Sentencia CIVIL Nº 138/2018, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 8/2017 de 06 de Marzo de 2018

Encabezamiento

SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA
AVDA. REINA REGENTE S/N
Tlf.: 950-00-50-10. Fax: 950-00-50-22
SENTENCIA 138/18
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ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE:
DOÑA LOURDES MOLINA ROMERO.
MAGISTRADOS:
D. LAUREANO MARTÍNEZ CLEMENTE
D. ENRIQUE SANJUÁN Y MUÑOZ.
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En Almería, a 6 de marzo de 2018.
Vistos por los magistrados reseñados de la Sección Primera de esta Audiencia Provincial
en grado de apelación, Rollo 8/17, los autos procedentes del Juzgado de Primera Instancia 4 de
Almería, juicio ordinario 1381/14, de una como apelante TELEFONICA ESPAÑA SAU, representado
por el/la procurador Sr/Sra. Medina Cuadros y defendida por el/la letrado/a Sr./Sra. Martínez Gómez,
frente a, representado por el/la procurador Sr./Sra. y defendido por el/la letrado/a Sr./Sra, contra
MAPFRE SEGUROS Y CONSTRUCCIONES TEJERA S.A. representados por la procurador Moreno Otto
y defendido por el letrado Sr. Moreno Otto, venimos a resolver conforme a los siguientes.
El objeto del procedimiento ha sido responsabilidad civil.

Antecedentes

PRIMERO : Por sentencia de fecha 9 de septiembre de 2016 dictada en el procedimiento ordinario 1381/14 del Juzgado de Primera Instancia 4 de Almería, se dictó sentencia estimatoria parcial de la reclamación de cantidad derivada del ejercicio de acción de responsabilidad civil.



SEGUNDO: Con fecha 17 de octubre de 2016 se interpuso recurso de apelación alegando error en la apreciación de la prueba.



TERCERO: Mediante escrito de fecha 14 de noviembre de 2016 se presentó oposición al recurso.



CUARTO: Elevados los Autos a esta Audiencia provincial y tras designación de ponente, quedaron vistos, tras estudio, para deliberación, votación y fallo para el día 6 de marzo de 2018.

En las presentes actuaciones fue designado ponente D. ENRIQUE SANJUÁN Y MUÑOZ quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

Primero : Delimitación del objeto del recurso.

Tal y como se construye el recurso de apelación y la oposición al mismo la cuestión objeto de debate en esta instancia se limita a la cuantía objeto de responsabilidad a la que han sido condenadas las codemandadas.

Para la parte actora y ahora recurrente ha existido un error en la valoración de la prueba realizada en la sentencia en cuanto no ha tomado en consideración el peritaje presentado y por ello se ha limitado la cantidad objeto de condena. Asimismo, considera que existe un error (que no ha sido pedido en aclaración de sentencia para su corrección) entre el fundamento de derecho segundo de la misma y la parte dispositiva del fallo por el que se condena a las codemandadas. Igualmente considera necesario revisar la imposición de intereses del artículo 20 de la LCS a que ha sido condenada la demandada por cuanto existió reclamación previa.

La sentencia objeto de condena si toma en consideración el informe pericial de la actora que había solicitado la práctica aclaratoria del perito en primera y segunda instancia, quedando en la inicial fase como diligencia final que no se practicó y en esta instancia no admitida. En dicha sentencia se recoge que se atenderá al informe de la parte demandada (que ahora analizamos) por diferentes razones: 1º. El de la actora comprende obras de mejora y de sustitución del trazado inicial de la línea por otro nuevo y mejor adaptado a las obras de remodelación de la zona urbana afectada. 2º. Dicho informe incluye partidas duplicadas (material de reparación provisional), gastos no justificados como el 12% del total presupuestado para gastos genéricos, valores de tarifas o precios concertados entre las empresas que realiza las obras y la demandante imposibles de contracción. 3º. Un valor especial le da al hecho de que no tiene en cuenta las mejoras por la reubicación del trazado de la línea ni la antigüedad de la línea dañada a sustituir.

Del conjunto de circunstancias señaladas la citada sentencia concluye que habrá que atender al importe analizado y justificado por el peritaje de la parte demandada que es de 4.903,27 Euros. Ese peritaje toma en consideración (como también expone la sentencia) el importe de la depreciación que en otro caso recogería un total de 8.068,4 euros e incluye, según la sentencia, el valor de reparación provisional de 874,92 euros.

Lo que realiza la juzgadora entonces es una ponderación, en sana crítica, de los informes periciales aportados concluyendo que da mayor valor al segundo que al primero. En cuanto a la valoración de la prueba pericial , a los efectos del artículo 348 Ley de Enjuiciamiento Civil , se ha de efectuar - conforme señala el Tribunal Supremo- conforme a las reglas de la sana crítica, lo que corrobora la doctrina jurisprudencial reiterada, así STS 19 de diciembre de 2008 recurso 2519/2002 'Por otra parte, esta Sala tiene declarado que la prueba pericial debe ser apreciada por el juzgador según las reglas de la sana crítica, que como módulo valorativo establece el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pero sin estar obligado a sujetarse al dictamen pericial , y sin que se permita la impugnación casacional a menos que la misma sea contraria, en sus conclusiones, a la racionalidad y se conculquen las más elementales directrices de la lógica (entre otras, SSTS de 13 de febrero de 1990 y 29 de enero de 1991 , 11 de octubre de 1994 y 1 de marzo y 23 de abril de 2004 , 28 de octubre de 2005 y 22 de marzo y 25 de mayo de 2006 ), y, en este caso, la apreciación efectuada en la instancia no incide en error ostensible y notorio, ni es absurda o arbitraria y tampoco contradice las reglas de la común experiencia' y STS 9 de octubre de 2008 recurso 4934/2000 'Esa doctrina es plenamente aplicable a la prueba pericial , pues, como resulta del tenor de los propios preceptos que en el motivo se dicen infringidos, su valoración se rige por un principio de libertad que no encuentra más restricción que la derivada del imperio de las reglas de la sana crítica - sentencias de 29 de abril de 2005 , 16 de octubre de 2006 y 20 de julio de 2007 , entre otras muchas'. ( STS, Civil sección 1 del 06 de Febrero del 2013 ( ROJ: STS 1011/2013) Recurso: 61/2010 | Ponente: JUAN ANTONIO XIOL RIOS). No se aprecia entonces en el recurso de apelación ni en sus motivos argumentos que nos lleven a considerar que dicha valoración se ha realizado al margen de la doctrina jurisprudencial que hemos señalado. Antes bien lo que hace es considerar ambos peritajes y exponer y explicar porqué elige uno y no otro para dicha valoración. Es importante entonces considerar que esos motivos de apelación deberían versar exactamente sobre el defecto de valoración , error, absurda valoración o arbitraria que afecten a esa sana crítica con la que se ha realizado en la sentencia recurrida. Si analizamos los mismos tenemos: a) Se señala que se le ha vulnerado el derecho de tutela judicial efectiva por no haber practicado la pericial, pero en cualquier caso se ha valorado esa pericial. Lo que pretendía la parte, conforme a su escrito, es la aclaración del mismo que ha sido rechazado en cuanto a importantes puntos. En este sentido conviene señalar que uno de los argumentos que hemos señalado da la sentencia es la insuficiencia de dicho peritaje en relación a la valoración y así ha sido también considerado en ocasiones por el Tribunal Supremo ( por todas STS, Civil sección 1 del 08 de Mayo del 2013 ( ROJ: STS 2506/2013) Recurso: 2003/2010 | Ponente: FRANCISCO MARIN CASTAN), o la referencia a valoraciones que no constaban en autos como también se afirma por nuestro alto Tribunal ( por todas STS, Civil sección 1 del 25 de Noviembre del 2010 ( ROJ: STS 6260/2010) Recurso: 505/2005 | Ponente: JUAN ANTONIO XIOL RIOS.

b) Se señala error en la valoración de la prueba referida a que no ha tenido en cuenta el informe pericial y a partir de esa afirmación entiende que quedan acreditados determinados puntos. Pero la premisa no es cierta puesto que como se puede ver en la sentencia y en parte se ha recogido si se realiza una valoración.

Si la parte lo que estaba es en desacuerdo con la misma debería haber combatido los puntos de valoración.

Si tomamos en consideración la Sentencia de Sección 9ª Audiencia Provincial de Madrid de fecha 19 de diciembre de 2011 'En la valoración de la prueba pericial el Juez o Tribunal deberá ponderar , entre otras, las siguientes cuestiones: a) Los razonamientos que contengan los dictámenes, y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista en el interrogatorio de los peritos, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro ( STS 10 de febrero de 1.994 ). b) Deberá, también, tener en cuenta el Tribunal las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten , tanto de los dictámenes emitidos por peritos designados por las partes, como de los dictámenes emitidos por peritos designados por el Tribunal, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes ( STS 4 de diciembre de 1.989 ). c) Otro factor a ponderar por el Tribunal deberá ser el examen de las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes ( STS 28 de enero de 1.995 ). d) También deberá ponderar el Tribunal, al valorar los dictámenes, la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido, así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que le puede llevar, en el sistema de la nueva LEC, a que se dé más crédito a los dictámenes de los peritos designados por el tribunal que a los aportados por las partes ( STS 31 de marzo de 1.997 ).' Pues bien en el presente supuesto esto se ha realizado y sin embargo la apelación se construye sobre el principio contradicho de no valoración.

Segundo: Concordancia entre la reclamación y la aceptación de la sentencia.

Es cierto, como señala la actora, que existe una diferencia entre lo que afirma la sentencia en fundamentos de derecho y el fallo condenatorio de la misma. Esta cuestión no deberá verse como criterio normal en esta sede pues la parte tiene para ello lo previsto en los artículos 214 y 215 LEC en relación al art. 267 LOPJ para aclaración. Si la parte consideraba que existía una diferencia por error el mismo debe ser corregido a través de la aclaración de sentencia. No obstante, si es posible su revisión por la vía de la valoración crítica de la pericial que hemos señalado. Si lo que hace la juzgadora a quo es asumir el informe de la parte demandada es erróneo por incongruente que la condena no se adecue a lo señalado. De esta forma y por esta vía procede acceder a lo pedido por la parte. Ese error nos lleva a una condena de 500 euros menor debiendo situarse esta en los 4.903,27 euros que se señalan en la misma sentencia recurrida.

Uno de los puntos discutidos por la recurrente es la obsolescencia de la instalación que la propia sentencia ha recogido como petición y contraposición de una y otra partes pero que finalmente no ha valorado.

De hecho y tal y como hemos afirmado se recoge como punto concreto por el que no valora el mismo el siguiente. '...la antigüedad de la antigua línea dañada a sustituir entre unos 18 años de antigüedad, algo de lo que es conocedora la actora y que silencia y omite en los datos aportados'. Sin embargo tenemos dos afirmaciones concretas que nos llevan a diferente resultado: 1º. Por un lado, el peritaje de la actora que recoge expresamente en la página 64 de autos que '...no cabe apreciar depreciación por amortización, ya que el tramo de cables y canalización sustituidos forman parte de una instalación telefónica completa que en su día fue construida para dar servicio durante un tiempo de vida determinado, el cual no se ve incrementado por la realización de esta reparación. De forma que cuando dicha instalación se encuentre obsoleta , Telefónica se verá obligada a desmontarla por completo, incluido el tramo de cable dañado y sustituido. ' 2º. Por otro el peritaje de la demandada que recoge en la página 352 de autos que si ha de recogerse esa depreciación por la siguiente razón: '...para la correcta valoración del bien se deben deducir las correspondientes depreciaciones en concepto de uso y antigüedad dado que el bien dañado presentaba un desgaste por uso y antigüedad que el bien repuesto no posee. Para la correcta tasación del daño habría sido necesario conocer la antigüedad del cableado dañado, dato que este perito desconoce '. A continuación, establece un criterio de antigüedad de 10 años de media resultando por ello la cuantía objeto de condena que se ha corregido anteriormente. Una correcta valoración de ambas afirmaciones nos lleva a considerar que no es posible descontar ese elemento de antigüedad si no es negada (y no lo es) la afirmación de necesidad de reposición de la instalación al margen de los componentes sustituidos; de otra forma dicho no se ha negado la afirmación de la actora y se contempla una depreciación que toma como base datos que afirma no poseer. Por ambas razones procede por lo tanto estimar este apartado y considerando la valoración pericial realizada por la juzgadora a quo y las opciones que hemos señalado de esos criterios a efectos de sana crítica, la cantidad a pagar deberá ser la de 8.183,32 euros.

Tercero: Intereses del artículo 20 LCS .

La sentencia matiza la imposición de intereses del artículo 20 de la Ley del Contrato de Seguro considerando, conforme al apartado cuarto, que al no constar reclamaciones extrajudiciales anteriores no es aplicable plenamente el citado precepto. Los documentos 26 y 27 de la demanda ponen de manifiesto esa comunicación previa en fecha 20 de febrero de 2014. La demanda se presenta en 30 de julio de 2014 y la factura es de fecha 19 de noviembre de 2013. La STS de 20 de enero de 2017 ha venido a recoger que 'Con cara#cter general, en fin, e invocando un modelo de conducta acrisolado, el propo#sito del arti#culo 20 LCS es sancionar la falta de pago de la indemnizacio#n, o de ofrecimiento de una indemnizacio#n adecuada, a partir del momento en que un ordenado asegurador, teniendo conocimiento del siniestro, la habri#a satisfecho u ofrecido. Siempre a salvo el derecho del asegurador de que se trate a cuestionar despue#s o seguir cuestionando en juicio su obligacio#n de pago y obtener, en su caso, la restitucio#n de lo indebidamente satisfecho». Señalando la sentencia de 19 de mayo 2011 , que, pese a la casui#stica existente sobre esta materia, «viene siendo criterio constante en la jurisprudencia no considerar causa justificada para no pagar el hecho de acudir al proceso para dilucidar la discrepancia suscitada por las partes en cuanto a la culpa, ya sea por negarla completamente o por disentir del grado de responsabilidad atribuido al demandado en supuestos de posible concurrencia causal de conductas culposas ( STS 12 de julio de 2010 (RC nu#m. 694/2006 ) y STS de 17 de diciembre de 2010 (RC nu#m. 2307/2006 ) ».' Por lo tanto es plenamente aplicable el artículo 20 en los términos en que solicita la recurrente procediendo por tanto la apelación por este motivo.

Cuarto: Costas y depósitos.

Procede la aplicación del artículo 398 de la LEC en costas y el destino que legalmente corresponda a los depósitos para recurrir.

De conformidad a los anteriores hechos y fundamentos de derecho venimos a resolver.

Fallo

Que DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS parcialmente el recurso de apelación interpuesto frente a la sentencia de fecha 9 de septiembre de 2016 dictada en el procedimiento ordinario 1381/14 del Juzgado de Primera Instancia 4 de Almería y en consecuencia DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS parcialmente la misma y en su lugar procede condenar a las demandadas al pago , solidariamente, de 8.183,32 euros ( menos 1.500 euros de franquicia) manteniendo la condena en exclusiva a la codemandada Construcciones Tejera SA al pago de 1.500 euros y con imposición de intereses del artículo 20 LCS a la aseguradora de dichas cantidades, manteniendo la condena a intereses a la codemandada en los términos que recoge la sentencia. Todo ello sin expresa imposición de costas en esta instancia.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos .

Información sobre recursos.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo s con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección de la Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior resolución, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, en el mismo día de su fecha, estando este Tribunal constituido en Audiencia Pública. CERTIFICO.