Sentencia CIVIL Nº 138/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 891/2017 de 22 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
BARCELONA
SECCIÓN 11
CIVIL
Don Josep Maria Bachs Estany (Presidente)
Don Antonio J. Martínez Cendán
Don Antonio Gomez Canal (Ponente)
ROLLO DE APELACIÓN 891/17
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 7 DE BARCELONA
JUICIO ORDINARIO 443/16
S E N T E N C I A nº 138/2018
En Barcelona, a veintidós de marzo de dos mil dieciocho.
La Sección 11ª de la Audiencia Provincial de Barcelona formada por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba
identificados ha visto en grado de apelación los autos de JUICIO ORDINARIO 443/16 sobre defensa del
derecho al honor seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número nº 7 de Barcelona por demanda
de DON Everardo , representado por el Procurador sr. Olivo y asistido por el Letrado sr. Martínez, contra
BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., representada por el Procurador sr. López y defendida por la
Abogada sra. Baranda, en el que ha sido parte el MINISTERIO FISCAL, y que penden ante nosotros por virtud
del recurso interpuesto por el actor contra la Sentencia dictada en dichas actuaciones en fecha 24 de mayo
de 2.017 y pronuncia la presente resolución en base a los siguientes,

Antecedentes

Primero.- RESOLUCIÓN RECURRIDA.

En el juicio ordinario 443/16 tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia número 7 de Barcelona recayó Sentencia el día 24 de mayo de 2.017 cuya parte dispositiva establece textualmente lo siguiente: 'Que, desestimando íntegramente la demanda, 1. Absuelvo a la parte demandada de todas las pretensiones ejercitadas en su contra.

2.- Impongo las costas a la parte actora.' Segundo.- LAS PARTES EN EL RECURSO.

Contra dicha resolución íntegramente desestimatoria de sus pretensiones la parte actora interpuso recurso de apelación al que se opuso la entidad financiera interpelada así como el Ministerio Fiscal en el traslado conferido al efecto. A continuación las partes fueron emplazadas ante la Superioridad y todas ellas comparecieron en tiempo y forma.

Tercero.- TRAMITACIÓN EN LA SALA.

Recibidos los autos en esta Sección, descartamos la necesidad de celebración de vista y atendido su carácter preferente, el día 14 de marzo de 2.018 tuvo lugar la sesión de deliberación, votación y fallo.

Cuarto.- CUMPLIMIENTO DE LOS TRÁMITES.

En la tramitación de la segunda instancia jurisdiccional se han observado todas las prevenciones legales en vigor a excepción del plazo global de duración debido al cúmulo de asuntos que penden ante esta Sección.

Expresa la decisión del Tribunal el magistrado don Antonio Gomez Canal, que actúa como ponente.

Fundamentos

Primero.- RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR DON Everardo CONTRA LA SENTENCIA DE 24 DE MAYO DE 2.017 .

I.- Planteamiento general.

La Sentencia que concluye el juicio ordinario nº 443/16 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de los de Barcelona desestima, con imposición de costas al actor ( art. 394.1 LECivil ), las pretensiones articuladas contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. (en adelante también BBVA) en protección del derecho fundamental al honor reconocido en el art. 18.1 de la Constitución española tras descartar que la inclusión del primero en los registros de morosos ASNEF y BADEXCUG así como el traslado de sus datos personales a una empresa de recobro (ESPAND ABOGADOS) puedan considerarse actuaciones ilegítimas conforme a la normativa sobre protección de datos de carácter personal y por ello vulneradoras del derecho al honor del sr. Everardo susceptible de generar un derecho a ser indemnizado atendida la siguiente secuencia de hechos, sobre los que apenas existe discusión entre las partes: 1º.- En fecha 24 de enero de 2.014 el sr. Everardo recibió un abono indebido de 4.694,72 euros en la cuenta corriente que tenía abierta en BBVA y a pesar de conocer, o poder conocer con una mínima diligencia, la ajenidad de esa suma, dispuso de 1.000€ ese mismo día y de otros 3.000€ el día 7 de febrero de ese mismo año (detalle de movimientos a los folio 69 a 71).

2º.- A partir del día 9 de febrero de 2.014 -y en diversas ocasiones- BBVA requirió al sr. Everardo la restitución voluntaria de la suma erróneamente transferida (interrogatorio demandante 1m.:05s., 1m.:33s. y 2m.:53s. clip vídeo nº 2 y hecho 6º del documento al folio 57 vuelto).

3º.- El día 12 de febrero de 2.014 BBVA retrocedió el abono erróneamente realizado generando un descubierto en la cuenta del sr. Everardo que no fue regularizado, a pesar de los requerimientos e incluso ofrecimiento de quita realizados por el banco (documento 1 de la contestación), lo que motivó que en noviembre de 2.015, previo aviso al anterior en el mes de abril de 2.014 (interrogatorio demandante 3m.:10s. y 7m.:17s.

clip vídeo nº 2 y documento 3 de la contestación), remitiera sus datos a los registros de morosos ASNEF y BADEXCUG (folios 77 y 78) y a una entidad encargada del cobro.

II.- Resolución del recurso.

El actor abre la segunda instancia jurisdiccional para denunciar el error en el que a su juicio habría incurrido la Sentencia de primer grado al valorar la prueba obrante en la causa y concluir que su inclusión en los referidos registros de morosos fue conforme a la normativa reguladora de esta institución y por ello excluyente de una intromisión ilegítima de su derecho al honor. Conviene advertir que esta es la única perspectiva jurídica que subsiste tras la clarificación realizada por el demandante en su escrito de fecha 30 de junio de 2.016, por el Auto de 7 de julio de 2.016 y por el magistrado que presidió la audiencia previa (00m.:33s. clip de vídeo nº 1) y el juicio (46m.:43s. clip de vídeo nº 2) y desde la que, al igual que el Juzgado y por razones de congruencia ( arts. 218.1 y 456.1 LECivil ), esta Sala abordará la controversia; prescindiremos por tanto del posible incumplimiento por parte de BBVA de las normas convencionales y legales aplicables a la gestión bancaria en el momento inicial del litigio, ello es cuando se produce el abono indebido en la cuenta del sr.

Everardo y su retrocesión posterior generando el correspondiente descubierto en aquélla.

Centrado así el debate procesal recordemos que es reiterada ya la jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo (Ss. de 24/4/09 , 29/1/13 , 29/1/14 , 16/2/16 y 2/11/17 ) según la cual 'la inclusión, faltando a la veracidad, por una entidad, en un registro de solvencia patrimonial -los llamados 'registros de morosos'- implica un atentado al derecho del honor del interesado que ha aparecido en tal registro, erróneamente' .

Considera el Alto Tribunal que este hecho, cuando afecta a una persona física -las jurídicas quedan fuera ( arts. 2.a de la Directiva 95/46/CE del Parlamento y del Consejo, de 24/10/95 , 1 y 3.a Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre de Protección de Datos de Carácter Personal , LOPDCP en adelante y 2.2 del Reglamento de desarrollo de la anterior aprobado por R.D. 1.720/07 de 21 de diciembre, el Reglamento en adelante, y STS 68/16 de 16 de febrero )- y aunque no haya sido efectivamente consultado dicho registro por terceros -lo que podría acarrear daños de índole patrimonial (p.ej. rechazo de acceder al crédito)-, ' supone desmerecimiento y descrédito en la consideración ajena ( art. 7-7º Ley Orgánica 1/82 ), por cuanto es una imputación, la de ser moroso, que lesiona la dignidad de la persona y menoscaba su fama y atenta a su propia estimación.' Cuando ello sucede -inclusión en un registro de morosos de forma errónea- estamos ante una intromisión ilegítima en el derecho al honor causante de daño moral susceptible de la correspondiente indemnización, que nunca puede tener un carácter meramente simbólico ( art. 9.3 Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor , a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen y SsTS 696/2014, de 4 de diciembre , 261 y 512 de 2.017 de 26 de abril y 21 de septiembre, respectivamente).

Así pues, lo básico para la prosperabilidad del recurso será examinar si la inclusión del sr. Everardo por parte de BBVA en los mencionados registros, con lo que implica de intromisión en su derecho al honor, tiene cobertura legal pues el art. 2.2 Ley Organica1/1982 prevé que ' No se apreciará la existencia de intromisión ilegítima en el ámbito protegido cuando estuviere expresamente autorizada por Ley.' ( STS 68/16 de 16 de febrero ). Por tanto la regulación de la protección de datos de carácter personal es determinante para decidir si la afectación del derecho al honor, en el caso de inclusión de los datos del afectado en un 'registro de morosos' , constituye o no una intromisión ilegítima, puesto que si el tratamiento de los datos ha sido acorde con las exigencias de dicha legislación (es decir, si el afectado ha sido incluido correctamente en dicho registro) no puede considerarse que se haya producido una intromisión ilegítima (Convenio núm. 108 del Consejo de Europa, de 28 de enero de 1981, art. 8 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, Directiva 1995/46/CE , de 24 octubre, del Parlamento Europeo y del Consejo de la Unión Europea, de protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, art. 18.4 C.E ., art. 29 LOPDCP y 37 y ss. del Reglamento).

Llegados a este punto, revisada la causa la Sala llega a idéntica conclusión que el Juzgado, ello es que la inclusión del sr. Everardo en los referidos registros no fue contraria a la normativa reguladora pues respondía a la realidad, lo que se ha venido en llamar el 'principio de calidad de los datos' ( art. 4 LOPD ). De ahí que el art. 38.1 del Reglamento, al margen de otros requisitos cuya concurrencia no se discute en el presente caso -que no hayan transcurrido seis años desde que el pago debió realizarse y el requerimiento previo al deudor- exige para la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, la existencia previa de una deuda cierta -sin controversia-, vencida, exigible, que haya resultado impagada, aunque su cuantía no sea de especial entidad (art. 38.1.a Reglamento).

Esto es así porque aunque se produjo un lamentable error por parte de BBVA al abonar en la cuenta del sr. Everardo una cantidad que no le pertenecía (art. 1.901 CCivil), y que el mismo no fue enmendado de inmediato, lo que nos parece innegable es que desde ese momento en el que recibe esa suma sin causa justificativa tenía la obligación jurídica, y moral, de restituirla a su legítimo propietario, ello es el banco que cometió la equivocación, pues así lo impone el art. 1.895 del Código Civil y jurisprudencia que lo interpreta ( SsTS de 14/6/2007y 24/4/2015).

El sr. Everardo , tras descubrir el inusitado incremento del saldo de su cuenta -inferior a los 100€ antes de la transferencia indebida (folio 69) y tras abandonar en la alzada todo intento de justificar la creencia errónea de que le correspondía como pago del FOGASA-, no cumplió con su obligación a pesar de los múltiples requerimientos de restitución cursados por BBVA con advertencia de remisión de los datos a los registros de morosos, e incluso el ofrecimiento de reducción de la deuda (interrogatorio demandante 1m.:05s., 1m.:33s., 2m.:53s., 3m.:10s. y 7m.:17s. clip vídeo nº 2). Esa deuda era cierta, líquida, vencida y exigible desde que el hoy apelante recibió el injustificado traspaso a su favor y a pesar de ello fue demorando el cumplimiento de su obligación durante más de un año por lo que concluimos que su morosidad era manifiesta y por ende justificada su inclusión en los registros destinados a publicarla ( arts. 29.2 LOPDCP y 38.1 y 39 del Reglamento), lo que descarta la intromisión ilegítima en el derecho al honor en su día denunciada ( art. 2.2 Ley Organica1/1982 ) y consiguiente derecho del sr. Everardo a la obtención de la indemnización demandada ( arts. 9.3 Ley Organica1/1982 y 19.1 LOPDCP).

Hay que decir en este punto que no puede calificarse de inexacto que la situación de mora no tuviera su origen en la dinámica de la cuenta corriente y que por ello fuera contraria a Derecho la inclusión de los datos personales del actor en los referidos registros de morosos: - fue en ese depósito bancario donde el sr. Everardo recibió una suma dineraria de forma indebida y fue a través de ella que dispuso de la misma y - la falta de restitución de esa cantidad que no le pertenecía situó al sr. Everardo en situación de deuda frente a BBVA quien en base a lo dispuesto en la condición general 5ª del contrato de apertura de cuenta estaba facultado para cargar en dicha cuenta la retrocesión de ese abono indebido. La falta de fondos, a pesar de la multitud de advertencias previas y facilidades de pago, generó el consiguiente descubierto y con él las consecuencias derivadas de la morosidad.

Por todo ello el recurso ha de ser rechazado y confirmada la Sentencia contra la que se dirigía.

Segundo.- COSTAS DE APELACIÓN.

La desestimación del recurso y la inexistencia de serias dudas de hecho o de derecho, más allá de las inherentes a toda situación litigiosa, justifica que las costas causadas por el seguimiento del proceso en segunda instancia se impongan al apelante conforme a lo dispuesto en el art. 398.1 LECivil en relación al art.

394.1 de la misma norma .

Tercero.- DEPÓSITO PARA RECURRIR.

Desestimado el recurso, conforme al punto 9º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , el apelante pierde el depósito constituido, al que se dará el destino legal.

Cuarto.- RECURSOS CONTRA LA PRESENTE RESOLUCIÓN.

En cumplimiento de lo dispuesto en el art. 208.4 LECivil se informa a las partes que esta Sentencia no es firme. Dictada en un proceso seguido para la tutela judicial civil de un derecho fundamental, contra ella cabe recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal, ante el Tribunal Supremo o ante el Tribunal Superior de Justícia de Catalunya si la casación se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en la infracción de normas del ordenamiento civil catalán ( arts. 477.2.1 º, 478.1 y D.Final 16ª LECivil y arts. 2 y 3 Llei 4/2012, de 5 de marzo, del recurso de casación en materia de derecho civil de Catalunya).

Fallo

Que desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por DON Everardo contra la Sentencia dictada en fecha 24 de mayo de 2.017 en los autos de juicio ordinario 443/16 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 7 de Barcelona y en consecuencia: 1º.- CONFIRMAMOS dicha resolución en todos sus extremos.

2º.- CONDENAMOS al apelante a: 2.1.- el pago de las costas causadas por la tramitación del recurso interpuesto y 2.2.- la pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma comunicándoles que no es firme y que contra ella caben, en su caso, recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo o el Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, a interponer por escrito presentado ante este tribunal en el término de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación con acreditación documental de haber constituido el preceptivo depósito, salvo exención legal.

Inclúyase en el libro de Sentencias dejando testimonio en el rollo de su razón procediendo a la devolución de las actuaciones originales al Juzgado con certificación de la presente para que cumpla lo ordenado.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando de manera definitiva en segunda instancia, lo pronunciamos y firmamos.