Sentencia CIVIL Nº 138/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 599/2017 de 22 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7
GIJON
SENTENCIA: 00138/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ASTURIAS
SECCIÓN SÉPTIMA
GIJÓN
N10250
PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN
-
Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940
MGG
N.I.G. 33024 42 1 2016 0008116
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000599 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de DIRECCION002
Procedimiento de origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 0000882 /2016
Recurrente: Pascual
Procurador: MANUEL FOLE LOPEZ
Abogado: MARIA TERESA CAMACHO ALVAREZ
Recurrido: Felicidad , MINISTERIO FISCAL
Procurador: BEGOÑA BUELGA GARCIA,
Abogado: IGNACIO MANSO PLATERO,
SENTENCIA nº. 138/2018
PRESIDENTE: ILMA. SRA. DÑA. MARÍA PIEDAD LIÉBANA RODRÍGUEZ
MAGISTRADO: ILMO. SR. D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ
MAGISTRADO: ILMO. SR. D. PABLO MARTÍNEZ HOMBRE GUILLÉN
En GIJON, a veintidós de marzo de dos mil dieciocho.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Asturias con sede
en GIJON, los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 882/2016, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA
N. 9 de DIRECCION002 , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 599/2017
, en los que aparece como parte apelante, D. Pascual , representado por el Procurador de los tribunales,

Sr. MANUEL FOLE LOPEZ, asistido por el Abogado D. MARIA TERESA CAMACHO ALVAREZ, y como parte
apelada, Dª Felicidad , representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. BEGOÑA BUELGA GARCIA,
asistido por el Abogado D. IGNACIO MANSO PLATERO y MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de DIRECCION002 , dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 1 de junio de 2017 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador D. Manuel Fole Lopez, en nombre y representación de D. Pascual , frente a Dª Felicidad representada por la Procuradora Dª Begoña Buelga Garcia, procede acordar el divorcio del matrimonio formado por ambos contrayentes en fecha 19 de mayo de 2006, con los efectos legales inherentes a tal declaración, acordando las siguientes medidas que han de regir la situación personal y familiar entre los cónyuges: - Ejerciendo ambos progenitores conjuntamente la patria potestad, de los menores Anselmo y Diego , nacidos el NUM002 de 2010, y NUM003 de 2012, respectivamente, su guarda y custodia será ejercida por la madre Dª Felicidad .

- El régimen de visitas del padre para con sus hijos será, en defecto de acuerdo entre los progenitores, de los fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del centro escolar hasta el lunes a la entrada en el centro escolar, así como un día entre semana, en defecto de acuerdo, los miércoles, desde la salida del centro escolar hasta las 20.30 horas. Los menores serán recogidos y reintegrados en el domicilio materno.

Los fines de semana se unirán a los puentes y festivos.

Así mismo, el progenitor pasará con los menores la mitad de los periodos de vacaciones de verano, navidad y semana santa eligiendo los años pares la madre y los impares el padre.

- Se atribuye el uso y disfrute del domicilio, muebles y ajuar familiar, situado en la CALLE000 nº NUM004 , NUM005 de DIRECCION002 , a los menores y a la madre.

D. Pascual deberá abandonar la vivienda en el plazo máximo de cinco días contados a partir de la fecha de la presente resolución pudiendo retirar sus enseres y objetos de uso personal.

-D. Pascual abonará, en concepto de alimentos para sus dos hijos, la cantidad mensual de 600 euros, que será ingresada en la cuenta bancaria se designe al efecto, dentro de los cinco primeros días de cada mes. Dicha cantidad se actualizará, anualmente, al alza, conforme el IPC, en enero de cada año, siendo la primera actualización el 1 de enero de 2018.

Los gastos extraordinarios de carácter médico, no cubiertos por la seguridad social, o escolares, serán abonados por ambos progenitores por mitad. No se consideran gastos extraordinarios la adquisición de libros, uniformes o material escolar necesarios para el inicio del curso escolar, ni las actividades extraescolares a las que los menores asistan con regularidad.

- No procede reconocer pensión compensatoria para la esposa.

- No procede efectuar pronunciamiento sobre la forma de pago de las cargas que gravan la sociedad ganancial.

- No procede hacer especial pronunciamiento en cuanto al pago de las costas causadas en autos.'

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de DON Pascual , se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se celebró vista el día 21 de marzo de 2018.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON PABLO MARTÍNEZ HOMBRE GUILLÉN.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en el presente proceso de divorcio es objeto de apelación por la representación de don Pascual en donde principalmente se cuestiona las decisiones sobre la guarda y custodia de los hijos del matrimonio, Pascual y Diego , nacidos respectivamente los días de NUM002 de 2.010 y NUM003 de 2012; en concreto en la sentencia se estableció un régimen de custodia monoparental en favor de la madre, si bien con un régimen de visitas, comunicación y estancias de las menores con el padre. En su recurso el apelante propugna que el establecimiento de un régimen de custodia compartida, así como la modificación del resto de las medidas económicas adoptadas de acuerdo con el sistema de guarda a establecer, pretensiones todas ellas a las que se opuso la apelada, mientras que el Ministerio Fiscal en el acto de vista instó el establecimiento de un sistema de custodia compartida.



SEGUNDO.- Tal como se señala en la instancia, efectivamente se ha constatado una evolución jurisprudencial en torno al sistema de guarda y custodia compartida, de suerte que si bien inicialmente estaba configurado como una situación excepcional, en la actualidad se perfila como el régimen de guarda y custodia deseable y normalizado, por considerarse un el sistema más beneficioso para el menor y que le aportará mayor equilibrio emocional y afectivo, viendo así lo menos alterada posible su situación personal a raíz de la ruptura marital de sus padres'. Lo que se pretende es, como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 2014 , 'aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos'. En esta línea el Tribunal Supremo ya en la sentencia de 29 de abril de 2.013 recogió esta criterio de dar prevalencia al sistema de guarda y custodia compartida, como es lógico, siempre que ello fuera posible, y como doctrina jurisprudencial, establece una serie de criterios a valorar a efectos de pronunciarse sobre la guarda y custodia compartida, tales como: 'la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales, los deseos manifestados por los menores competentes, el número de hijos, el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales, el resultado de los informes exigidos legalmente y en definitiva cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada'.



TERCERO.- En el presente supuesto, la sentencia apelada concluyó como decisión más adecuada la de atribuir la guarda y custodia de las hijas del matrimonio a la madre, esencialmente rechazó el establecimiento de un sistema de custodia compartida, basándose fundamentalmente en las conclusiones sentadas en informe elaborado por el equipo psicosocial adscrito al Juzgado, y que son objeto de crítica en el recurso. Sin embargo, en realidad, y prescindiendo del análisis de la totalidad de las consideraciones que se hacen en el recurso, lo cierto es que la decisión se fundamentó especialmente en el hecho de que ha sido la madre quien se habría venido ocupando de los menores, y de las cuestiones que les afectan, con la ayuda de los abuelos paternos y maternos, en la circunstancia de que el padre presentaría alteraciones en su estructura de personalidad susceptibles de orientación específica, y en el hecho de que su argumentación para fundamentar la custodia compartida se centra en los abuelos paternos, en el tiempo que los menores pueden pasar con ellos y los beneficios de dicha situación derivados, mas que en la propia figura paterna.

A juicio de la Sala no se aprecia en la actualidad circunstancia alguna relevante que impida el establecimiento de una custodia compartida, lo que se acuerda en la forma pedida en el propio recurso, puesto que sobre este particular extremo nada dice la apelada. En el nuevo informe elaborado por el mentado equipo se concluye que ambos están capacitados para el ejercicio de una custodia responsable, no presentando ya el apelante alteraciones de estructura de personalidad tras haberse sometido a un tratamiento psicológico aconsejado ya en el anterior informe. Desde el punto de vista afectivo los dos progenitores tienen una estrecha relación con sus hijos, y el resultado de sus entrevistas revela que están implicados en la satisfacción cotidiana de las necesidades de sus hijos, parece haber superado sus desavenencias iniciales, y mantienen mutua comunicación y apoyo para atender las necesidades de los menores.

De otro lado, el hecho de que el sistema instaurado por la sentencia haya funcionado correctamente no es elemento decisor para excluir la custodia compartida, pues como señaló la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2015 , en un procedimiento de modificación de medidas en el que se solicitaba el establecimiento del régimen de guarda y custodia compartida, sintetiza que lo que el que debe valorarse es el interés de la menor y las razones por las que procede el cambio al régimen de guarda y custodia compartida señalando, que el hecho de que haya funcionado correctamente el sistema instaurado en el convenio no es especialmente significativo para impedirlo, asegurar el adecuado desarrollo evolutivo, estabilidad emocional y formación integral del menor, y el régimen de guarda y custodia compartida ha de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores.

Tampoco el horario laboral del padre se erige como un impedimento serio para privarle de la custodia.

Es cierto que estamos ante un horario de jornada partida (de 8 a 13 y de 15 a 18 horas, excepto los viernes que lo es de 8 a 15 horas y en julio y agosto de 8 a 14 horas), lo que implica acudir a ayuda de terceros, familiares o no, mas como reiteradamente ha señalado esta Sala (así, sentencia de 21 de noviembre de 2017 ) esto es algo común en la sociedad actual en familias en las que ambos progenitores trabajan, y no puede constituir un motivo suficiente para excluir este sistema de custodia, máxime cuando dicho horario no es incompatible con la atención y cuidados diarios que precisan los menores, y el equipo psicosocial constata que cuenta con recursos externos (ayuda de los abuelos paternos) para suplir sus faltas, sin que, por lo demás, pese a las reticencias de la madre mostradas en su entrevista, exista indicio alguno de una mal influencia del abuelo paterno en el comportamiento de los menores, ni de que el padre actúe obedeciendo a intereses puramente crematísticos.



CUARTO.- Con respecto al resto de las medidas pretendidas, nada se insta sobre el beneficio del uso y disfrute de la vivienda familiar, por lo que se mantiene la medida acordada en la instancia, y con respecto al mantenimiento de los hijos del matrimonio, así como la fijación de una pensión de alimentos con cargo al padre, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, así en STS de 26 de junio y 17 de noviembre de 2015 , y 4 de febrero y 21 de septiembre de 2016 , señala que el régimen de custodia compartida no siempre supone la supresión de la pensión de alimentos, sino que se habrá de estar a las circunstancias personales de ambos progenitores. No se eximirá del pago cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos o cuando uno de ellos no perciba salario o rendimiento alguno, pues la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da.

Este Tribunal también ha seguido este mismo criterio, entre otras, en Sentencias de 5 de diciembre de 2013 , 6 mayo de 2014 y 26 de febrero , 12 de noviembre , 14 de diciembre de 2015 o 13 de octubre de 2017 , señalando que el régimen de guarda y custodia compartida no necesariamente implica el no establecimiento o en su caso la supresión de la pensión a cargo de uno de los progenitores, sino que debe comportar el que además de tener en cuenta cuales son las necesidades actuales y futuras del menor, se deban tener presente los ingresos económicos de ambos progenitores y su posible desproporción, como alimentantes del menor, así como que para fijar los alimentos es criterio prioritario la capacidad del obligado y también ha de atenderse al status económico de los progenitores para garantizar en la medida de lo posible la satisfacción de las necesidades presentes y futuras del menor en función de las posibilidades de los padres.

Partiendo de estos criterios la Sala considera que la desigualdad de ingresos no justifica suficientemente la necesidad en este caso de establecimiento de una pensión de alimentos. Es cierto que el apelante tiene unos ingresos por salario superiores a la apelada (en el ejercicio fiscal del año 2015 declaró por rendimientos de trabajo netos de 56.431,24 euros, frente a los 18.674.54 euros de la apelada), el apelante tiene la nuda propiedad de una vivienda, cuyo usufructo pertenece a sus padres, y si bien afirma tener que abonar 700 euros mensuales para devolver a sus padres la cantidad por ellos abonada en concepto de préstamo para adquirir dicha propiedad, todo indica que ello no es así (no hay constancia de pago alguno desde 2012 y el sobre aportado por la demandada en el que se indica 'devolución de préstamo' permite suponer que estamos en realidad ante una simulación); mas tampoco puede olvidarse que doña Felicidad , es titular de un bajo comercial que se encuentra en situación de alquiler, y aunque expone que la renta percibida se entrega a su padre para el abono del préstamo concedido por este para financiar su adquisición nada al respecto se prueba, debiendo señalarse que dispone además de un apartamento de su propiedad en la localidad de Benidorm, donado por sus padres, usado por la familia para el disfrute de vacaciones.

Junto a todas estas circunstancias debe tenerse presente que la vivienda familiar les pertenece en pro indiviso (el régimen económico matrimonial es el de separación de bienes) y que está gravada por una hipoteca en garantía de préstamo por el que abonan una cuota de amortización por importe mensual de 1.407,59 euros, por lo que el apelante deberá seguir contribuyendo a dicha carga, pese a que su uso y disfrute le viene atribuido de forma indefinida a la madre y a los menores.

Teniendo en cuanta todo ello, la Sala concluye que, en definitiva la posición económica de ambos parece similar, por lo que no se estima necesario fijar pago de pensión de alimentos alguna.



QUINTO.- Finalmente en el recurso se denuncia incongruencia omisiva porque en el escrito de demanda el actor refirió que la demandada habría en el año 2.015 procedió a la venta de la mitad de un paquete accionarial del que los esposos eran cotitulares, efectuando esta operación unilateralmente, sin consultar ni tan siquiera informar a su esposo y retirando el dinero producto de la venta integrándolo en su propio patrimonio, procediendo también en las mismas fechas a la retirada de una cantidad superior a los 6.000 euros de un seguro a favor de sus hijos, sin que la Jueza a quo se pronuncie sobre este asunto, que el apelante estima de suma importancia, dada la trascendencia patrimonial del mismo no solo para el matrimonio, sino para los hijos.

El motivo se rechaza porque, siendo cierto que tal alegación se hizo y que nada al respecto se dice en la sentencia, en realidad dicha alegación es absolutamente ajena al objeto del proceso, y por lo tanto para resolver la cuestión litigiosa no era necesaria hacer ninguna consideración al respecto. Téngase en cuenta en este sentido que ninguna pretensión al respecto se dedujo en la demanda, y que esta es una cuestión que afecta a la división del patrimonio común de los litigantes, ajeno por completo a lo que constituye el objeto de un proceso matrimonial.



SEXTO.- La estimación parcial del recurso determina que no se haga expresa declaración en cuanto al pago de las costas causadas por razón del mismo ( art. 398 nº 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los razonamientos jurídicos realizados y los preceptos legales de general y pertinente aplicación, esta Sala dicta la siguiente

Fallo

Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador D. Manuel Fole Lopez, en nombre y representación de D. Pascual , frente a Dª Felicidad representada por la Procuradora Dª Begoña Buelga Garcia, procede acordar el divorcio del matrimonio formado por ambos contrayentes en fecha 19 de mayo de 2006, con los efectos legales inherentes a tal declaración, acordando las siguientes medidas que han de regir la situación personal y familiar entre los cónyuges: - Ejerciendo ambos progenitores conjuntamente la patria potestad, de los menores Anselmo y Diego , nacidos el NUM002 de 2010, y NUM003 de 2012, respectivamente, su guarda y custodia será ejercida por la madre Dª Felicidad .

- El régimen de visitas del padre para con sus hijos será, en defecto de acuerdo entre los progenitores, de los fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del centro escolar hasta el lunes a la entrada en el centro escolar, así como un día entre semana, en defecto de acuerdo, los miércoles, desde la salida del centro escolar hasta las 20.30 horas. Los menores serán recogidos y reintegrados en el domicilio materno.

Los fines de semana se unirán a los puentes y festivos.

Así mismo, el progenitor pasará con los menores la mitad de los periodos de vacaciones de verano, navidad y semana santa eligiendo los años pares la madre y los impares el padre.

- Se atribuye el uso y disfrute del domicilio, muebles y ajuar familiar, situado en la CALLE000 nº NUM004 , NUM005 de DIRECCION002 , a los menores y a la madre.

D. Pascual deberá abandonar la vivienda en el plazo máximo de cinco días contados a partir de la fecha de la presente resolución pudiendo retirar sus enseres y objetos de uso personal.

-D. Pascual abonará, en concepto de alimentos para sus dos hijos, la cantidad mensual de 600 euros, que será ingresada en la cuenta bancaria se designe al efecto, dentro de los cinco primeros días de cada mes. Dicha cantidad se actualizará, anualmente, al alza, conforme el IPC, en enero de cada año, siendo la primera actualización el 1 de enero de 2018.

Los gastos extraordinarios de carácter médico, no cubiertos por la seguridad social, o escolares, serán abonados por ambos progenitores por mitad. No se consideran gastos extraordinarios la adquisición de libros, uniformes o material escolar necesarios para el inicio del curso escolar, ni las actividades extraescolares a las que los menores asistan con regularidad.

- No procede reconocer pensión compensatoria para la esposa.

- No procede efectuar pronunciamiento sobre la forma de pago de las cargas que gravan la sociedad ganancial.

- No procede hacer especial pronunciamiento en cuanto al pago de las costas causadas en autos.'

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de DON Pascual , se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se celebró vista el día 21 de marzo de 2018.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON PABLO MARTÍNEZ HOMBRE GUILLÉN.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La sentencia dictada en el presente proceso de divorcio es objeto de apelación por la representación de don Pascual en donde principalmente se cuestiona las decisiones sobre la guarda y custodia de los hijos del matrimonio, Pascual y Diego , nacidos respectivamente los días de NUM002 de 2.010 y NUM003 de 2012; en concreto en la sentencia se estableció un régimen de custodia monoparental en favor de la madre, si bien con un régimen de visitas, comunicación y estancias de las menores con el padre. En su recurso el apelante propugna que el establecimiento de un régimen de custodia compartida, así como la modificación del resto de las medidas económicas adoptadas de acuerdo con el sistema de guarda a establecer, pretensiones todas ellas a las que se opuso la apelada, mientras que el Ministerio Fiscal en el acto de vista instó el establecimiento de un sistema de custodia compartida.



SEGUNDO.- Tal como se señala en la instancia, efectivamente se ha constatado una evolución jurisprudencial en torno al sistema de guarda y custodia compartida, de suerte que si bien inicialmente estaba configurado como una situación excepcional, en la actualidad se perfila como el régimen de guarda y custodia deseable y normalizado, por considerarse un el sistema más beneficioso para el menor y que le aportará mayor equilibrio emocional y afectivo, viendo así lo menos alterada posible su situación personal a raíz de la ruptura marital de sus padres'. Lo que se pretende es, como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 2014 , 'aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos'. En esta línea el Tribunal Supremo ya en la sentencia de 29 de abril de 2.013 recogió esta criterio de dar prevalencia al sistema de guarda y custodia compartida, como es lógico, siempre que ello fuera posible, y como doctrina jurisprudencial, establece una serie de criterios a valorar a efectos de pronunciarse sobre la guarda y custodia compartida, tales como: 'la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales, los deseos manifestados por los menores competentes, el número de hijos, el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales, el resultado de los informes exigidos legalmente y en definitiva cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada'.



TERCERO.- En el presente supuesto, la sentencia apelada concluyó como decisión más adecuada la de atribuir la guarda y custodia de las hijas del matrimonio a la madre, esencialmente rechazó el establecimiento de un sistema de custodia compartida, basándose fundamentalmente en las conclusiones sentadas en informe elaborado por el equipo psicosocial adscrito al Juzgado, y que son objeto de crítica en el recurso. Sin embargo, en realidad, y prescindiendo del análisis de la totalidad de las consideraciones que se hacen en el recurso, lo cierto es que la decisión se fundamentó especialmente en el hecho de que ha sido la madre quien se habría venido ocupando de los menores, y de las cuestiones que les afectan, con la ayuda de los abuelos paternos y maternos, en la circunstancia de que el padre presentaría alteraciones en su estructura de personalidad susceptibles de orientación específica, y en el hecho de que su argumentación para fundamentar la custodia compartida se centra en los abuelos paternos, en el tiempo que los menores pueden pasar con ellos y los beneficios de dicha situación derivados, mas que en la propia figura paterna.

A juicio de la Sala no se aprecia en la actualidad circunstancia alguna relevante que impida el establecimiento de una custodia compartida, lo que se acuerda en la forma pedida en el propio recurso, puesto que sobre este particular extremo nada dice la apelada. En el nuevo informe elaborado por el mentado equipo se concluye que ambos están capacitados para el ejercicio de una custodia responsable, no presentando ya el apelante alteraciones de estructura de personalidad tras haberse sometido a un tratamiento psicológico aconsejado ya en el anterior informe. Desde el punto de vista afectivo los dos progenitores tienen una estrecha relación con sus hijos, y el resultado de sus entrevistas revela que están implicados en la satisfacción cotidiana de las necesidades de sus hijos, parece haber superado sus desavenencias iniciales, y mantienen mutua comunicación y apoyo para atender las necesidades de los menores.

De otro lado, el hecho de que el sistema instaurado por la sentencia haya funcionado correctamente no es elemento decisor para excluir la custodia compartida, pues como señaló la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2015 , en un procedimiento de modificación de medidas en el que se solicitaba el establecimiento del régimen de guarda y custodia compartida, sintetiza que lo que el que debe valorarse es el interés de la menor y las razones por las que procede el cambio al régimen de guarda y custodia compartida señalando, que el hecho de que haya funcionado correctamente el sistema instaurado en el convenio no es especialmente significativo para impedirlo, asegurar el adecuado desarrollo evolutivo, estabilidad emocional y formación integral del menor, y el régimen de guarda y custodia compartida ha de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores.

Tampoco el horario laboral del padre se erige como un impedimento serio para privarle de la custodia.

Es cierto que estamos ante un horario de jornada partida (de 8 a 13 y de 15 a 18 horas, excepto los viernes que lo es de 8 a 15 horas y en julio y agosto de 8 a 14 horas), lo que implica acudir a ayuda de terceros, familiares o no, mas como reiteradamente ha señalado esta Sala (así, sentencia de 21 de noviembre de 2017 ) esto es algo común en la sociedad actual en familias en las que ambos progenitores trabajan, y no puede constituir un motivo suficiente para excluir este sistema de custodia, máxime cuando dicho horario no es incompatible con la atención y cuidados diarios que precisan los menores, y el equipo psicosocial constata que cuenta con recursos externos (ayuda de los abuelos paternos) para suplir sus faltas, sin que, por lo demás, pese a las reticencias de la madre mostradas en su entrevista, exista indicio alguno de una mal influencia del abuelo paterno en el comportamiento de los menores, ni de que el padre actúe obedeciendo a intereses puramente crematísticos.



CUARTO.- Con respecto al resto de las medidas pretendidas, nada se insta sobre el beneficio del uso y disfrute de la vivienda familiar, por lo que se mantiene la medida acordada en la instancia, y con respecto al mantenimiento de los hijos del matrimonio, así como la fijación de una pensión de alimentos con cargo al padre, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, así en STS de 26 de junio y 17 de noviembre de 2015 , y 4 de febrero y 21 de septiembre de 2016 , señala que el régimen de custodia compartida no siempre supone la supresión de la pensión de alimentos, sino que se habrá de estar a las circunstancias personales de ambos progenitores. No se eximirá del pago cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos o cuando uno de ellos no perciba salario o rendimiento alguno, pues la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da.

Este Tribunal también ha seguido este mismo criterio, entre otras, en Sentencias de 5 de diciembre de 2013 , 6 mayo de 2014 y 26 de febrero , 12 de noviembre , 14 de diciembre de 2015 o 13 de octubre de 2017 , señalando que el régimen de guarda y custodia compartida no necesariamente implica el no establecimiento o en su caso la supresión de la pensión a cargo de uno de los progenitores, sino que debe comportar el que además de tener en cuenta cuales son las necesidades actuales y futuras del menor, se deban tener presente los ingresos económicos de ambos progenitores y su posible desproporción, como alimentantes del menor, así como que para fijar los alimentos es criterio prioritario la capacidad del obligado y también ha de atenderse al status económico de los progenitores para garantizar en la medida de lo posible la satisfacción de las necesidades presentes y futuras del menor en función de las posibilidades de los padres.

Partiendo de estos criterios la Sala considera que la desigualdad de ingresos no justifica suficientemente la necesidad en este caso de establecimiento de una pensión de alimentos. Es cierto que el apelante tiene unos ingresos por salario superiores a la apelada (en el ejercicio fiscal del año 2015 declaró por rendimientos de trabajo netos de 56.431,24 euros, frente a los 18.674.54 euros de la apelada), el apelante tiene la nuda propiedad de una vivienda, cuyo usufructo pertenece a sus padres, y si bien afirma tener que abonar 700 euros mensuales para devolver a sus padres la cantidad por ellos abonada en concepto de préstamo para adquirir dicha propiedad, todo indica que ello no es así (no hay constancia de pago alguno desde 2012 y el sobre aportado por la demandada en el que se indica 'devolución de préstamo' permite suponer que estamos en realidad ante una simulación); mas tampoco puede olvidarse que doña Felicidad , es titular de un bajo comercial que se encuentra en situación de alquiler, y aunque expone que la renta percibida se entrega a su padre para el abono del préstamo concedido por este para financiar su adquisición nada al respecto se prueba, debiendo señalarse que dispone además de un apartamento de su propiedad en la localidad de Benidorm, donado por sus padres, usado por la familia para el disfrute de vacaciones.

Junto a todas estas circunstancias debe tenerse presente que la vivienda familiar les pertenece en pro indiviso (el régimen económico matrimonial es el de separación de bienes) y que está gravada por una hipoteca en garantía de préstamo por el que abonan una cuota de amortización por importe mensual de 1.407,59 euros, por lo que el apelante deberá seguir contribuyendo a dicha carga, pese a que su uso y disfrute le viene atribuido de forma indefinida a la madre y a los menores.

Teniendo en cuanta todo ello, la Sala concluye que, en definitiva la posición económica de ambos parece similar, por lo que no se estima necesario fijar pago de pensión de alimentos alguna.



QUINTO.- Finalmente en el recurso se denuncia incongruencia omisiva porque en el escrito de demanda el actor refirió que la demandada habría en el año 2.015 procedió a la venta de la mitad de un paquete accionarial del que los esposos eran cotitulares, efectuando esta operación unilateralmente, sin consultar ni tan siquiera informar a su esposo y retirando el dinero producto de la venta integrándolo en su propio patrimonio, procediendo también en las mismas fechas a la retirada de una cantidad superior a los 6.000 euros de un seguro a favor de sus hijos, sin que la Jueza a quo se pronuncie sobre este asunto, que el apelante estima de suma importancia, dada la trascendencia patrimonial del mismo no solo para el matrimonio, sino para los hijos.

El motivo se rechaza porque, siendo cierto que tal alegación se hizo y que nada al respecto se dice en la sentencia, en realidad dicha alegación es absolutamente ajena al objeto del proceso, y por lo tanto para resolver la cuestión litigiosa no era necesaria hacer ninguna consideración al respecto. Téngase en cuenta en este sentido que ninguna pretensión al respecto se dedujo en la demanda, y que esta es una cuestión que afecta a la división del patrimonio común de los litigantes, ajeno por completo a lo que constituye el objeto de un proceso matrimonial.



SEXTO.- La estimación parcial del recurso determina que no se haga expresa declaración en cuanto al pago de las costas causadas por razón del mismo ( art. 398 nº 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los razonamientos jurídicos realizados y los preceptos legales de general y pertinente aplicación, esta Sala dicta la siguiente FALLO Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de don Pascual contra la sentencia de fecha uno de junio de dos mil diecisiete dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de DIRECCION002 en autos de divorcio nº 882/2016-6, la cual se revoca en parte en el siguiente sentido: 1º Se atribuye la custodia de los hijos del matrimonio a ambos progenitores, por semanas alternas con cada uno, sin perjuicio del ejercicio conjunto de la patria potestad.

Los intercambios se realizarán los viernes a la salida del colegio. Durante los periodos de vacaciones, se efectuarán en el domicilio donde estén los menores en ese momento.

2º.- Las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano se dividirán por mitad entre ambos progenitores, eligiendo los periodos el padre los años pares y la madre los impares.

3º.- Cada progenitor se hará cargo de la manutención de los menores durante los periodos de convivencia con cada uno. Los gastos extraordinarios que se deriven de la adecuada atención de los niños serán sufragados por ambos progenitores en una proporción del 50%, debiendo ser consultada con el otro, la necesidad de realizarlo en cada caso.

No se hace expresa declaración en cuanto a las costas causadas por razón del recurso interpuesto.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.