Sentencia CIVIL Nº 138/2018, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 560/2017 de 21 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
OURENSE
SENTENCIA: 00138/2018
N10250
PLAZA CONCEPCIÓN ARENAL, Nº 1, 4ª PLANTA
Tfno.: 988 687057/58/59/60 Fax: 988 687063
ML
N.I.G. 32054 42 1 2017 0000298
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000560 /2017
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de OURENSE
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000050 /2017
Recurrente: Milagros
Procurador: LUCIA SACO RODRIGUEZ
Abogado: MANUEL DE PRADO GONZALEZ
Recurrido: ABANCA CORPORACION BANCARIA SA
Procurador: MARTA ORTIZ FUENTES
Abogado: MARIA VICTORIA FERNANDEZ CORRAL
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Ilmas. Sras. Magistradas Dña. Ángela
Domínguez Viguera Fernández, Presidente, Dña. Josefa Otero Seivane y Dña. María José González Movilla,
ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente
S E N T E N C I A NÚM. 138
En la ciudad de Ourense a veintiuno de junio de dos mil dieciocho.
VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos
de Juicio Ordinario nº 50/2017 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº Tres de Ourense, Rollo
de Apelación núm. 560/2017, entre partes, como apelante, Milagros , representada por la procuradora Dª.
Lucia Saco Rodríguez., bajo la dirección del letrado D. Manuel de Prado González, y, como apelado, Abanca
Corporación Bancaria SA representado por la procuradora Dª. Marta Ortiz Fuentes, bajo la dirección de la
abogada Dª. María Victoria Fernández Corral.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Josefa Otero Seivane.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 17 de julio de 2017 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que he de estimar como estimo, la demanda interpuesta por la procuradora Sra. Saco Rodríguez actuando en nombre y representación de Doña Milagros , frente a ABANCA, S.A., y en dicha razón, SE DECLARA, La nulidad de la cláusula de limitación a la variabilidad de interés (cláusula suelo-techo) de la Escritura de Préstamo con Garantía hipotecaria de fecha 29 de enero de 2006, y la misma cláusula de la escritura de fecha 14 de febrero de 2007, condenando a la demandada a eliminar dichas cláusulas de los contratos, así como, a la devolución de las cantidades cobradas en exceso por aplicación de la citada cláusula, la cantidad de 1753,51 €, más el interés legal correspondiente, igualmente, a recalcular y rehacer, con exclusión de la citada cláusula, los cuadros de amortización del préstamo hipotecario.

En cuanto a costas, estese a lo dispuesto en el apartado correspondiente.'.

Esta sentencia fue aclarada por Auto dictado en fecha 25 de septiembre de 2017 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que se estima la solicitud de rectificar error en la sentencia de fecha 17 de julio de 2017 recaída en el presente procedimiento Ordinario 50/2017, y por los motivos ya expuestos en el fallo de dicha resolución en vez de decir, '.....condenando a la demandada a eliminar dichas cláusulas de los contratos, así como, a la devolución de las cantidades cobradas en exceso por aplicación de la citada cláusula, la cantidad de 1.753,51 €, más el interés legal correspondiente....', se ha de decir, condenando a la demandada a eliminar dichas cláusulas de los contratos, así como, a la devolución de las cantidades cobradas en exceso por aplicación de la citada cláusula, la cantidad de 3.148,42 €., más el interés legal correspondiente.....'.

Segundo.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación procesal de Milagros recurso de apelación en ambos efectos habiendo formulado oposición al mismo la representación procesal de Abanca Corporación Bancaria SA, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial para su resolución.

Tercero.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- El recurso formulado por la representación procesal de la parte actora persigue el incremento a la suma de 9.446,63 euros de la fijada a su favor en la sentencia del juzgado y la imposición a la parte demandada de las costas devengadas en la instancia.

Al incremento se refiere la primera de las alegaciones del recurso a cuyo través se denuncia incongruencia de la sentencia, en su modalidad extra petita, por concesión de cosa distinta a la interesada, así como error en la apreciación de la prueba en relación con la liquidación que la sentencia efectúa de las cantidades adeudadas por la demandada como consecuencia de la nulidad de las cláusulas suelo objeto de litis, contenidas en sendas escrituras de préstamo suscritas por los litigantes con fecha 17 de mayo de 2006 y 14 de febrero de 2007.

El vicio de incongruencia supone la falta de adecuación entre la pretensión deducida y la parte dispositiva de la sentencia. En su modalidad 'extra petita', aquí denunciada, implica la concesión de cosa distinta a la interesada, defecto que no se estima concurrente una vez comparado el 'petitum' de la demanda y el fallo de aquella resolución.

En la demanda se pide la condena a la devolución de las cantidades cobradas en exceso en aplicación de dichas cláusulas. La sentencia se limita a cuantificar la suma acogiéndose a lo dispuesto en el artículo 219.2 de la ley de Enjuiciamiento Civil , que frente a peticiones indeterminadas de condena al pago de cantidad de dinero, frutos, rentas, utilidades o productos de cualquier caso, a que se refiere el mismo precepto en su apartado 1, confiere al juzgador la posibilidad de establecer el importe exacto de las cantidades respectivas o de fijar con claridad y precisión las bases para su liquidación. La primera opción fue la acogida en la sentencia apelada, en función del cálculo incluido en el escrito de contestación, por tanto, sin extralimitaciones que pudieran producir indefensión a la parte actora, razón última de la obligación de congruencia de las resoluciones judiciales impuesta por el artículo 218 de la ley de enjuiciamiento civil .

Tampoco es de apreciar el error en la valoración de la prueba que la apelante defiende sobre la base de que la suma adeudada asciende a 9.446,63 euros, remitiéndose a un informe contable que acompañó al recurso y que fue inadmitido por su extemporánea exportación. No aportó en tiempo oportuno, esto es, en la audiencia previa, a la vista de los términos de la contestación ( artículo 426 de la ley de Enjuiciamiento civil ), prueba que justificase defectos en la liquidación propuesta de adverso, por lo que a ésta debe estarse.



SEGUNDO .- Distinta suerte ha de correr la segunda y última de las alegaciones del recurso sobre infracción del artículo 394 de la ley de Enjuiciamiento Civil .

La sentencia estima en su integridad la demanda lo que llevaría a aplicar el criterio del vencimiento objetivo que el indicado precepto acoge como norma general salvo que 'el tribunal aprecia y así lo razone que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho'.

La resolución apelada se limita a indicar en el último fundamento jurídico dedicado a las costas que no procede la condena por 'las dudas ya referidas en anteriores líneas', sin más concreción, lo que pugna con la obligación, impuesta por el artículo, de razonar la aplicación de la norma excepcional, concretando si se trata de supuesto dudoso fáctico o jurídico. El fundamento jurídico precedente parece referirse a dudas de hecho sobre la información proporcionada por la entidad bancaria demandada en relación con las cláusulas discutidas pero no llega a motivar adecuadamente cuales son los hechos o circunstancias que sirven de apoyo a tales dudas ni su relevancia hasta el punto de prescindir de la regla general del vencimiento.

A lo anterior se une la doctrina sentada en la Sentencia del Tribunal Supremo, del pleno, de 4 de julio de 2017 en relación con la interpretación de los artículos 394 y 398 de la ley de enjuiciamiento civil conforme a principio general del vencimiento en relación con los principios de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y de efectividad del derecho de la Unión Europea. Nos encontramos ante procedimiento que afecta directamente a un consumidor que vence en el litigio y al que resulta de aplicación el principio de no vinculación a las cláusulas abusivas que debe tener como consecuencia el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula (STJUE de 21 de diciembre de 2016) lo cual no tendría lugar si dejase de aplicarse la regla general de imposición de costas al banco vencido para acudir a la salvedad al principio del vencimiento en perjuicio del consumidor obligándole a asumir los gastos inherentes a su representación y defensa.



TERCERO .- En atención a lo razonado procede imponer a la parte demandada las costas de la instancia con la consiguiente estimación parcial del recurso y, en consecuencia, no efectuar expresa condena respecto a las devengadas en la alzada, en virtud de lo dispuesto en el artículo 398 de la ley de enjuiciamiento civil , así como devolver el depósito constituido para apelar, por aplicación de la disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Milagros contra la Sentencia dictada el 17 de julio de 2017 , aclarada por Auto de fecha 25 de septiembre del 2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº Tres de Ourense en autos de Juicio Ordinario nº 50/2017, cuya resolución se modifica en el sentido de imponer a la parte demandada las costas de la instancia, sin expresa condena respecto a las de la alzada.

Procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir.

Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas interponer, en su caso , recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal en el plazo de veinte días ante esta Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.