Sentencia CIVIL Nº 138/2018, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 344/2017 de 30 de Julio de 2018

Encabezamiento

SENTENCIA: 00138/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA
SECCIÓN SEXTA
SANTIAGO DE COMPOSTELA
Rollo de apelación civil nº 344/2017
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. ÁNGEL PANTÍN REIGADA, PRESIDENTE
D. CÉSAR GONZÁLEZ CASTRO
D. JORGE CID CARBALLO
SENTENCIA
Núm. 138/18
En Santiago de Compostela, a treinta de julio de dos mil dieciocho.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 6ª, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los
Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 0000011/2016, procedentes del XDO. DE INSTRUCIÓN N. 3 de
DIRECCION000 , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000344/2017,
en los que aparece como parte apelante, Dª Matilde , representada por el Procurador de los tribunales, Sra.
MARTA DOMELO GÓMEZ, asistida por el Abogado Dª. ALICIA RODRÍGUEZ OMIL, y como parte apelada,
D. Julián , representado por el Procurador de los tribunales, Sra. TERESA RAMA RIVERA, asistida por
el Abogado D. FRANCISCO RABUÑAL MOSQUERA, con intervención del MINISTERIO FISCAL; y siendo
Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. CÉSAR GONZÁLEZ CASTRO, quien expresa el parecer de la Sala, procede
formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el Juzgado de Instrucción nº 3 de DIRECCION000 , por el mismo se dictó sentencia con fecha 29 de mayo de 2017, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Se estima parcialmente la demanda presentada por la procuradora de los tribunales Dña.

Marta Domelo Gómez, en nombre y representación de Dña. Matilde , contra D. Julián y se DECRETA EL DIVORCIO de los cónyuges estableciéndose las siguientes medidas definitivas: 1.- La guarda y custodia sobre la hija menor de edad, Ramona , se atribuye al padre siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

2.- La madre tendrá derecho a estar y disfrutar con su hija los fines de semana alternos desde la salida del instituto de la menor el viernes hasta el lunes en que deba comenzar nuevamente las clases así como, dos días intersemanales, martes y jueves, desde la salida del instituto hasta las 20:30 horas.

Las vacaciones se distribuyen de la siguiente manera: - Navidad: se divide en dos periodos, de 22 de diciembre al 30 de diciembre, ambos inclusive, y del 31 de diciembre al 8 de enero. A la madre corresponderá el primer período los años pares y el segundo, los impares.

- Semana Santa: se divide en dos periodos, desde el viernes de Dolores a Jueves Santo y desde el Viernes Santo a lunes de Pascua. A la madre corresponderá el primer período los años pares y el segundo, los impares.

- Verano: la primera quincena del mes de agosto y la primera quincena del mes de julio le corresponde a la madre los años pares y el segundo, los años impares.

El régimen de visitas establecido a favor de la madre ha de compatibilizarse con un tratamiento terapéutico familiar al que han de acudir las partes considerando que el más adecuado es el que se ofrece en la Unidad de Viernes Clínico de Facultad de Psicología de la Universidad de DIRECCION000 .

3.- El uso de la vivienda y ajuar familiar se atribuye a Dña. Matilde .

4.- Se establece la obligación de la madre de abonar en concepto de pensión de alimentos a favor de su hija el 30% de las cantidades que ingrese cuando tenga trabajo o, en su caso, perciba algún tipo de prestación.

Esta cantidad deberá ser ingresada por la madre dentro los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que el padre designe al efecto y será actualizada anualmente según las variaciones que experimente el índice de precios al consumo.

5.- Se fija una pensión compensatoria de 300 euros que D. Julián ha de abonar a Dña. Matilde hasta el momento en el que esta encuentre trabajo o, en su caso, perciba alguna prestación económica cualquiera que sea su naturaleza y cuantía.

Tal prestación será ingresada dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que Dña.

Matilde designe el efecto y será actualizable conforme a las variaciones que experimente el IPC.

6.- Los gastos extraordinarios de la hija menor serán sufragados por el padre íntegramente. Serán sufragados al 50% por ambos progenitores cuando la madre tenga trabajo o, en su caso, perciba algún tipo de prestación teniendo tal consideración los enumerados en el Fundamento de Derecho Sexto de la presente resolución.

No se hace expresa condena en costas'.

En fecha 4/7/2017 se dictó Auto cuya Parte Dispositiva dice: 'Se acuerda completar la parte dispositiva de la sentencia de 29 de mayo de 2017 con los siguientes pronunciamientos: Se estima parcialmente la demanda presentada por la procuradora de los tribunales Dña. Marta Domelo Gómez, en nombre y representación de Dña. Matilde , contra D. Julián y se DECRETA EL DIVORCIO de los cónyuges estableciéndose las siguientes medidas definitivas: 1.- La guarda y custodia sobre la hija menor de edad, Ramona , se atribuye al padre siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

2.- La madre tendrá derecho a estar y disfrutar con su hija los fines de semana alternos desde la salida del instituto de la menor el viernes hasta el lunes en que deba comenzar nuevamente las clases así como, dos días intersemanales martes y jueves, desde la salida del instituto hasta las 20:30 horas.

Las vacaciones se distribuyen de la siguiente manera: - Navidad: se divide en dos periodos, de 22 de diciembre al 30 de diciembre, ambos inclusive, y del 31 de diciembre al 8 de enero. A la madre corresponderá el primer período los años pares y el segundo, los impares.

- Semana Santa: se divide en dos periodos, desde el viernes de Dolores a Jueves Santo y desde el Viernes Santo a lunes de Pascua. A la madre corresponderá el primer período los años pares y el segundo, los impares.

- Verano: la primera quincena del mes de agosto y la primera quincena del mes de julio le corresponde a la madre los años pares y el segundo, los años impares.

Será la madre la encargada de recoger y entregar a la menor en el domicilio del padre cuando las entregas y recogidas no se hagan en el centro escolar.

El primer día de vacaciones la menor será recogida a las 10:00 horas y el último día de vacaciones será entregada a las 21:00 horas.

El régimen de visitas establecido a favor de la madre ha de compatibilizarse con un tratamiento terapéutico familiar al que han de acudir las partes considerando que el más adecuado es el que se ofrece en la Unidad de Viernes Clínico de Facultad de Psicología de la Universidad de DIRECCION000 .

3.- El uso de la vivienda y ajuar familiar se atribuye a Dña. Matilde si bien esta deberá permitir al Sr.

Julián la retirada de tal vivienda de sus efectos personales.

4.- Se establece la obligación de la madre de abonar en concepto de pensión de alimentos a favor de su hija el 30% de las cantidades que ingrese cuando tenga trabajo o, en su caso, perciba algún tipo de prestación.

Esta cantidad deberá ser ingresada por la madre dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que el padre designe al efecto y será actualizada anualmente según las variaciones que experimente el índice de precios al consumo.

5.- Se fija una pensión compensatoria de 300 euros que D. Julián ha de abonar a Dña. Matilde hasta el momento en el que eta encuentre trabajo o, en su caso, perciba alguna prestación económica cualquiera que sea su naturaleza y cuantía.

Tal prestación será ingresada dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que Dña.

Matilde designe al efecto y será actualizable conforme a las variaciones que experimente el IPC.

6.- Los gastos extraordinarios de la hija menor serán sufragados por el padre íntegramente. Serán sufragados al 50% por ambos progenitores cuando la madre tenga trabajo o, en su caso, perciba algún tipo de prestación teniendo tal consideración los enumerados en el Fundamento de Derecho Sexto de la presente resolución'.



SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Dª Matilde se interpuso recurso de apelación, y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal, donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, y celebrándose la correspondiente vista el pasado día 17 de julio de 2018.



TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- OBJETO DEL RECURSO 1.- En el procedimiento de divorcio número 11/2016, seguido en el Juzgado de Instrucción número 3 de DIRECCION000 , se dictó la sentencia número 13/2017, en fecha 29 de mayo de 2017, en cuya parte dispositiva, se acordó entre otros pronunciamientos: ' 1.- La guardia y custodia sobre la hija menor de edad; Ramona , se atribuye al padre siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

2.- La madre tendrá derecho a estar y disfrutar con su hija los fines de semana alternos desde la salida del instituto de la menor el viernes hasta el lunes en que deba comenzar nuevamente las clases así como, dos días intersemanales, martes y jueves, desde la salida del instituto hasta las 20.30 horas Las vacaciones se distribuyen de la siguiente manera: - Navidad: se divide en dos períodos, de 22 de diciembre al 30 de diciembre, ambos inclusive, y del 31 de diciembre al 8 de enero. A la madre corresponderá el primer período los años pares y el segundo, los impares.

- Semana Santa: se divide en dos períodos, desde el Viernes de Dolores al Jueves Santo y desde el Viernes Santo a Lunes de Pascua. A la madre corresponderá el primer período los años pares y el segundo, los impares.

- Verano: la primera quincena del mes de agosto y la primera quince del mes de julio le corresponde la madre los años pares y el segundo, los años impares.

El régimen de visitas establecido a favor de la madre ha de compatibilizarse con un tratamiento terapéutico familiar al que han de acudir las partes considerando que el más adecuado es el que ofrece en la Unidad de Viernes Clínico de la Facultad de Psicología de la Universidad de DIRECCION000 5.- Se fija una pensión compensatoria de 300 euros que D. Julián ha de abonar a D. ª Matilde hasta el momento en que esta encuentre trabajo o , en su caso, perciba alguna prestación económica cualquiera que sea su naturaleza y cuantía .' 2.- Por la procuradora de los tribunales D. ª Marta Domelo Gómez, en nombre y representación de D.ª Matilde , se formuló recurso de apelación y solicitó, tras los trámites legales, que se revoque la misma en el sentido de atribuir la guardia y custodia al padre y se otorgue a la madre, y que se abone a D. ª Matilde una pensión compensatoria de 500 euros al mes, o para el caso de que esta cantidad se entendiera excesiva, se proceda al abono de 300 euros al mes y de los suministros de la vivienda de D. ª Matilde ; y en todo caso, que la pensión compensatoria concedida no se extinga por el solo hecho de comenzar D. ª Matilde a trabajar u obtener cualquier tipo de prestación económica de cualquier naturaleza y cuantía, manteniendo la misma hasta que D. ª Matilde perciba unos ingresos mínimos mensuales que le permitan sufragar independiente y autónomamente - sin la concurrencia de dicha pensión, de la que ahora depende - sus gastos ordinarios de alimentación, vestido y suministros, de conformidad con el principio de dignidad contenido el artículo 10 de la Constitución Española.

Resumidamente argumenta: a) En cuanto la guardia y custodia, se ha producida una errónea valoración de la prueba. La enfermedad de D. ª Matilde no la ha incapacitado para ocuparse de su hija menor. Se ha de valorar las denuncias por malos tratos. Existe una oposición abierta de la menor a relacionarse con el padre.

b) En relación a la pensión compensatoria también se produce una errónea valoración del aprueba. La fijación de tal cantidad no cumple la función reequilibradora.



SEGUNDO.- SOBRE LA GUARDIA CUSTODIA Y EL RÉGIMEN DE VISITAS. ESTIMACIÓN PARCIAL DEL RECURSO.

1.- REGULACIÓN LEGAL Y DOCTRINA JURISPRUDENCIAL APLICABLE 1.1.- El Código Civil establece: - En el artículo 92: ' 1. La separación, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones para con los hijos.

2. El Juez, cuando deba adoptar cualquier medida sobre la custodia, el cuidado y la educación de los hijos menores, velará por el cumplimiento de su derecho a ser oídos.

3. En la sentencia se acordará la privación de la patria potestad cuando en el proceso se revele causa para ello.

4. Los padres podrán acordar en el convenio regulador o el Juez podrá decidir, en beneficio de los hijos, que la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por unos de los cónyuges.

5. Se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento. El Juez, al acordar la guarda conjunta y tras fundamentar su resolución, adoptará las cautelas procedentes para el eficaz cumplimiento del régimen de guarda establecido, procurando no separar a los hermanos.

6. En todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, y oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda.

7. No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica.

8. Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe favorable del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor.

9. El Juez, antes de adoptar alguna de las decisiones a que se refieren los apartados anteriores, de oficio o a instancia de parte, podrá recabar dictamen de especialistas debidamente cualificados, relativo a la idoneidad del modo de ejercicio de la patria potestad y del régimen de custodia de los menores.' - En el artículo 94: ' El progenitor que no tenga consigo a los hijos menores o incapacitados gozará del derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía. El Juez determinará el tiempo, modo y lugar del ejercicio de este derecho, que podrá limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial.

Igualmente podrá determinar, previa audiencia de los padres y de los abuelos, que deberán prestar su consentimiento, el derecho de comunicación y visita de los nietos con los abuelos, conforme al artículo 160 de este Código, teniendo siempre presente el interés del menor.' 1.2. La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ha declarado como doctrina jurisprudencial consolidada que la interpretación de dicho artículo debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia.

El concepto de interés del menor, ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, en el sentido de que «se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares» , se protegerá «la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas» , se ponderará « el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo» , «la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten...» y a que «la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara» . La protección del interés del menor constituye una cuestión de orden público. En definitiva, se trata de procurar que los derechos fundamentales del niño resulten protegidos y que ello suceda de forma prioritaria y preferente a los de los demás implicados, debido a la falta de capacidad del menor para actuar defendiendo sus propios intereses.

El interés del menor es la suma de distintos factores que tienen que ver no sólo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del niño.

El interés superior del menor opera, precisamente, como contrapeso de los derechos de cada progenitor y obliga a la autoridad judicial a valorar tanto la necesidad como la proporcionalidad de la medida reguladora de su guarda y custodia. Cuando el ejercicio de alguno de los derechos inherentes a los progenitores afecta al desenvolvimiento de sus relaciones y puede repercutir de un modo negativo en el desarrollo de la personalidad del hijo menor el interés de los progenitores no resulta nunca preferente. Y de conformidad con este principio, el art. 92 del Código Civil regula las relaciones paterno-filiales en situación de conflictividad matrimonial, con base en dos principios: a) el mantenimiento de las obligaciones de los padres para hijos y b) el beneficio e interés de los hijos, de forma que la decisión del Juez sobre su debe tomarse tras valorar las circunstancias que concurren en los progenitores, buscando siempre lo que estime mejor para aquéllos» 1.3.- El art. 94 del Código Civil encomienda al juez la determinación del tiempo, modo y lugar del ejercicio del derecho de visitas. El criterio que ha de presidir la decisión que en cada caso corresponda sobre la situación del menor, incluido el régimen del llamado derecho de visita, es el del interés superior de dicho menor, ponderándolo con el de sus progenitores que, aun siendo de inferior rango, no resulta por ello desdeñable El artículo 94 del Código Civil, que ha de ponerse en relación con el 160 del mismo texto legal, contempla y regula el régimen de visitas y comunicación de los hijos con los progenitores, e incluso con los abuelos, en situaciones de crisis matrimonial. Al decidir sobre dicho régimen, incluida su limitación o suspensión, los tribunales se encuentran subordinados al interés y beneficio del menor y, de ahí, que se decrete la restricción o adopción de cautelas especiales cuando tal decisión sea necesaria en interés superior del niño o en supuestos concretos por presentarse un peligro real para la salud física, psíquica o moral del menor.

Resulta precepto imperativo dicho artículo 160 al declarar que no podrán impedirse las relaciones personales sin justa causa y, al tiempo, en caso de conflicto, se autoriza a los jueces a resolver lo más conveniente, atendiendo a las circunstancias. Y no es factor excluyente la falta de comunicación en el pasado, pues, al contrario, actuaría más bien con efectos recuperadores para restaurar una relación rota, propiciada por el contacto personal del padre con su hijo, y que resulta del todo oportuna atendiendo la edad de éste.

Conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional, el derecho de visitas del progenitor no custodio se trata de un derecho tanto del progenitor como del hijo, al ser manifestación del vínculo filial que une a ambos y contribuir al desarrollo de la personalidad afectiva de cada uno de ellos. La comunicación y visitas del hijo menor de edad se configura por el artículo 94 del Código Civil como un derecho del que aquél podrá gozar en los términos que se señalen judicialmente pero sin que pueda sufrir limitación o suspensión salvo «graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial» ( sentencia del Tribunal Constitucional 176/2008).

Los acuerdos y convenios internacionales sobre protección de menores contemplan el reconocimiento del derecho a la comunicación del progenitor con el hijo como un derecho básico de este último, salvo que en razón a su propio interés tuviera que acordarse otra cosa. Como recuerda la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2014, así se configura en el artículo 9.3 de la Convención sobre los Derechos del Niño (ratificada por España el 30 de noviembre de 1990 y publicada la ratificación en el Boletín Oficial del Estado del siguiente 31 de diciembre): «Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño» . Y en el artículo 14 de la Carta europea de los derechos del niño aprobada por el Parlamento Europeo en Resolución de 18 de julio de 1992: «En caso de separación de hecho, separación legal, divorcio de los padres o nulidad del matrimonio, el niño tiene derecho a mantener contacto directo y permanente con los dos padres, ambos con las mismas obligaciones, incluso si alguno de ellos viviese en otro país, salvo si el órgano competente de cada Estado miembro lo declarase incompatible con la salvaguardia de los intereses del niño» . O en el artículo 24.3 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea: «Todo niño tiene derecho a mantener de forma periódica relaciones personales y contactos directos con su padre y con su madre, salvo si ello es contrario a sus intereses». El derecho de visitas no debe ser objeto de interpretación restrictiva. Este derecho sólo cede en caso de darse peligro concreto y real para la salud física, psíquica o moral del menor. En este sentido se pronunció el Pleno del Parlamento Europeo el 17 de noviembre de 1992, con referencia a los casos de divorcio de las parejas europeas que no tuvieran la misma nacionalidad. Según la cámara la suspensión del derecho de visitas sólo ha de aplicarse si se pone con elevada probabilidad, directa y seriamente en peligro la salud física o psíquica del hijo y también si existe una resolución incompatible ya ejecutable al respecto.

1.4.- La valoración de la prueba del informe de los servicios psicosociales debe ser asimilada a la de los peritos, aunque tenga una naturaleza no totalmente equiparada al informe pericial. La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo establece que el juez debe valorar los informes periciales de acuerdo con lo que dispone el art. 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . De este modo, solo cuando dicha valoración no respete 'las reglas de la sana crítica', podrá impugnarse, pero no es aceptable la sustitución de la estimación efectuada por el juez por la realizada por el recurrente.

2.- PRIVACIÓN DE LA GUARDIA Y CUSTODIA A LA MADRE 2.1.- Se aceptan y comparten, en términos generales, los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, que se dan por reproducidos como parte integrante de la presente en aras a inútiles repeticiones.

2.2. Conforme a la prueba práctica, especialmente el informe psico-social emitidos de Instituto de Medicina Legal (folios 264- 283), se constata que: - En el mencionado informe psicosocial se describe un falta de organización en la vida familiar derivada del padecimiento por parte de la madre de ansiedad en trastorno adaptativo mixto crónico orientado después hacia un cuadro de distimia en paciente con personalidad en Cluster. En el juicio en primera instancia la madre admitió que ha estado más de un año sin frigorífico. En la visita al domicilio, los peritos indicaron dicho fallo en el frigorífico y además también mal funcionamiento en el microondas y fallos en la cocina. Observaron también una plaga de ratones en la vivienda familiar.

- Se constata en Ramona una parentificación con inversión de roles respecto a la figura materna, ocupando ella el papel de defensora e incluso en ciertos aspectos de guía de la actuación materna respecto al conflicto familiar abierto.

No estamos ante el síndrome de alienación parental. La parentificación es una forma de cambiar los roles, en la que se asigna inadecuadamente al menor la función de satisfacer las necesidades emocionales o físicas del padre, de la madre o de los otros hijos de la familia. Durante el proceso de parentificación, el menor acaba asumiendo una responsabilidad mayor de lo que corresponde a su edad y madurez. Dicho menor generalmente sufrirá el descuido de sus propias necesidades emocionales y se verá obligado a cumplir con la carga de las expectativas que no le corresponden. Asume roles que están muy por encima de sus capacidades físicas o psicológicas. Los resultados de estas acciones sobre los niños son muy traumáticos porque limitan su desarrollo personal.

2.3. En la pericial practicada por este tribunal, D. ª Silvia y D. ª Tatiana constataron que: - Atendiendo a la actitud de rechazo de la menor a la relación con el padre, vía ejercicio de su guardia y custodia e incluso a través del régimen de visitas, y el riesgo que podía derivar por el uso por ella de medidas autolíticas, agresivas o la posibilidad de una regresión psicológica, cualquier establecimiento de la relación con el padre ha de adaptarse con la existencia de una terapia familiar clínica, con ayuda coetánea en tal sentido, para evitar riesgos y desequilibrios. Indicaron, a modo de ejemplo, que se podría acudir al Gabinete de Orientación Familiar de la provincia o también oficiar al Colegio Profesional de Psicólogos para la designación de peritos.

- Indicaron también que la permanencia con la madre supone un agravamiento de la situación de la menor. De persistir se empeora la parentificación y supone una mayor pérdida de apoyo familiar de la menor.

- Se ha apreciado un incremento de la ansiedad de la menor. Indicaron que se pueden producir daños psicológicos a la menor de persistir la situación.

2.4. Los resultados académicos de Ramona no son buenos y además se ausentando durante muchas veces injustificada de clase. Ello resulta de la documental académica aportada. Denota ello, de nuevo, la existencia de una falta de control por quien ostenta actualmente la guardia custodia.

2.5. De la exploración de la menor y del informe psicosocial, se constata un aislamiento social y familiar de Ramona cada vez mayor, que se puede calificar como grave o muy grave. En su exploración practicada por este tribunal ha llegado manifestar que no suele salir con amigas y que no acude a actividades en el colegio.

No tiene contacto con sus hermanos, primos y tíos. Ello es totalmente negativo para su desarrollo psicosocial.

También se ha constatado en la menor, en sus exploraciones, una grave situación de ansiedad.

2.6. El rechazo de la menor por el padre está magnificado y es desproporcionado.

2.7. Por las razones expuestas, se debe concluir que es contraproducente que la guardia y custodia de la menor sea ejercida por la madre. La actual situación está limitando y alterando el normal desarrollo psicofísico de Ramona .

3.- LA NO ATRIBUCIÓN, POR EL MOMENTO AL PADRE DE LA GUARDIA Y CUSTODIA. SU EJERCICIO EN EL FUTURO.

3.1. En principio tal y como se recoge en la sentencia, es el padre la figura más adecuada para el ejercicio de la guardia y custodia. Tal posibilidad se refuerza si, como informe la representante del Ministerio Fiscal, las denuncias penales contra el mismo se han archivado.

3.2 Sin embargo, por el momento, se suspende provisionalmente tal posibilidad, dado el total y absoluto rechazo de la menor a relacionarse con el padre. Se opta por tal suspensión ante el peligro o riesgo objetivo que podría existir si se produce ahora el cambio de la guardia y custodia, tal y como manifestaron en la práctica de la prueba ante esta sala las peritas del IMELGA. Consideraron que es imprescindible una coetánea terapia familiar e intentar establecer la relación de forma progresiva. Afirmaron que sería contraproducente y arriesgado el cambio de guardia y custodia e incluso establecer un régimen de visitas del padre y su hija sin ningún tipo de intervención terapéutica.

3.3. No obstante, sí tal y como se espera, del cambio de guardia y custodia que se acordará y del tratamiento terapéutico que se propondrá, y previo un acercamiento a través de un régimen de visitas progresivo de la menor con el padre, el juez a quo podrá acordar, si lo estima conveniente procesal y materialmente, vía incidental, el cambio de dicho régimen. También, en su caso, la parte, en este caso el padre, podrá instar una demanda de modificación de medidas.

4.- ATRIBUCIÓN PROVISIONAL DE LA GUARDIA CUSTODIA A LA TÍA 4.1.- Ante la grave situación, el tribunal se ha planteado la opción de atribuir, de forma provisional y con la finalidad de que la menor conviva con el padre. la guardia y custodia a tercero o a una entidad o institución pública de guarda de menores.

4.2.- Obrando en el principal interés de la menor, conforme a la jurisprudencia expuesta, en el presente se ha optado por atribuírsela a D. ª Carla , tía materna. En su comparecencia la misma manifestó su firme voluntad aceptar el ejercicio de dicha guardia y custodia, con acogimiento y cuidado de su sobrina. Relató que hacía un año y medio que no la veía, que antes la relación era buena, que con la madre, su hermana, no tiene actualmente relación y con el padre la misma es normal.

4.3.- Se considera conveniente tal posibilidad porque: - Existe relación parental cercana y anteriormente era buena y estrecha.

- En el domicilio familiar de la tía conviven el marido de la misma D. Sebastián y dos hijos de los mismos, uno un poco mayor (17 años) que Ramona y otro menor (12 años), un poco más joven. La relación de Ramona con ellos era buena. Se trata de un ambiente familiar estabilizado y existe buena disposición al acogimiento. Ramona dispondría de una habitación propia.

- Dicha guardia y custodia es totalmente voluntaria y cesaría en el momento que D. ª Carla lo decidiese.

- La menor no mostró un rechazo total a dicha medida en su última exploración e indicó que, hasta la ruptura de su padre y madre, la relación con la tía y sus primos no era mala.

- Las peritas D. ª Silvia y D. ª Tatiana consideraron adecuado que, a través de lo que se puede denominar una persona 'puente' se pueda intentar recomponer la relación de Ramona con su padre y se eviten las patologías derivadas de la relación la madre.

4.4.- En caso de renuncia de la tía a la guardia custodia, el tribunal a quo a través de los mecanismos procesales de urgencia, adaptará las medidas de protección del menor pero, en ningún caso, por el momento, que la guardia y custodia sea atribuida de nuevo a la madre.

5.- SOBRE EL ESTABLECIMIENTO DE UN RÉGIMEN DE VISITAS 5.1.- La madre tendrá derecho a estar y disfrutar con su hija los domingos desde las 10.00 horas hasta las 20.30 horas.

Dados los problemas existentes ya descritos, por el momento, no se estima adecuado la pernocta en el fin de semana ni que en éste las estancias ocupen todo el tiempo libre de la menor, ni el establecimiento un régimen de visitas durante las vacaciones.

5.2.- En cuanto al régimen de visitas con el padre, por el momento no se establece.

De ser favorable la terapia familiar a la que deberán someterse los padres y la menor, y los hermanos mayores de edad, si voluntariamente acceden a ello, el juez de instancia irá fijando un régimen progresivo y mayor de visitas del padre y la menor.



TERCERO.- NECESIDAD DE TERAPIA FAMILIAR Tal y como se expuso, es necesario un tratamiento terapéutico psicológico clínico conjunto de los padres y la menor y los hermanos mayores de edad, si voluntariamente estos últimos acceden a ello, tendente a que la menor supere la situación de ansiedad y problemas psicológicos que padece, a eliminar la parentificación con inversión de roles respecto a la figura materna y a recomponer la relación de la menor con el padre.

Tal terapia psicológica se establecerá por la juzgadora a quo en la forma que estime más conveniente.



CUARTO.- ABONO DE PENSION DE ALIMENTOS 1.- DOCTRINA JURISPRUDENCIAL 1.1. El interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo «en todo caso», conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil, y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 del Código Civil.

1.2. Se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que dicha obligación está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 de la Constitución Española, y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico. De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no. Al ser menores, más que una obligación propiamente alimenticia, lo que existe son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de irreprochabilidad en su falta de atención.

1.3.- Este interés no impide que aquellos que por disposición legal están obligados a prestar alimentos no puedan hacerlo por carecer absolutamente de recursos económicos, como tampoco impide que los padres puedan desaparecer físicamente de la vida de los menores, dejándoles sin los recursos de los que hasta entonces disponían para proveer a sus necesidades.

La falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente, cuyas necesidades son cubiertas por aquellas personas que, por disposición legal, están obligados a hacerlo, conforme a los artículos 142 y siguientes del Código Civil , las mismas contra los que los hijos pueden accionar para imponerles tal obligación, supuesta la carencia de medios de ambos padres, si bien teniendo en cuenta que, conforme al artículo 152.2 del Código Civil, esta obligación cesa 'Cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia' 1.4. Por tanto, ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del Código Civil.

1.5. Lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante.

2.- APLICACIÓN AL CASO CONCRETO 2.1. Dicha atribución de guardia custodia, supone que el padre deberá abonar a D. ª Carla como alimentos de la menor una pensión mensual de 350 euros, actualizable anualmente (con efectos desde el mes de enero de cada año) conforme a la variación del IPC y que el mismo deberá pagar en el plazo de los primeros 5 días de cada mes, en la cuenta bancaria que la tía al efecto designe. Los gastos extraordinarios de la hija serán satisfechos también por el padre.

Se fija tal cantidad atendiendo a los ingresos acreditados del padre, las cargas que el mismo soporta, según se describen en el fundamento cuarto de la sentencia recudida y a las necesidades de la menor, atendiendo a su edad.

2.2.- Conforme se establece en el mencionado fundamento cuarto de la sentencia recurrida no es posible que la madre contribuya a los alimentos de su hija dada la carencia de ingresos. Todo ello, sin perjuicio de que si mejora su situación, se inste la modificación de tal medida para que contribuya a dichos alimentos

QUINTO.- MODIFICACIÓN DE CUANTÍA DE LA PENSIÓN COMPENSATORIA 1.- NORMATIVA LEGAL Y DOCTRINA JURISPRUDENCIA APLICABLE 1.1. Establece el artículo 97 del Código Civil: 'El cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única, según se determine en el convenio regulador o en la sentencia.

A falta de acuerdo de los cónyuges, el Juez, en sentencia, determinará su importe teniendo en cuenta las siguientes circunstancias: 1. ª Los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges.

2. ª La edad y el estado de salud.

3. ª La cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo.

4. ª La dedicación pasada y futura a la familia.

5. ª La colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge.

6. ª La duración del matrimonio y de la convivencia conyugal.

7. ª La pérdida eventual de un derecho de pensión.

8. ª El caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge.

9. ª Cualquier otra circunstancia relevante.

En la resolución judicial o en el convenio regulador formalizado ante el Secretario judicial o el Notario se fijarán la periodicidad, la forma de pago, las bases para actualizar la pensión, la duración o el momento de cese y las garantías para su efectividad.' 1.2.- Establece la doctrina jurisprudencial de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, que dicho artículo regula el derecho a la pensión compensatoria como una prestación singular, con características propias, notoriamente alejada de la prestación alimenticia --en cuanto que, a diferencia de esta, no atiende al concepto de necesidad, razón por la que ambas resultan compatibles -, pero también de la puramente indemnizatoria o compensatoria --entre otras razones, porque dicho artículo no contempla la culpabilidad del esposo deudor como una de las incidencias determinantes de su fijación y porque no se compadece con su carácter indemnizatorio que sea posible su modificación a consecuencia de una alteración sustancial y posterior en la fortuna de uno y otro cónyuge y, por supuesto, su extinción--, que responde a un presupuesto básico consistente en la constatación de un efectivo desequilibrio económico, producido en uno de los cónyuges con motivo de la separación o el divorcio (no en la nulidad matrimonial), siendo su finalidad restablecer el equilibrio y no ser una garantía vitalicia de sostenimiento, perpetuar el nivel de vida que venían disfrutando o lograr equiparar económicamente los patrimonios, porque no significa paridad o igualdad absoluta entre estos.

Según aclara la citada jurisprudencia, tal desequilibrio implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio; que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. De esto se sigue que, a diferencia de la pensión alimenticia, en la compensatoria no hay que probar la existencia de necesidad, toda vez que, como se ha dicho, el cónyuge más desfavorecido en la ruptura de la relación puede ser acreedor de la pensión aunque tenga medios suficientes para mantenerse por sí mismo. Lo que sí ha de probarse es que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge.

En sintonía con lo anterior, destaca, como legítima finalidad de la norma legal, la de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas, a las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial, resulta razonable entender que el desequilibrio que debe compensarse debe tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia.

La expresada naturaleza y función de la pensión compensatoria obligan al órgano judicial a tomar en cuenta para su fijación, cuantificación y determinación del tiempo de percepción, factores numerosos, y de imposible enumeración, entre los más destacados, los que enumera el artículo 97 del Código Civil. Estos factores o circunstancias tienen la doble función de actuar como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y, una vez determinada la concurrencia del mismo, la de actuar como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. Por último, operan también estos factores para poder fijarla con carácter vitalicio o temporal, pues permiten valorar la idoneidad o aptitud del beneficiario para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio. Para este juicio prospectivo el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre.

A la luz de esta doctrina, la existencia de un desequilibrio económico entre los esposos en el momento de la ruptura de la convivencia, con respecto a la situación que tenían hasta entonces, constituye un presupuesto de hecho requerido por la norma jurídica, sin el cual no es posible el reconocimiento de la pensión compensatoria. Los dos puntos de referencia obligada son el momento de la ruptura --que ha de servir para comparar las situaciones económicas vigentes hasta ese instante con las posteriores-- y el elemento personal, --pues lo que se han de comparar son las situaciones personales de ambos cónyuges referidas a ese momento--.

La duda que a veces se ha planteado es si es posible apreciar el citado desequilibrio, y por tanto, fijar una pensión, cuando cada cónyuge tiene una calificación profesional determinada y ejerce su profesión.

La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo se ha pronunciado al respecto diciendo que, en principio, la mera independencia económica de los esposos no elimina el derecho de uno de ellos a recibir una pensión, pues a pesar de que cada cónyuge obtenga ingresos, puede haber desequilibrio «cuando los ingresos de uno y otro sean absolutamente dispares». Por tanto, valorando esta afirmación en sentido contrario, la independencia económica impedirá que nazca el derecho a la pensión cuando se produzca una situación equilibrada, compatible con diferencias salariales, si no son notorias. Si ambos esposos trabajan, y sus ingresos, valorando la situación inmediatamente anterior a la ruptura con la que van a tener que soportar a resultas de esta, no son absolutamente dispares, la mera desigualdad económica no se va a traducir en la existencia de un desequilibrio para el más desfavorecido susceptible de ser compensado mediante una pensión a cargo del que lo fue en menor medida, pues lo que la norma impone es una disparidad entre los ingresos de carácter desequilibrante.

Finalmente, no puede obviarse el hecho de que, privada la pensión compensatoria del componente asistencial, lo que legitima que el cónyuge más desfavorecido por la situación de desequilibrio económico producida por la ruptura, pueda instar su compensación mediante una pensión a cargo del cónyuge menos desfavorecido, es que tal desequilibrio traiga causa de la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, razón por la cual la pensión, de concederse, deberá fijarse en cuantía y duración suficiente para restituir al este en la situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas, a las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial.

1.3.- Por desequilibrio ha de entenderse un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. Puesto que por su configuración legal y jurisprudencial la pensión compensatoria no tiene por finalidad perpetuar, a costa de uno de sus miembros, el nivel económico que venía disfrutando la pareja hasta el momento de la ruptura, sino que su objeto o finalidad legítima es lograr reequilibrar la situación dispar resultante de aquella, no en el sentido de equiparar plenamente patrimonios que pueden ser desiguales por razones ajenas a la convivencia, sino en el de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial, es razonable entender: - Que el desequilibrio que debe compensarse ha de tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, de manera que carece de interés a tal efecto el desequilibrio cuyo origen no se encuentra en esa mayor dedicación a la familia y a los hijos, inversamente proporcional a la disponibilidad para estudiar y desarrollar una actividad profesional, sino en otros factores como pueden ser la diferente aptitud, formación o cualificación profesional de cada uno de los miembros de la pareja al margen de aquella .

- Que dicho desequilibrio que da lugar a la pensión debe existir en el momento de la separación o del divorcio, y no basarse en sucesos posteriores, que no pueden dar lugar al nacimiento de una pensión que no se acreditaba cuando ocurrió la crisis matrimonial.

2.- APLICACIÓN DE DICHA DOCTRINA AL PRESENTE LITIGIO Procede como pensión compensatoria la suma de 350 euros que Julián ha de abonar a D. ª Matilde , que será ingresada dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que D. ª Matilde designe al afecto y será actualizable conforme a las variaciones que experimente el IPC .

No se discute la fijación de la misma por ninguna de las partes Tal decisión, que supone un ligero incremento sobre que se fija en primera instancia, se basa en los ingresos de Julián , poco más de 4000 euros mensuales, los gastos del mismo (un alquiler de 600 euros que paga a su hijo Borja en Madrid, el abono de parte de los gastos a Ruth , el pago de la hipoteca del negocio de la mercería pendiente hasta 2020, así como un alquiler de 450 euros por una vivienda), que la duración del matrimonio fue de 23 años, que D. ª Matilde ha trabajado (ha estado de alta en el régimen general durante 23 años y desde 2012, en que cerró una mercería no trabaja) y que ha estado dedicada al cuidado de la casa y de los hijos. El divorcio produce un desequilibrio económico en relación con la situación que tenía con anterioridad. Se valora también la edad de D. ª Matilde y la posibilidad de acceder al mercado de trabajo.

En principio dicho pago es vitalicio. Se podrá modificar conforme al artículo 100 del Código Civil si concurren las circunstancias fijadas en el mismo, según la interpretación del mismo por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, a través del correspondiente procedimiento de modificación.

Se suprimen los condicionantes de futuro establecidos en la sentencia de instancia.



SEXTO.- COSTAS PROCESALES No obstante la desestimación del recurso de apelación interpuesto por el demandante, no procede hacer especial pronunciamiento respecto de las costas correspondientes a esta segunda instancia, dada la naturaleza de las pretensiones ejercitadas y de conformidad con lo establecido en el artículo 398. 1, en relación con el artículo 394. 1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la procuradora de los tribunales D. ª Marta Domelo Gómez, en nombre y representación de D.ª Matilde , contra la sentencia número 13/2017, de fecha 29 de mayo de 2017, dictada en el procedimiento de divorcio número 11/2016, seguido en el Juzgado de Instrucción número 3 de DIRECCION000 , sobre relaciones paternofiliales, y, en consecuencia, acordamos: 1.- Que se establezca un tratamiento terapéutico psicológico clínico conjunto de los padres y la menor y los hermanos mayores de edad, si voluntariamente estos últimos acceden a ello, tendente a que la menor supere la situación de ansiedad y problemas psicológicos que padece, a superar la parentificación con inversión de roles respecto a la figura materna y a recomponer la relación de la menor con el padre.

2.- Se confirma la sentencia en lo relativo a la privación a la madre D.ª Matilde de la guardia y custodia de la menor Ramona .

3.- Se atribuye provisionalmente dicha guardia y custodia de la menor a D. ª Carla , tía materna, la cual asume voluntariamente y a la podrá renunciar en cualquier momento.

En caso de renuncia de la tía a la guardia custodia, el tribunal a quo a través de los mecanismos procesales de urgencia, adaptará las medidas de protección de la menor pero, en ningún caso, por el momento, que la guardia y custodia sea atribuida de nuevo a la madre.

4.- El juez a quo podrá acordar, si lo estima conveniente procesal y materialmente, vía incidental, el cambio de la guardia y custodia a favor del padre si, como consecuencia de la nueva guardia y custodia a favor de la tía y del tratamiento terapéutico establecido, y previo un acercamiento a través de un régimen de visitas progresivo de la menor con el padre, constata una mejora en la relación paterno-filial . También, en su caso, la parte, en este caso el padre, podrá instar una demanda de modificación de medidas si lo estima conveniente.

5.- La madre tendrá derecho a estar y disfrutar con su hija los domingos desde las 10.00 horas hasta las 20.30 horas, debiendo recoger y reintegrar a la menor al domicilio de la tía.

6.- D. Julián abonará a D. ª Carla como alimentos de la menor una pensión mensual de 350 euros, actualizable anualmente (con efectos desde el mes de enero de cada año) conforme a la variación del IPC y que el mismo deberá pagar en el plazo de los primeros 5 días de cada mes, en la cuenta bancaria que la tía al efecto designe. Los gastos extraordinarios de la hija serán satisfechos también por el padre.

7.- Se fija como suma de la pensión compensatoria la cantidad de 350 euros que Julián ha de abonar a D. ª Matilde , que será ingresada dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que D. ª Matilde designe al afecto y sea actualizable conforme a las variaciones que experimente el IPC 8.- Se mantienen el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida en tanto no se contradictorios con los expresados en la presente resolución.

Sin expresa imposición de costas de esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, por razón de interés casacional siempre que concurran los presupuestos legales para su admisión, a interponer en el plazo de veinte días a partir de la notificación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia certifico.