Encabezamiento
JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1CACERESY DE LO MERCANTIL
SENTENCIA: 00138/2017
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
AVD. HISPANIDAD S/N.
Teléfono:927 620-405, Fax: 927620182
Equipo/usuario: ARO Modelo: 6360A0
N.I.G.: 10037 41 1 2016 0002916
S6C SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 0000260 /2016
Procedimiento origen: CNA CONCURSO ABREVIADO 0000260 /2016Sobre OTRAS MATERIAS
ADMINISTRACIÓN CONCURSAL
PROCURADOR DOÑA CRISTINA DE CAMPOS GINES
CONCURSADO D/ña. MONTEX EXTREMADURA SL
Procurador/a Sr/a. MARIA DOLORES MARIÑO GUTIERREZ
Abogado/a Sr/a. FRANCISCO JAVIER MORA MAESTU
DEUDOR D/ña. Lucio
Procurador/a Sr/a. MARIA DOLORES MARIÑO GUTIERREZ.
SENTENCIA N.º 138/2017
En Cáceres, a 30 de octubre de 2017.
Vistos por D. Guillermo Romero García Mora, magistrado-juez del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Cáceres, con competencia en materia mercantil, los autos incidentales de calificación (Secc. 6ª) seguidos en el concurso n.º 260/16, en el que han sido partes la Administración Concursal (ASESORAMIENTO INTEGRAL CONCURSAL Y DE LA INSOLVENCIA, SLP) representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Cristina de Campos Ginés; el Ministerio Fiscal, la concursada MONTEX EXTREMADURA, SL y el afectado por la calificación D. Lucio , ambos representados por la Procuradora de los Tribunales Dña. María Dolores Mariño Gutiérrez y asistidos por el Letrado D. Javier Mora Maestu.
Antecedentes
I. En fecha 16/2/17 se dictó auto por el que se abrió la fase de liquidación con los efectos a ello inherentes y con formación de esta Sección 6ª de calificación del concurso.
II.Por medio de providencia de 24/3/17 se requirió a la Administración Concursal a fin de que presentara informe razonado y documentado sobre los hechos relevantes para la calificación, con propuesta de resolución, presentándose en fecha 21/4/17 informe de calificación con propuesta de concurso culpable e identificando como responsable al administrador de la sociedad concursada, interesando su inhabilitación por tres años y condena a la cobertura del déficit concursal tras la liquidación.
III.En fecha 9/5/17 el Ministerio Fiscal informó en el sentido de entender que el concurso habría de calificarse como culpable, identificando como responsable al administrador de la sociedad concursada, interesando su inhabilitación por dos años.
IV.Por medio de providencia de 24/5/17 se acordó conferir plazo para audiencia a la concursada, así como el emplazamiento de la persona afectada por la calificación del concurso. La concursada realizó alegaciones en el sentido de interesar que el concurso se calificase como fortuito. En el mismo sentido se pronunció el afectado por la calificación del concurso.
V.En fechas 4 y 25/10/17 se celebró la vista, ratificando las partes comparecientes sus correspondientes escritos expositivos y practicándose la prueba propuesta y admitida, documental, interrogatorio de parte y más documental en el caso de la AC; documental en el caso del MF y documental y testifical en el caso de la concursada y afectado por la calificación, proponiéndose como testigos a Dña. Noemi , D. Jose Pablo , Dña. María Inés y D. Alejandro . Practicada la prueba, las partes formularon sus correspondientes conclusiones, quedando tras ello el incidente visto para sentencia.
Fundamentos
PRIMERO.De conformidad con lo dispuesto en el art. 164.1 LC : 'El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho y de derecho, apoderados generales, de quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso, así como de sus socios conforme a lo dispuesto en el artículo 165.2 '. Esta previsión se completa con el establecimiento, en el art. 164.2 LC , de una serie de supuestos cuya concurrencia determina que, en todo caso, el concurso se declare como culpable, y, en el artículo siguiente, de un elenco de circunstancias que permiten presumir, salvo prueba en contrario, la existencia de dolo o culpa grave. En caso de que no se apreciare dolo ni culpa grave, el concurso habría de ser calificado como fortuito, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 163 LC .
SEGUNDO.En este caso la AC y el MF amparan su pretensión de declaración de culpabilidad en la causa, presumibleiuris tantumsin que dicha presunción se haya destruido en este caso, del art. 165.1.1º LC : '1. El concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores: 1º. Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso'.
Tanto la concursada como el afectado por la calificación interesan la calificación del concurso como fortuito, entendiendo que no concurre esta presunción.
Es doctrina recogida por la SAP Madrid, secc. 28ª, de 9 marzo 2012 [jur 2012/209004] que:
'(...) El artículo 165 de la LC contempla presunciones 'iuris tantum' a partir de comportamientos omisivos que entrañan, salvo prueba en contra, la existencia de dolo o culpa grave, aunque necesitan, además, para justificar la calificación como culpable del concurso, que se aporte la prueba de la existencia de relación de causalidad entre esas omisiones contempladas en la ley y la generación o agravación de la insolvencia ( sentencias de la sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 24 de septiembre de 2007 , 5 de febrero y 17 de julio de 2008 , 30 de enero , 6 de marzo , 8 de mayo , 26 de junio y 2 de octubre de 2009 y 5 de febrero de 2010 y más recientemente sentencia de la Sala 1 ª del TS de 17 de noviembre de 2011 ). La aplicación del nº 1 del artículo 165 de la LC (que contempla la presunción de actuación culpable si se incumple el deber de solicitar la declaración de concurso), en relación con el artículo 5.1 del mismo cuerpo legal (que establece la obligación del deudor de solicitar el concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia), puede estar justificada si ese comportamiento pudiese ser relacionado con la génesis de la insolvencia o, cuando menos, aunque el deudor no la hubiese generado por causa de ese comportamiento omisivo, su tardanza en acudir al concurso hubiera influido en el agravamiento de la misma. En tal caso la existencia de dolo o culpa en el comportamiento del deudor se presumiría y lo que habría que acreditar en la pieza de calificación sería exclusivamente que el retraso en la solicitud de concurso influyó en que la insolvencia se generase o, cuando menos, en que se agravase'.
Añade la SAP León, secc. 1ª, de 31 mayo 2012 :
'(...) no se trata aquí de que el deudor lleve a cabo determinados actos u omita determinados comportamientos a los que se halla obligado, sino de que los lleve a cabo o los omita intencionadamente, correspondiéndole a él la prueba de esa falta de intencionalidad o la ignorancia o el desconocimiento; así pues, se presume el dolo o culpa grave si se incumple el deber de instar el concurso y tal deber se tiene si se conocía el estado de insolvencia o bien se presume si se ha dado alguna de las circunstancias del art. 2.4 de la Ley Concursal siendo todas ellas presunciones 'iuris tantum'. La trascendencia de tal obligación en el ámbito de la responsabilidad de administradores va a ser notable, contemplándose en el art. 5.2 los supuestos en que se presumirá tal conocimiento por el deudor (...)'.
El art. 5 LC establece que 'El deudor deberá solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia' y que 'Salvo prueba en contrario, se presumirá que el deudor ha conocido su estado de insolvencia cuando haya acaecido alguno de los hechos que pueden servir de fundamento a una solicitud de concurso necesario conforme al apartado 4 del artículo 2 y, si se trata de alguno de los previstos en su párrafo 4.º, haya transcurrido el plazo correspondiente'. Estos hechos referidos son los siguientes:
- Despacho de ejecución o apremio sin que del embargo haya resultado bienes libres bastantes para el pago.
- Sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones del deudor.
- Existencia de embargos por ejecuciones pendientes que afecten de una manera general al patrimonio del deudor.
- Alzamiento o liquidación apresurada o ruinosa de sus bienes por el deudor.
- Incumplimiento generalizado de obligaciones de alguna de las clases siguientes: las de pago de obligaciones tributarias exigibles durante los tres meses anteriores a la solicitud de concurso; las de pago de cuotas de la Seguridad Social y demás conceptos de recaudación conjunta durante el mismo período; las de pago de salarios e indemnizaciones y demás retribuciones derivadas de las relaciones de trabajo correspondientes a las tres últimas mensualidades.
En este caso no está debidamente acreditado que la concursada conociera o debiera conocer alguna de las circunstancias anteriores al menos dos meses antes de la declaración en concurso.
La AC no ha concretado cuál de los hechos anteriores es el que concurre y exactamente desde cuándo (si ha habido apremios fallidos, sobreseimiento general de pagos, embargos que afecten de manera general al patrimonio del deudor...). Es más, de la documentación obrante en el concurso, particularmente en la Secc. 1ª, no se advierte cuál de estos hechos se ha producido ni desde cuándo en tal caso.
Ciertamente ha existido -y no es negado- una situación de desbalance en la sociedad, puesta de manifiesto al cierre de las CC. AA. de 2015. Como se desprende de las CC. AA. aportadas y del Informe del art. 75 LC , en el ejercicio 2015 el patrimonio contable ascendió a -397.501,26€, mientras que el capital social era de 3.005,06€. Es obvio que en dicho ejercicio, pues, la sociedad se hallaba en causa de disolución del art. 327 TRLSC. Esta circunstancia, como se afirma en el propio Informe de la AC, se pone de manifiesto al elaborarse las CC . AA. de 2015, esto es, en junio de 2016 ('Teniendo en cuenta que la publicidad y conocimiento por el órgano de administración del estado de las cuentas de la mercantil se produce legalmente como límite temporal en junio de cada ejercicio respecto del anterior, es en junio de 2016 cuando existe la constancia por vez primera por parte del órgano de administración de la concursada de la situación a que se refiere el art. 327 antes citado'). En el mismo sentido se expresó el testigo Sr. Alejandro (asesor contable externo). Recordemos que la solicitud de concurso se realiza precisamente en junio de 2016 (el 2/6/16).
Ahora bien, la situación de desbalance, o de incursión en causa de disolución por pérdidas, no es la que determina la obligación de instar la declaración en concurso, pues esta obligación no nace sino en el momento en que el deudor no puede cumplir regularmente sus obligaciones (cfr. art. 2.2 LC : 'Se encuentra en estado de insolvencia el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles'). Así pues y, aun cuando frecuentemente causa de disolución e insolvencia coinciden temporalmente, ello no siempre es así, siendo posible que una sociedad incursa en causa de disolución por pérdidas pueda, a pesar de ello, seguir cumpliendo regularmente sus obligaciones (porque cuente con financiación externa, pongamos por caso), del mismo modo que es posible que una sociedad perfectamente patrimonializada, habida cuenta la naturaleza de sus activos no pueda hacer frente a sus obligaciones exigibles y, pese a no hallarse en causa de disolución, no pueda cumplir sus obligaciones regularmente y haya de instar su declaración en concurso.
La distinción anterior resulta perfectamente clara para el TS. Por todas, STS 1 abril 2014 [RJ 2014/2159]:
'No puede confundirse la situación de insolvencia que define el artículo 2.2 de la Ley Concursal cuando afirma que «se encuentra en estado de insolvencia el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles», con la situación de pérdidas agravadas, incluso de fondos propios negativos, que determinan el deber de los administradores de realizar las actuaciones que las leyes societarias les imponen encaminadas a la disolución de la sociedad y, que, en caso de incumplimiento de tales deberes, dan lugar por esa sola razón a su responsabilidad con arreglo a la legislación societaria. En la Ley Concursal la insolvencia no se identifica con el desbalance o las pérdidas agravadas. Cabe que el patrimonio contable sea inferior a la mitad del capital social, incluso que el activo sea inferior al pasivo y, sin embargo, el deudor pueda cumplir regularmente con sus obligaciones, pues obtenga financiación. Y, al contrario, el activo puede ser superior al pasivo pero que la deudora carezca de liquidez (por ejemplo, por ser el activo ser liquidable a muy largo plazo y no obtener financiación) lo que determinaría la imposibilidad de cumplimiento regular de las obligaciones en un determinado momento y, consecuentemente, la insolvencia actual. Por consiguiente, aunque con frecuencia se solapen, insolvencia y desbalance patrimonial no son equivalentes, y lo determinante para apreciar si ha concurrido el supuesto de hecho del art. 165.1 de la Ley Concursal es la insolvencia, no el desbalance o la concurrencia de la causa legal de disolución por pérdidas agravadas'.
Atendido lo anterior, el hecho de que la sociedad concursada se hallara en causa de disolución por pérdidas al momento de solicitarse la declaración de concurso no quiere decir que ya llevara más de dos meses sin cumplir sus obligaciones de pago, que es lo que permitiría calificar el concurso como culpable por este motivo. Y en este caso se echa en falta una mayor concreción sobre si es que existieron embargos generalizados (no se observan en la nota simple del inmueble de la sociedad); apremios fallidos o sobreseimiento general de los pagos, que no se ha acreditado que existiera.
La AC y el MF, por otra parte, enfatizan que la sociedad se declaró en concurso con seis trabajadores dados de alta y una sola obra en curso, siendo inviable la empresa y provocando con ello un aumento injustificado de los créditos salariales y de TGSS. Este extremo tampoco resulta debidamente probado.
Ciertamente cuando la sociedad solicita la declaración de concurso (2/6/16) y éste es declarado (26/9/16) tenía seis trabajadores, pero en ese momento no carecía de actividad, ya que ejecutaba el trabajo (instalación eléctrica) para el que fue contratada el 11/5/15 por CONSTRUCCIÓN INTEGRAL TESMA, SA', relativo a 'Reforma Seminario Diócesis-Cáceres'. En la valoración de la Memoria presentada por el deudor, contenida en el Informe de la AC del art. 75 LC , se alude (pág. 16) a que la ejecución avanza lenta dados los retrasos en la ejecución de los trabajos de albañilería, pero más allá de esta afirmación no se facilita a este juzgador ningún elemento de juicio, ni consideración detallada, de en qué medida avanza lenta o por qué exactamente resultaba una conducta de culpa grave mantener la actividad empresarial en este contexto, más allá de la afirmación, que no por reiterada se ve acreditada, de que el mantenimiento de la actividad fue un error grave.
Frente a ello, cuando se solicita (2/6/16) y declara el concurso (26/9/16) lo cierto es que la obra está ejecutándose, por lo que tiene sentido que no se extingan los contratos de trabajo, y cuando el contrato de obra se resuelve (26/10/16) se solicita por la concursada la autorización de cese de actividad (9/11/16), instándose días después (26/11/16) por la AC el despido por causa objetiva. No se advierte que, en tan breves periodos de tiempo haya existido verdadero dolo o culpa grave (cfr. art. 164.1 LC ) en la supuesta agravación de la insolvencia por este motivo, menos aún cuando, cabe reiterar, no se ha especificado ni concretado (con datos y números) exactamente por qué resultaba inviable el mantenimiento de la actividad centrada en el Seminario Diocesano.
No está acreditado, pues, el hecho base de la presunción del art. 165.1.1º LC , esto es, no está acreditado el incumplimiento del deber de solicitar tempestivamente la declaración del concurso.
TERCERO.La AC, en segundo lugar, ampara su pretensión de declaración de culpabilidad en el supuesto del art. 164.2.5º LC , conforme al cual 'En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos: (...) 5º. Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos'.
Como razona la reciente STS 22 abril 2016 [RJ 2016/2409] sobre las presunciones contenidas en el art. 164.2 LC :
'El artículo 164.2 de la Ley Concursal tipifica una serie de conductas cuya realización resulta suficiente para atribuir la calificación culpable al concurso, con independencia de si dichas conductas han generado o agravado la insolvencia, y de si en su realización el deudor [o sus administradores o liquidadores] ha incurrido en dolo o culpa grave. Así se desprende de la dicción literal del precepto, que comienza afirmando que «En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos: (...)». Esta expresión «en todo caso» no admite margen de exención de responsabilidad basado en la ausencia de dolo o culpa grave, pues la culpa grave subyace a la mera realización de la conducta tipificada a continuación, ya que se estima que - cuando menos- constituye una negligencia grave del administrador [en este sentido, sentencias de esta Sala 644/2011, de 6 de octubre (RJ 2012 , 1084); 298/2012, de 21 de mayo (RJ 2012, 6537 ); y 492/2015, de 17 de septiembre (RJ 2015, 3799)]'.
Conforme a la norma antes trascrita se califica como culpable el concurso cuando, en los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso, han salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos. La existencia defraudedebe ser apreciada por el juez del concurso, sin que tal declaración tenga efectos penales ni otros efectos civiles.
En este caso, son hechos relevantes para determinar si concurre esta presuncióniuris et de iurede culpabilidad del concurso, los siguientes:
- Mediante sentencia de 15/5/17 dictada por este órgano, confirmada por SAP Cáceres n.º 421/17 de 19/9/17 , se declaró la rescisión concursal de las disposiciones patrimoniales por importe de 19.808,11€ realizadas por la concursada a favor de D. Lucio entre enero y abril de 2016, condenando a este último a su reintegro.
- El importe anterior formaba parte de los Gastos de la cuenta 6290200, sobre 'Consumos de la explotación', y se concretaba en cuatro apuntes contables sobre dietas, gastos (sin mayor concreción) y kilometraje. En el acto de juicio quien fuera administrativo de la concursada (Sr. Jose Pablo ), explicó que en todos los ejercicios se efectuaban estos apuntes, que iban destinados a 'Caja' y, desde éstas, a pagar pequeños gastos de papelería, etc., regularizándose de este modo para evitar tener que realizar múltiples asientos por muy escasos importes. De forma contradictoria, sin embargo, el asesor contable externo (Sr. Alejandro ) explicó que estas sumas se destinaban a pagar dietas y kilometraje de los empleados (no dijo nada sobre los pequeños gastos de papelería).
Lo cierto, sin embargo, es que ni una cosa ni otra están acreditadas, pese a que a la concursada le hubiera resultado fácil. Si el destino de los 19.808,11€ fue pagar pequeños gastos, deberían conservarse siquiera los tickets de éstos, pero no han sido aportados, además de que resulta un tanto extraño que una PYME del sector eléctrico acumule tal cifra de 'pequeños gastos'. Si el destino fue el pago de dietas y kilometrajes, también deberían haberse aportado los tickets, facturas, recibos... de los mismos, o cuando menos las nóminas de los trabajadores donde figurase el pago de las dietas, pero tampoco nada de esto se ha aportado. Preguntado sobre el particular, el asesor externo de la concursada (Sr. Alejandro ), manifestó que los gastos estaban justificados (pese a que no se aporte la documentación soporte), pero se cuidó mucho de dejar claro que él no manejaba directamente la documentación, y que aunque vio carpetas donde se archivaban los documentos soporte, él no las 'comprobó exhaustivamente'.
- En fin, se desprende de la resolución dictada en sede de reintegración que el destino de los gastos no están justificado por la sociedad; situación no ha cambiado tras la prueba practicada en esta sección de calificación.
La presunción de culpabilidad invocada en este caso requiere que la salida de bienes seafraudulenta('Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos').
El TS, en la relevante STS 27 marzo 2014 [RJ 2014/2147] -citada recurrentemente en SSTS posteriores-, razona lo siguiente:
'(...) El carácter fraudulento que exige este precepto para que la salida de bienes o derechos del patrimonio del deudor sea determinante del carácter culpable del concurso no proviene de su clandestinidad, que justificaría un alzamiento de bienes tipificado en el art. 164.1.4º de la Ley Concursal . El elemento de fraude en la salida de bienes o derechos que contiene tal precepto ha de relacionarse con el exigido en el art. 1.291.3 del Código Civil para la acción rescisoria por fraude. 3.- La jurisprudencia, al interpretar este último precepto legal, ha evolucionado hasta considerar que para que concurra el elemento de fraude no es preciso la existencia de un 'animus nocendi' [propósito de dañar o perjudicar] y sí únicamente la 'scientia fraudis', esto es, la conciencia o conocimiento de que se origina un perjuicio. Por tanto, aunque puede concurrir una actividad intencionada y directamente dolosa, para que concurra fraude basta con una simple conciencia de causarlo, porque el resultado perjudicial para los acreedores fuera conocido por el deudor o éste hubiera debido conocerlo ( sentencias de esta sala núm. 191/2009, de 25 de marzo , y núm. 406/2010, de 25 de junio , y las que en ellas se citan). 4.- Tanto el 'animus nocendi', en cuanto intención o propósito, como la 'scientia fraudis', en tanto estado de conciencia o conocimiento, al ser situaciones referidas al fuero interno del deudor, pueden resultar de hechos concluyentes que determinan necesariamente la existencia de ese elemento subjetivo, salvo que se prueben circunstancias excepcionales que lo excluyan (...)'.
La doctrina del TS citada, esto es, que el fraude a estos efectos únicamente requiere el conocimiento del perjuicio, también aparece contenida en la posterior STS 10 abril 2015 [RJ 2015/1517].
Conforme a esta doctrina del TS, por tanto, el concepto de fraude hace referencia a un elemento subjetivo. Aunque puede concurrir una actividad intencionada y directamente dolosa, basta con la conciencia de causarlo, bien porque el resultado perjudicial para los acreedores fuera conocido por el deudor, bien porque éste hubiera debido conocerlo.
En este caso que en ejercicios anteriores se hubiera observado también la misma práctica no excusa nada, pues obviamente tan carentes de justificación estaban estos gastos en el ejercicio 2016 como en los anteriores si es que se actuaba del mismo modo; y que el destino realmente fuera pagar gastos reales de escaso importe, no tiene más sustento probatorio que el que representa la testifical, insuficiente, de la persona que directamente participaba en esta práctica -el administrativo de la sociedad-, además de contradecirse con el contable externo cuando afirma que el destino no eran pequeños gastos, sino dietas y kilometraje de trabajadores. Se añade a ello que difícilmente serían pequeños gastos cuando el importe total en 2016 ascendió a casi 20.000€. A falta de otra prueba, que no se ha aportado y es lo que motivó el dictado de las sentencias antes citadas, el beneficiario de estos gastos era el administrador de la sociedad.
Como antes se señaló, atendida la jurisprudencia del TS en la materia basta con que se tuviera conciencia del perjuicio, y en este caso es obvio que se tendría, pues el administrador conocería que con estas salidas (a su favor, a falta de otra prueba) sin justificar estaba disminuyéndose la masa activa de la que los acreedores que conformarían la masa pasiva habrán de cobrar.
El concurso, pues, ha de considerarse culpable por concurrir el supuesto del art. 164.2.5º LC .
Adviértase, por último, que nos hallamos ante presuncióniuris et de iure, de tal modo que acreditado el hecho base (salida fraudulenta de bienes) se presume que agravó el estado de insolvencia, por lo que sobra especular sobre cómo de determinante para dicho estado de insolvencia pudo ser el montante económico del dinero fraudulentamente distraído.
CUARTO.Por último, entiende la AC que concurre la causa de culpabilidad, presumibleiuris tantumsin que dicha presunción se haya destruido en este caso, del art. 165.1.2º LC : '1. El concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores: (...) 2.º Hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal o no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso o no hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores, siempre que su participación hubiera sido determinante para la adopción del convenio'.
El precepto contempla tres posibles actuaciones:(a)el incumplimiento del genérico deber de colaboración (deriva de la infracción del deber legalmente prescrito en el art. 42.1 LC ); el deudor tiene el deber de comparecer personalmente ante el juzgado de lo mercantil y ante la administración concursal cuantas veces sea requerido, así como el deber de colaborar e informar en todo lo necesario o conveniente para el interés del concurso. Cuando el deudor sea persona jurídica, estos deberes incumbirán a sus administradores o liquidadores y a quienes hayan desempeñado estos cargos dentro de los dos años anteriores a la declaración del concurso;(b)el incumplimiento del deber de entregar toda la información oportuna, que constituye una modalidad específica del incumplimiento anterior y;(c)el incumplimiento del deber de asistir a la junta de acreedores ( art. 117.2 LC ).
En este caso entiende la AC que no existió colaboración puntualmente cuando, para preparar un juicio monitorio frente a un cliente que no había pagado, quien fuera administrativo de la concursada (Sr. Jose Pablo ), no facilitó los nombres de los trabajadores que intervinieron en la obra para dicho cliente.
Aun cuando el Sr. Jose Pablo admitió que, efectivamente, no facilitó los nombres, excusando ello en que previamente debía obtener los consentimientos de los trabajadores, lo cierto es que, por un lado, el Sr. Jose Pablo ya estaba despedido de MONTEX, por lo que difícilmente le puede ser exigido un deber de colaboración, y, sobre todo, a quien habría que reprochar tal conducta es al administrador, afectado por la calificación, y no consta que la AC se dirigiera específicamente a este último para recabar su colaboración en este punto.
No estaría acreditada, pues, la concurrencia de esta presunción de culpabilidad.
QUINTO.Calificado el concurso como culpable, de conformidad con lo dispuesto en el art. 172 LC debe la sentencia determinar las personas afectadas por la calificación, así como, en su caso, la de las declaradas cómplices.
Tanto por la AC como por el MF se interesa, al amparo del art. 172.2.1º LC , la extensión de los efectos de la declaración culpable del concurso, determinando como persona afectada por la calificación al administrador de la sociedad al tiempo de declararse el concurso, esto es, D. Lucio .
Pues bien, atendiendo a los hechos que han comportado la calificación culpable procede extender los efectos de la calificación al administrador de la concursada, en la medida en que los hechos contenidos en las presunciones de culpabilidad estimadas eran responsabilidad del órgano de administración de la sociedad concursada.
SEXTO.Establece el art. 172.2.2º LEC que 'La sentencia que califique el concurso como culpable contendrá, además, los siguientes pronunciamientos: (...) 2.º La inhabilitación de las personas afectadas por la calificación para administrar los bienes ajenos durante un período de dos a quince años, así como para representar a cualquier persona durante el mismo período, atendiendo, en todo caso, a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio, así como la declaración culpable en otros concursos'.
En este caso se interesa la inhabilitación por la AC en tres años y por el MF en dos años. Se impondrá la inhabilitación por dos años, habida cuenta que únicamente se ha estimado uno de los motivos de culpabilidad de los tres que apreciaba la AC, y que, respecto del apreciado, su trascendencia económica (19.808,11€) no se presenta como muy cualificada.
Asimismo, el art. 172.2.3º LC establece que 'La sentencia que califique el concurso como culpable contendrá, además, los siguientes pronunciamientos: (...) 3º. La pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados'.
Se resolverá en tal sentido, al tratarse de consecuencias legales y necesarias.
La AC y el MF no interesan condena a indemnizar daños y perjuiciosex art. 172.2.3º LC .
SÉPTIMO.Solicita la AC la condena del administrador a la cobertura del déficit concursal en su totalidad, de tal modo que responda con sus bienes propios del pago de créditos concursales y contra la masa cuya satisfacción no se alcance dentro del concurso.
El art. 172 bis.1 introducido por el RD-L 4/14 establece que cuando la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, el juez podrá condenar a todos o a algunos de los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, o apoderados generales de la persona jurídica concursada que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación a la cobertura total o parcial del déficit en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia. En caso de pluralidad de condenados, la sentencia deberá individualizar la cantidad a satisfacer por cada uno de ellos, de acuerdo con la participación en los hechos que hubieran determinado la calificación del concurso. La redacción original del precepto suscitaba dudas en torno a la naturaleza de la responsabilidad concursal, y, así:
- La Secc. 15ª de la AP Barcelona se inclinó por considerar que esta condena se asienta en un régimen de responsabilidad por daño y culpa, de modo que se ha de condenar al administrador de derecho o de hecho que con su actuación hubiere generado o agravado la insolvencia, y en este segundo caso, se ha de valorar su participación en la agravación para moderar el alcance de la responsabilidad.
- Frente a dicha postura, la tesis mayoritaria entendía que estamos ante un supuesto de responsabilidad-sanción de carácter objetivo, desprovista de todo elemento culpabilísitico en la producción de la insolvencia.
- El TS, en SSTS 23 febrero 2011 , 12 septiembre 2011 , 6 octubre 2011 , 17 noviembre 2011 y 21 marzo 2012 , configura la responsabilidad concursal como una responsabilidad por daños, resarcitoria y no sancionadora.
- En la STS 21 mayo 2012 , se considera que la responsabilidad por el déficit concursal no es una consecuencia necesaria de la calificación del concurso como culpable, sino que requiere unajustificación añadida. Por este motivo, para pronunciar la condena a la cobertura del déficit concursal y, en su caso, para identificar a los administradores obligados y la parte de la deuda a que aquélla alcanza, además de la concurrencia de los condicionantes impuestos en la LC es necesario que el órgano judicial llegue a dicha conclusión tras valorar los diferentes elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que hubiera sido imputada al órgano social con el que se identifican o del que forman parte y hubiera determinado la calificación del concurso como culpable.
- La STS 28 febrero 2013 señala que el juez podrá condenar a la cobertura total o parcial del déficit, y puesto que el legislador no ha indicado cuáles son los parámetros que debe tener en cuenta el juez para optar entre la exoneración y la condena a responder, para identificar a los concretos afectados por la calificación del concurso como culpable que deban responder y, finalmente, para cuantificar la responsabilidad por déficit concursal, el TS señala que si bien no cabe descartar de forma apriorística otros parámetros resulta adecuado el que, prescindiendo totalmente de su incidencia en la generación o agravación de la insolvencia, tiene en cuenta la gravedad objetiva de la conducta y el grado de participación del condenado en los hechos que hubieran determinado la calificación del concurso, habida cuenta de la posible pluralidad de varios intervinientes (especialmente en el caso de consejo de administración y posibles delegaciones internas), la duración del cargo, etc.
Pues bien, frente a todos estos criterios, la redacción actual del art. 172 bis.1 LC , dada por el RD-L 4/14 y la L. 17/14, ha introducido un nuevo parámetro para determinar la responsabilidad por el déficit concursal. Ahora la condena a la cobertura total o parcial de dicho déficit debe seren la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia.
Con la redacción actual, a fin de evitar situaciones de inseguridad jurídica, el legislador parece reaccionar contra la jurisprudencia del TS sobre esta materia y rechaza la facultad discrecional judicial para condenar o no al déficit, ordenando que el juicio de responsabilidad secausalicevalorando si el administrador es responsable totalmente de la generación de la insolvencia, en cuyo caso ha de ser condenado a pagar todo el déficit concursal; o si es responsable de haber contribuido a la generación o agravación de la insolvencia, en cuyo caso habrá que graduar estimativamente esta incidencia.
En este sentido, la STS (Pleno) 772/14, de 12 enero 2015 [RJ 2015/609] considera que el legislador introduce 'un régimen de responsabilidad de naturaleza resarcitoria, en cuanto que podrá hacerse responsable al administrador, liquidador o apoderado general de la persona jurídica (y, en determinadas circunstancias a los socios) a la cobertura total o parcial del déficit 'en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia''. En esta misma STS se declara que este nuevo régimen de responsabilidad debe aplicarse a los casos en que la sección de calificación se hubiera abierto con posterioridad a la entrada en vigor del RD-L 4/2014 (9/3/14), como sería éste el caso.
Pasando al supuesto que nos concierne, se ha de señalar que se cumplen los requisitos de exigibilidad del precepto, pues: (i) Se trata del concurso de una persona jurídica; (ii) La sección se ha abierto como consecuencia de la apertura de la liquidación; (iii) El concurso merece la calificación de culpable, según lo razonado en los anteriores F. D.; y (iv) La masa activa es insuficiente para satisfacer íntegramente los créditos de los acreedores concursales, como se desprende del Informe de la AC ( art. 74 LC ).
Ahora bien, como quiera que la condena a la cobertura del déficit debe tener en el actual régimen una relación causal directa con la generación/agravación de la insolvencia, no sería posible imponer tal condena, pues el afectado por la calificación ya está condenado por la sentencia -firme- de reintegración a reponer en la masa activa la suma distraída. Si añadido a lo anterior se le volviera a imponer la obligación de cubrir el déficit en la misma cantidad, lógicamente se le estaría condenando dos veces a reponer una misma suma, no siendo ello posible. Con el cumplimiento de la condena a reintegrar quedaría, pues, resarcida la masa activa del daño patrimonial que se le causó al agravarse la insolvencia en 19.808,11€.
OCTAVO.En materia de costas, no habiéndose interesado por ninguna de las partes la imposición de dicha condena, se dispondrá que cada parte satisfaga las causadas a su instancia y las comunes por mitad; conclusión que igualmente se alcanza habida cuenta la estimación parcial (en cuanto al tiempo de la inhabilitación) de la demanda de la AC ( art. 394.2 LEC , por remisión del art. 196.2 LC ).
Fallo
Que con estimación parcial de la demanda de calificación formulada por la Administración Concursal y el Ministerio Fiscal:
1.Debo calificar el concurso de MONTEX EXTREMADURA, SL como CULPABLE, determinando como persona afectada por la calificación del concurso a D. Lucio .
2.Debo INHABILITAR e INHABILITO a D. Lucio por el plazo de DOS AÑOS desde la firmeza de esta sentencia, para administrar bienes ajenos, representar o administrar a cualquier persona, ejercer el comercio o tener cargo o intervención administrativa o económica en compañías mercantiles o industriales; y siendo firme la presente Resolución, líbrese mandamiento al Registro Mercantil y exhorto al Registro Civil donde conste el nacimiento del inhabilitado para hacer constar tales limitaciones a la capacidad civil.
3.Debo CONDENAR y CONDENOa D. Lucio a la pérdida de cualquier derecho que tuviera como acreedor concursal o contra la masa y a devolver los bienes y derechos que hubiera obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiese recibido de la masa activa.
4.Debo ABSOLVER y ABSUELVO a D. Lucio de la condena a la cobertura del déficit concursal interesada.
5.Cada parte satisfará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.
Líbrese testimonio de esta sentencia, el cual se llevará a los autos; dese razón quedando el original en el presente libro. Notifíquese.
MODO DE IMPUGNACIÓN: mediante recurso de APELACIÓN ante la Audiencia Provincial de CÁCERES ( artículo 455 LEC ). El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación. En la interposición del recurso el apelante deberá exponer las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos que impugna ( artículo 458.2 LEC ).
Así lo acuerda, manda y firma D. Guillermo Romero García Mora, magistrado-juez titular del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Cáceres, con competencia en materia mercantil.
PUBLICACIÓN. Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Sr. Juez que la dictó, estando el mismo celebrando audiencia pública en el mismo día de la fecha, de lo que yo, el Secretario Judicial, doy fe.
