Sentencia CIVIL Nº 138/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 543/2017 de 20 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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N.I.G.: 0810142120168140388
Recurso de apelación 543/2017 -A2
Materia: Guarda y custodia
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no
consensuados 675/2016
Parte recurrente/Solicitante: Justa
Procurador/a: Noemi Xipell Lorca
Abogado/a: Ricardo De La Rosa
Parte recurrida: Bienvenido , Ministerio Fiscal
Procurador/a: Maria Del Carme Cararach Gomar
Abogado/a: Enrique José Fernández Carrasco
SENTENCIA Nº 138/2018
Magistradas:
Margarita B. Noblejas Negrillo (Ponente)
Myriam Sambola Cabrer
Ana Mª García Esquius
Barcelona, 20 de febrero de 2018

Antecedentes

Primero . En fecha 10 de mayo de 2017 se han recibido los autos de Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 675/2016 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/aNoemi Xipell Lorca, en nombre y representación de Justa contra sentencia de fecha 15 de febrero de 2017 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Maria Del Carme Cararach Gomar, en nombre y representación de Bienvenido , Ministerio Fiscal .

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ' Estimo parcialmente la demanda interpuesto por Justa contra Bienvenido , y en consecuencia, establezco las siguientes medidas definitivas: 1. Se acuerda la guarda y custodia compartida que se llevará a cabo por semanas, tal como fija el TS en el fto. dcho. 7º de la Sentencia de 16,215 transcrito supra. Sin perjuicio de que los padres se puedan ponerse de acuerdo para que el progenitor no custodia vea a María Esther una vez por semana. Si no existe acuerdo en este punto, se ceñirán a la citada STS. La patria potestad se ejercerá conjuntamente. Las vacaciones por mitades, eligiendo la madre los años pares. 2. No se fijan alimentos al distribuirse la guarda de forma compartida y en méritos de la precaria situación de ambos progenitores. Los gastos extraordinarios se pagarán al 50%. 3. Respecto a los escritos de las partes 20.12.16 y de 17.1.17, según el padre ya se han puesto de acuerdo en relación a los puntos 1 y 2. Y se resuelven el 3 fijándose judicialmente que la guardería la pagarán ambos por mitades. 4. Y la partida relativa a la comida de la guardería, la pagará exclusivamente la madre debido a que la niña se queda a comer en la guardería sólo la semana en que la madre tiene de custodia en su casa. No se hace expresa imposición de las costas.

Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 19 de diciembre de 2017.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Margarita B. Noblejas Negrillo .

Fundamentos

Primero .- Se alza la apelante contra la resolución impugnada en cuanto acuerda un régimen de guarda y custodia por semanas alternas, solicitando que se revoque dicho pronunciamiento y se acceda a lo interesado en su demanda: que se le otorgue a ella, con un régimen de visitas para el padre de martes y jueves desde la salida del colegio hasta las 18,30 €; fines de semana alternos desde las 10 hs del sábado a las 18 del domingo y mitad de las vacaciones, y una pensión de alimentos a cargo del mismo de 350 €.

Segundo .- Por lo que se refiere al tema de la guarda y custodia, como señala la sentencia del TSJC de 9-1-2014 :'La norma a tener en cuenta, es el artículo 233- 8 , 1 del CCCat que se refiere a la responsabilidad parental estableciendo que la nulidad del matrimonio, el divorcio o la separación judicial no alteran las responsabilidades que los progenitores tienen hacia sus hijos y que, en consecuencia, estas responsabilidades mantienen el carácter compartido y, en la medida de lo posible, deben ejercerse conjuntamente.....El mismo Preámbulo aclara lo que el legislador estima constituye materialmente el superior interés del menor y que es, en general, la coparentalidad y el mantenimiento de las responsabilidades parentales compartidas al continuar con ello el hijo manteniendo una relación estable con los dos progenitores.

No se trata ciertamente de criterios rígidos puesto que el propio artículo 233-8,3 ordena a la autoridad judicial que en el momento de decidir sobre las responsabilidades parentales de los progenitores atienda de forma prioritaria al interés del menor. De este modo el art. 233-10, 2 dispone que el juez, si no existe acuerdo o si este no se hubiese aprobado, debe determinar la forma de ejercer la guarda , ateniéndose al carácter conjunto de las responsabilidades parentales, de acuerdo con el artículo 233-8.1 aunque también permite que el juez pueda disponer que la guarda se ejerza de modo individual si conviene más al interés del hijo.

El libro II facilita una serie de criterios a considerar por la autoridad judicial en caso de desacuerdo entre los cónyuges, criterios desarrollados en el apartado primero del artículo 233-11 CCCat vienen a positivizar los que la jurisprudencia había tenido ya en cuenta, así: la vinculación afectiva entre los hijos y cada uno de los progenitores, así como las relaciones con las demás personas que en su caso convivan en los respectivos hogares; la aptitud de los progenitores para garantizar el bienestar de los hijos y la posibilidad de procurarles un entorno adecuado, de acuerdo con su edad; la actitud de cada uno de los progenitores para cooperar con el otro a fin de asegurar la máxima estabilidad a los hijos, especialmente para garantizar adecuadamente las relaciones de estos con los dos progenitores; el tiempo que cada uno de los progenitores había dedicado a la atención de los hijos antes de la ruptura y las tareas que efectivamente ejercía para procurarles el bienestar; la opinión expresada por los hijos competentes; los acuerdos en previsión de la ruptura o adoptados fuera de convenio antes de iniciarse el procedimiento; y la situación de los domicilios de los progenitores, y los horarios y actividades de los hijos y de los progenitores.' Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 : 'se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel'. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos. ( Sentencia 2 de julio de 2014. Rec. 1937/2013 ). '.

La misma sentencia declara finalmente que para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo , que exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad.

En nuestro caso se da una buena vinculación afectiva de María Esther , nacida el NUM000 -2014 con ambos progenitores (cuando nació éstos contaban con diecisiete y dieciocho años de edad); ambos cuentan con la ayuda de sus respectivas familias con las que conviven en un entorno correcto; ha habido una buena cooperación de ambos progenitores en términos generales. El padre se ha cuidado de llevar a su casa a la menor para que coma con él y su familia y ya en sede de medidas provisionales la menor pernoctaba con él los fines de semana; el padre carece de empleo y la madre lo hace de monitora de comedor, con lo que ambos cuentan con tiempo que dedicar a su hija y procurarle bienestar. N constando en definitiva circunstancia alguna para alterar el principio general establecido en el art. 233- 8.1 CCC; si no consta que el régimen acogido en la sentencia sea perjudicial para la menor ni que haya habido problemas en desde su dictado, tal y como ha quedado acreditado en el rollo a instancias de este tribunal, es por lo que, de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal, debemos desestimar el presente recurso.

Tercero. - No obstante la resolución que se adopta no procede hacer especial mención sobre el pago de las costas causadas en esta alzada.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de DÑA. Justa , contra la sentencia de fecha 15-2-2017 dictada por la Ilma. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia 5 de DIRECCION000 , debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución, ello sin que proceda hacer especial mención sobre el pago de las costas causadas en esta alzada.

Por último, respecto al depósito que ha constituido la parte recurrente, debe acordarse lo que proceda conforme a lo dispuesto en la DA 15ª de la LOPJ .

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Las Magistradas :