Sentencia CIVIL Nº 138/2018, Audiencia Provincial de Palencia, Sección 1, Rec 414/2017 de 06 de Abril de 2018

Encabezamiento

/ AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PALENCIA
SENTENCIA: 00138/2018
Modelo: N10250
AVENIDA ANTIGUA FLORIDA 2
Tfno.: 979.167.701 Fax: 979.746.456
Equipo/usuario: CIV
N.I.G. 34047 41 1 2017 0000179
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000414 /2017
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de CARRION DE LOS CONDES
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000117 /2017
Recurrente: BANCO CEISS SA
Procurador: JAVIER SUAREZ QUIÑONES FERNANDEZ
Abogado:
Recurrido: Rodrigo , Bárbara
Procurador: MIGUEL ANGEL DIEZ CANO, MIGUEL ANGEL DIEZ CANO
Abogado: ,
Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se indican al margen, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
La siguiente
SENTENCIA NUM. 138/18
SEÑORES DEL TRIBUNAL
Ilmo. Sr. Presidente
Don Ignacio Javier Rafols Pérez
Ilmos. Sres. Magistrados
Don Jose Alberto Maderuelo Garcia
Don Juan Miguel Carreras Maraña
--------------------------------------
En la ciudad de Palencia, a 6 de abril de 2018.

Vistos, en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, los presentes autos de juicio de ordinario
sobre provenientes del Juzgado de 1ª Instancia de Carrión de los Condes, en virtud del recurso de apelación
interpuesto contra la sentencia recaída en el mismo de fecha 5 de octubre de 2017 , entre partes, como
apelante, Banco Caja De España De Inversiones, Salamanca y Soria SA (Banco CEISS), representada por el
Procuradora Sr. Suárez Quiñones y defendido por la Letrado Sra. Mahler Lucini y como apelados D. Rodrigo
y Dª Bárbara , representados por el Procurador Sr. Diez Cano y defendido por el Letrado Sr. Martínez García ,
siendo Magistrado Ponente, el Ilmo. Sr. Magistrado Don Jose Alberto Maderuelo Garcia .
Se aceptan los antecedentes fácticos de la sentencia impugnada.

Antecedentes

1º.- Que el Fallo de dicha sentencia, literalmente dice: ' Que ESTIMANDO la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales D. Rodrigo y DOÑA Bárbara , contra BANCO CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANDA Y SORIA S.A.U. (BANCO CEISS), DEBO DECLARAR Y DECLARO: 1.- La NULIDAD RELATIVA O ANULABILIDAD POR VICIO DEL CONSENTIMIENTO DE LAS ORDENES DE SUSCRIPCIÓN DE VALORES DE 21 DE JULIO DE 2009, mediante las que se adquieren 15 títulos a favor de D. Rodrigo y otros 15 títulos a favor de Doña Bárbara (Documento nº 3), ambas de obligaciones subordinadas Caja Duero 2009 por un importe de 15.000€ y 15.000 € respectivamente (total 30 títulos por importe de 30.000€) 2.- CONDENANDO A LA ENTIDAD DEMANDADA a todos los efectos inherentes a dicho pronunciamiento dejando sin efecto todas las actuaciones posteriores, incluidos sendos canjes de los productos objeto del presente litigio, así como, al pago de una indemnización a favor de los demandantes consistentes en los intereses legales del dinero invertido, generados desde que se realizaron las inversiones hasta el día en que se restituyan el importe pagado entonces, y descontando los intereses que se hayan recibido hasta ese día.

3.-DECLARANDO que la titularidad de estos títulos pasará a la entidad demandada una vez que se hay restituido el importe de las cantidades que se vea obligada a pagar la demanda.

4.- CONDENADO a la entidad demandada al pago de las COSTAS.

2º.- Contra dicha sentencia la parte demandada interpuso el presente recurso de apelación, exponiendo las alegaciones en las que se basaba su impugnación, que fue admitido en ambos efectos, y previo traslado a las demás partes para que presentaran escritos de impugnación u oposición fueron elevados los autos ante esta Audiencia y no habiendo sido propuesta prueba en segunda instancia es procedente dictar sentencia.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la resolución PRIME RO .- El Juzgado de Primera Instancia de Carrión de los Condes dictó sentencia cuyo fallo es del contenido literal que se ha trascrito en los antecedentes de hecho de la presente; y contra la misma se alza en apelación la representación de la entidad Banco Caja De España De Inversiones, Salamanca y Soria SA, Banco CEISS, interponiendo recurso de apelación para que en alzada se estime su recurso, se revoque la de primera instancia, se desestime la demanda y se impongan las costas a los actores, recurso del que se ha dado traslado a la parte apelada formalizando su oposición al mismo.



SEGUNDO .- Los hechos sobre los que la parte actora basó su demanda hacían referencia a que el día 21 de julio de 2009, adquirieron 30 Obligaciones Subordinadas Caja Duero 2009, 15 títulos a nombre de D.

Rodrigo y otros 15 a nombre de su esposa Dª Bárbara , en total 30 títulos con un valor nominal de 1.000euros por título y una inversión total de 30.000 euros. En el Suplico de la demanda pedían que se declare: Principalmente la nulidad relativa o anulabilidad de las órdenes de suscripción de los 30 valores de 21 de julio de 2009, por vicio de consentimiento y error inducido por demandada en su labor de asesoramiento y suministro de información; Subsidiariamente la resolución de los contratos citados por mala praxis y negligencia en la comercialización de las obligaciones; Condenando a la entidad demandada a todos los efectos inherentes a dicho pronunciamiento dejando sin efecto todas las actuaciones posteriores, incluidos sendos canjes de los productos objeto del presente litigio así como al pago de una indemnización a favor de los demandantes consistente en los intereses legales del dinero invertido generado desde que se realizaron las inversiones hasta el día en que se restituya el importe pagado y descontando de ello los intereses que se hayan recibido hasta ese día.

Declarando que la titularidad de estos títulos pase a la entidad demandada, una vez se haya restituido el importe de las cantidades que se vio obligada a pagar la demandada y que se condene expresamente a la demandada a las costas causadas en primera instancia; Subsidiaria y únicamente para el caso de que la pretensión formulada con carácter principal no fuera estimada, que se declare la resolución contractual de las órdenes de suscripción de valoresy se condene a la demandada al pago de indemnización por los daños y perjuicios originados por mala praxis por un importe de 30.000 euros, a favor de los demandantes, incrementados en los intereses legales generados desde que se realizaron las inversiones hasta el día en que se restituya el importe pagado y descontando los intereses que se hayan recibido hasta ese día, declarando la titularidad de estos títulos que pase a la entidad financiera demandada, con imposición de costas procesales.

Conferido traslado de la demanda a la entidad demandada Banco Caja España Inversiones Salamanca y Soria S.A., contestó en tiempo y forma y con carácter previo a entrar en la cuestión de fondo invocó falta de acción, de objeto y de legitimación activa de la parte actora al no ser actualmente titular de las participaciones preferentes por haber aceptado voluntariamente la oferta de canje de Unicaja Banco ( Bonos Necesaria y Contingentemente Convertibles en Acciones Unicaja Banco y Bonos Perpetuos Contingentemente Convertibles en Acciones de Unicaja Banco, renunciando consciente, expresa y voluntariamente en instrumento público notarial a reclamar o ejercitar acciones judiciales y extrajudiciales presentes o futuras frente al Banco, y entrando en la cuestión de fondo se opuso a la declaración de nulidad con argumentos conocidos por esta Audiencia Provincial expuestos en asuntos similares al que nos ocupa, con la misma entidad bancaria como demandada apelante, alegaciones que tienen que ver con que desde el primer momento el Banco cumplió de forma escrupulosa sus obligaciones de información tanto en la contratación inicial de las participaciones preferentes como con posterioridad en la operación de canje y ello partiendo de que su relación con el cliente no era de asesoramiento,sino de deposito o administración de valores , siendo los actores quienes decidieron contratar el producto y el banco se limitó a recibir, tramitar las ordenes y administrar los valores objeto de inversión, recordando que fue el FROB quien acordó con carácter obligatorio y vinculante la recompra por el Banco Ceiss; que en el verano de 2013 Unicaja emitió una oferta de canje de los bonos de Banco Ceiss por bonos necesaria y contingentemente convertibles de Unicaja Banco SA, siendo los inversores quienes decidían voluntariamente acudir o no a tal emisión. Que se les advirtió tanto en el folleto informativo como en la nota de valores, que aceptar el canje suponía renunciar a las acciones de reclamación y que los actores suscribieron ante notario el Acta de Manifestaciones admitiendo haber recibido la información, conocer los términos del canje y renunciar a ejercitar cualquier acción en relación a la comercialización de los productos de CAJA ESPAÑA y el canje posterior realizado por el FROB.

En el escrito formalizando el recurso de apelación la representación procesal del Banco Ceiss, en esencia, reproduce lo que ya alegó en primera instancia para oponerse a la demanda.



TERCERO .- Falta de legitimación activa y de acción por falta de objeto. Alega la entidad apelante que los demandantes carecen de legitimación activa y de acción por falta de objeto, al no ser ya titulares de las obligaciones subordinadas ni tampoco de los bonos ya que los transmitieron voluntariamente, por canje, a la entidad Unicaja, y además, renunciaron en Acta Notarial, consciente, expresa y voluntariamente a ejercitar acciones judiciales y extrajudiciales contra el Banco, y en apoyo de los que alega, cita varias sentencias de Audiencias Provinciales que habrían resuelto con eses criterio. Pero la solución no puede pasar por otra respuesta que no sea la dada con anterioridad por esta Audiencia Provincial de Palencia, en supuestos similares al examinado, conocidos de la representación procesal apelante, considerando que los actores sí tienen plena legitimación activa para intervenir en este pleito de acuerdo con lo dispuesto en el art. 10 de la LEC , ya que lo discutido es el conjunto de la operación de inversión realizada con la entidad bancaria demandada, tratándose de una relación contractual que se ha venido desarrollando durante un tiempo y en el curso de la cual se ha producido un cambio objetivo, concretamente las Participaciones Preferentes por Bonos Necesaria y Contingentemente Convertibles de Unicaja Banco SA, posteriormente canjeados por la Comisión Rectora del FROB.

En este sentido, no está de más señalar que según reiterada jurisprudencia, sirva de ejemplo la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de junio de 2013 , la novación no tiene en nuestro Derecho un significado riguroso, por lo que su efecto extintivo de la obligación a que se refiere es excepcional y no puede presumirse, exigiéndose una declaración expresa. El concepto de novación está considerablemente ampliado en nuestro ordenamiento y al lado de la novación extintiva se encuentra la meramente modificativa, siendo esta última la que se produce en todos los supuestos del artículo 1203 del CC , salvo que otra cosa se manifieste expresamente por las partes o que la antigua y la nueva obligación sean de todo punto incompatibles en los términos que se indican en el art. 1204 de esa misma norma . Por lo demás, se debe también indicar que no existe en nuestro ordenamiento jurídico base alguna para fundamentar la tesis de que la simple modificación objetiva o subjetiva de una obligación implique de forma necesaria la extinción de la misma ( SSTS 26/7/1997 ).

Lo anterior se indica porque la entidad apelante sostiene que los actores transmitieron las obligaciones subordinadas Caja Duero 2009, (no participaciones preferentes como por error involuntario de trascripción figura en el recurso en apart. 2.3.1) por canje obligatorio establecido por el FROB y más tarde mediante canje voluntario a favor de Unicaja (entidad que no ha sido demandada en este pleito) , habiéndose producido pues una especie de novación, olvidando que de acuerdo con el art. 1208 del CC , la novación es nula si lo fuere también la obligación primitiva, salvo que la causa de nulidad sólo pueda ser invocada por el deudor o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen, recordando que la entidad Banco Caja De España De Inversiones, Salamanca y Soria SA, ahora forma parte del grupo Unicaja, como es notorio y conocido por todos. Por lo expuesto consideramos que la transmisión voluntaria por canje a favor de Unicaja no priva de legitimidad a los actores para pedir la nulidad de la adquisición de las obligaciones subordinadas ya que la acción ejercitada sólo a ellos corresponde por ser quienes en su día, celebraron el negocio jurídico sobre el que ahora se interesa su nulidad, existiendo entre el contrato de adquisición de los titulos Caja Duero 2009 y el posterior canje una clara vinculación causal por lo que nada impide ahora que el cliente inversor pueda ejercitar las correspondientes acciones judiciales ya que dicho canje no era sino un mero mecanismo para recuperar parte de la inversión realizada. Pensemos, por otro lado, que la legitimación de los actores se justifica por coherencia jurídica entre la titularidad que se afirma y las consecuencias jurídicas que se pretenden, que no es otra que la declaración de nulidad de un contrato por el que el cliente adquirió participaciones preferentes con la entidad bancaria demandada, dándose pues una evidente consistencia jurídica y adecuación entre la titularidad jurídica que se afirma y el objeto jurídico que se pretende.

Por otro lado, y siguiendo el criterio mantenido con anterioridad en supuestos similares, es evidente que los efectos de la nulidad del contrato de adquisición de estos productos deben afectar también al canje realizado con posterioridad, pues como señala la Audiencia Provincial de Barcelona de 3 de noviembre de 2016 'desaparecida la causa del primer contrato en virtud de la nulidad declarada desaparecen los presupuestos sobre los que se funda la causa del contrato vinculado a él por efecto de aquella declaración de nulidad'.

Efectivamente, de los hechos que la sentencia recurrida declara probados se desprende que los contratos concertados con posterioridad tenían una vinculación causal plena con el primero declarado nulo y no se habría concertado en el caso de que el primero no hubiera producido efectos en virtud de la nulidad que posteriormente se declaró. El principio aplicable sería, en consecuencia, simul stabunt, simul cadent (juntos caerán quienes juntos estén). En aplicación de la doctrina de la propagación de la ineficacia del contrato, la nulidad de los contratos señalada arrastra la del canje realizado para la conversión de las obligaciones, considerando de tal modo que, excluida la confirmación o conversión del contrato nulo la ineficacia por nulidad relativa abarca o engloba el contrato inicial y los posteriores con el mismo origen'.

Véase también la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2010 donde se dice que 'los contratos están causalmente vinculados en virtud del nexo funcional, dado que sin las pérdidas del primero no se hubiera celebrado el segundo, que tenía por finalidad tratar de paliarlas o conjugarlas. Por ello, debe mantenerse que existe una ineficacia en cadena o propagada, de tal modo que la ineficacia del contrato de origen que es presupuesto acarrea la nulidad del contrato dependiente que es consecuencia suya'. Así las cosas ' no encontramos inconveniente alguno para declarar la nulidad del contrato objeto de autos por el hecho de que los actores hayan transmitido los títulos por canje a la entidad Unicaja, véase que la renuncia a la reclamación de acciones no sólo se produce respecto a la entidad Banco Ceiss sino también respecto a la entidad Unicaja Banco, lo que revela la relación e intervención de ambas entidades en la operación objeto de autos '. Según el art. 1303 del CC , la consecuencia de la nulidad es la restitución de las respectivas prestaciones, de las cosas que hubieren sido materia del contrato con sus frutos y el precio con sus intereses.

Ese deber de restitución es aplicable no sólo a los supuestos de nulidad absoluta también de anulabilidad, tratándose de conseguir a través del mismo que las partes vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidante, restitución para la que no se necesita petición expresa, dado que la obligación de restitución no nace del contrato, sino de la ley ( SSTS 22/5/2006 y 8/1/2007 ). Por supuesto, tampoco se debe olvidar el contenido del art. 1307 del CC , según el cual siempre que el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa, no pudiera devolverla por haberla perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la fecha, ya que tal y como ha establecido la jurisprudencia sobre la materia, el término haber perdido incluido en el texto legal, debe de ser entendido en sentido amplio, incluyendo conceptos como pérdida culpable, o por caso fortuito, o por haberse transmitido a tercero adquirente de buena fe '. Esto último como respuesta anticipada al último de los motivos invocados, sin éxito, en el recurso sobre imposibilidad de restitución recíproca de las prestaciones con el argumento de que una hipotética declaración de nulidad de la orden de suscripción de bonos no puede conllevar la restitución de todas las cosas que fueron objeto del contrato, ex art.1303 del CC .

Dichas transmisiones, obligatoria la primera y voluntaria la segunda por canje a Unicaja, tampoco pueden suponer la convalidación de la compra anterior de las participaciones preferentes en aplicación de la doctrina de los actos propios , por cuanto, como señala la Audiencia Provincial de Barcelona de 12 de diciembre de 2016 'la conducta previa contra la que no se puede ir posteriormente ha de tener ciertos caracteres, y así la jurisprudencia había ya recogido la necesidad de la relevancia jurídica de la conducta, afirmando que los actos deben ser reveladores de alguna manera del designio de decidir la situación jurídica de su autor, y en cuanto a la significación jurídica del acto anterior es menester que ésta pueda ser valorada objetivamente como índice de una actitud adoptada respecto a la situación jurídica en la cual ha sido realizada.

En esta línea, es doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de Enero de 1990 , 5 de Marzo de 1991 , 4 de Junio de 1992 , 12 de Abril de 1993 , y 30 de Mayo de 1995 ), que únicamente son actos propios los caracterizados por una clara, expresa, y concluyente manifestación de voluntad encaminada a crear, modificar o extinguir algún derecho, siendo el propio acto revelador de la voluntad expresa del autor o de la voluntad tácita deducible de los actos inequívocos realizados'.



CUARTO .- Por lo que se refiere a la renuncia por la actora al ejercicio de acciones judiciales y extrajudiciales, no está de más señalar que el Tribunal Supremo, en sentencia de 12 de noviembre de 2016 , ha señalado que ' la renuncia de derechos no puede realizarse aisladamente sobre un determinado hecho o acto jurídico desligado de la relación jurídica de la que trae causa o razón. Su valoración, por tanto, debe partir de la interpretación sistemática de la relación obligacional examinada en su conjunto y no centrada, exclusivamente, en los antecedentes del propio documento de renuncia, tal y como hace la parte recurrente.

Sentada esta precisión, la desestimación del motivo queda evidenciada en la doctrina jurisprudencial que el propio recurrente trae a colación, particularmente de la cita de la STS de 28 de enero de 1995 , en donde se destaca que: '[...] la renuncia de derechos, como manifestación de voluntad que lleva a cabo el titular de un derecho por cuya virtud hace dejación del mismo, ha de ser, además de personal, clara, terminante e inequívoca, sin condicionante alguna, con expresión indiscutible de criterio de voluntad determinante de la misma, y revelación expresa o tácita, pero mediante actos concluyentes igualmente claros e inequívocos'.

Pues bien, en este caso el documento en los que aparece la renuncia de los actores no cumple con los requisitos que, para su validez, se exige por más que conste en documentos notariales que, es por todos conocido, no supone necesariamente el cumplimiento del control de transparencia y de comprensión para con los clientes bancarios de contratos bancarios complejos como los que ahora nos ocupan. Claramente se observa que fue redactado previamente por la entidad bancaria sin la intervención del cliente y que si este plasmó su firma fue con la única finalizar de intentar mitigar las pérdidas sufridas como consecuencia de la suscripción de las participaciones preferentes, de lo que debe deducirse que su voluntad no fue la de renunciar de forma clara al ejercicio de acciones. Si se examina el documento en cuestión se aprecia que mal pudo darse cuenta el ahora apelado de las consecuencias que se podían derivar de tal renuncia, véase que se indica que la efectividad del canje y de la activación del mecanismo de revisión están condicionados a hechos totalmente inciertos, como a la obtención de unos porcentajes de aceptación por parte de accionistas y bonistas, sin especificar las características, circunstancias y consecuencias de los mismos, que los bonos necesaria y contingentemente convertibles serán convertibles necesariamente en acciones ordinarias de Unicaja como máximo el 30 de junio de 2016, aunque bajo determinadas circunstancias pueden serlo antes, sin especificar que consecuencias puede ello acarrear para los clientes bancarios o cuando se dice que hasta su conversión en acciones, los bonos devengarán un determinado interés pero cuya remuneración está sujeta a que la entidad tenga beneficios y que por Unicaja no se decida declarar un supuesto de no remuneración.

En definitiva, ante supuestos tan inconcretos y no aclarados, no se puede sostener con acierto que con el perfil de los actores las renuncias se hubieran producido con plena comprensión del alcance real y exacto de todas las consecuencias que se podrían derivar ni de las renuncias en cuestión ni de los canjes contratados, razón por la cual dichas renuncias al ejercicio de acciones judiciales carece de todo efecto jurídico para la apelada, conforme a los criterios antes señalados.

En el caso de la venta del producto del canje obligatorio, su aceptación sólo podría ser 'confirmación' si hubiera 'ánimo confirmatorio', pero no cuando lo que se pretende es minimizar la pérdida, aceptando el mal menor que supone el cambio pues los actores no pretendieron hacer eficaz el contrato viciado, sino evitar una pérdida completa de los 9.000 euros invertidos.



QUINTO .- La misma suerte desestimatoria ha de correr los motivos referidos a que por la entidad bancaria apelante se dio cumplimiento a la obligación de informar al cliente y a la supuesta infracción de la jurisprudencia sobre la nulidad de los negocios jurídicos y por vicio de consentimiento.

En efecto, en contra de lo alegado por la entidad recurrente y coincidiendo con el Juez de Primera Instancia, ni de la prueba documental obrante ni de la practicada en el plenario se puede deducir con acierto que su cliente hubiese sido informado debidamente de las características y circunstancias del producto ni sus graves riesgos y ello con independencia de que en las órdenes para la suscripción de obligaciones subordinadas Caja Duero 2009 de 21 de julio de 2009 se incluyera una advertencia genérica de que el producto financiero presenta riesgos de mercado, de crédito y de liquidez y otros riesgos , o que el procedimiento de canje era tutelado por el FROB.

Un examen de la prueba documental aportada nos revela a las claras que, en modo alguno, se facilitó al actor, con antelación suficiente, información clara y suficiente, con los ejemplos y simulaciones precisas sobre los riesgos del producto, como las consecuencias reales en los supuestos de la no percepción de las remuneraciones o la absorción de pérdidas o la perpetuidad o el orden de prelación en relación con los acreedores comunes y subordinados del emisor o riesgo elevado de pérdidas tanto en el nominal como en la venta la iliquidez en el mercado o falta de garantía de que los títulos puedan ser revendidos o riesgo de liquidación de la emisión por disolución o liquidación del emisor o sobre el riesgo de la variación de la calidad crediticia.

Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2017 , se viene señalando desde nuestra sentencia de Pleno 840/2013, de 20 de enero de 2014 , la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48 S.L. (asunto C- 604/2011), afirma que «[l]a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente» (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 de la Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE .

El art. 4.4 de la Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como «la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros». Y el art. 52 de la Directiva 2006/73/CE aclara que «se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)», que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público.

Al interpretar tales preceptos de las Directivas, el TJUE entiende en la sentencia antes mencionada que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un contrato, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, «que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público» (apartado 55).

Asimismo, en las sentencias 102/2016, de 25 de febrero y 411/2016, de 17 de junio , se dice que para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la celebración de un contrato remunerado ad hoc para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por los clientes y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición.

En consecuencia, resultaba plenamente aplicable a la orden de compra de las participaciones preferentes el art. 79 bis.6 LMV (en su redacción vigente en esas fechas), que obligaba a la entidad de servicios de inversión a informarse sobre los conocimientos y experiencia del cliente antes de recomendarle el producto o servicio concreto.

En este caso, el examen de los contratos suscritos por el actor con el banco (las ordenes de valores, contrato tipo de depósito o de administración de valores, contrato básico MIFID) se puede decir que la entidad bancaria cumpliera materialmente, más allá de una simple apariencia formal, de estas obligaciones puesto que los mismos son tan genéricos e indeterminados que realmente no indican ni sobre los riesgos del producto ni sobre los conocimientos financieros de los clientes.

En esa reciente sentencia del Tribunal Supremo, antes citada, se dice que existe un riguroso deber legal de información al cliente por parte de las entidades de servicios de inversión. Lo que en el caso concreto de la comercialización de participaciones preferentes se ha mantenido en las sentencias de esta Sala 244/2013, de 18 de abril ; 458/2014, de 8 de septiembre ; 489/2015, de 16 de septiembre ; 102/2016, de 25 de febrero ; 603/2016, de 6 de octubre ; 605/2016, de 6 de octubre ; 625/2016, de 24 de octubre ; 677/2016, de 16 de noviembre ; 734/2016, de 20 de diciembre ; y 62/2017, de 2 de febrero .

Según tales resoluciones, en el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso, la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo. La normativa del mercado de valores, básicamente en la fecha de suscripción de las órdenes de compra litigiosas, los artículos 78 bis y 79 bis LMV y el RD 217/2008 , da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza. Tales previsiones normativas, procedentes de la Directiva MIFID, son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen carácter esencial, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

Sobre las consecuencias jurídicas de ese incumplimiento, debemos recordar que el Tribunal Supremo en sentencias de Sala de fecha 20 de enero de 2014 y 24 de octubre de 2016 , ha dicho que se debe imponer a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como son las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, el deber de suministrar al cliente inversor no profesional una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos, muestra que esta información es imprescindible para que el inversor no profesional pueda prestar válidamente su consentimiento. De tal forma que el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata, pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada. Y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero. Es jurisprudencia constante que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente inversor no profesional que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera de los deberes de información expuestos, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información. Sin perjuicio de que en estos casos hayamos entendido que la falta de acreditación del cumplimiento de estos deberes de información permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento, no es que este incumplimiento determine por sí la existencia del error vicio, sino que permite presumirlo, tal como ocurre en este caso como ya antes hemos anticipado.

En el caso examinado debe tenerse en cuenta que el actor es un cliente minorista de perfil ahorrador conservador que adquirió las preferentes en la creencia de que contrataba un producto seguro, una especie de depósito a plazo fijo si bien con una mayor rentabilidad. Anteriormente solo había contratado. Sobre tales extremos se preguntó a la testigo, antigua empleada de la Caja y hermana de uno de los actores que lo corroboró como otros empleados del banco al decir que los actores se fiaban totalmente de ellos y que adquirieron los productos que les aconsejan sin que pidieran más explicaciones ni se les entregara mayor documentación, añadiendo los empleados, que ni ellos se podían imaginar los riesgos que los inversores asumían con la contratación de estos productos pues contaban con la garantía de la Caja, y nadie podía pensar en una insolvencia como la que posteriormente se produjo. Ciertamente en la orden de valores se hace una pequeña referencia a la existencia de riesgo pero tal información no es suficiente para considerar que los inversores entendieron el significado concreto de su inversión, tratándose de personas catalogadas de ahorradores. Se le practicó el test de conveniencia , básico, a las 10: 46: 51 horas del día 22 de febrero de 2011, dando como resultado que dicho producto no era conveniente para su perfil y a pesar de ello, la Caja siguió adelante con la contratación a sabiendas de que su cliente carecía de formación financiera adecuada, siendo relevante para la solución del caso que la orden de suscripción es anterior por segundos al test de conveniencia pues viene registrada a las 10: 46:12 horas del mismo día 22.

Sobre la valoración de la idoneidad del cliente y la previa obtención de información, dispone el art.

79.bis.6 de la Ley 24/1988 de Mercado de Valores que ' Cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. Y , Cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente . Dice el art. 73 del repetido R.D. 217/2008 que ' A los efectos de lo dispuesto en el art. 79.bis.7 LMV las entidades que prestan servicios de inversión distintos de los previstos en el artículo anterior deberán determinar si el cliente tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado.

Para articular la obtención de dicha información, el art. 74 del R.D. se refiere a la evaluación de idoneidad y conveniencia, para lo que deberá informarse la entidad sobre los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que esté familiarizado el cliente, la naturaleza de las operaciones financieras del mismo y su nivel de estudios y profesión. Concretamente, en el apartado 1 que ' A los efectos de lo dispuesto en los dos artículos anteriores, la información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos enumerados a continuación, en la medida en que resulten apropiados a la naturaleza del cliente, a la naturaleza y alcance del servicio a prestar y al tipo de producto o transacción previstos, incluyendo la complejidad y los riesgos inherentes: a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que esté familiarizado el cliente. b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el período durante el que se hayan realizado. c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes ' Añade, en el apartado 2 que ' En ningún caso, las entidades incitarán a sus clientes para que no les faciliten la información prevista en los apartados 6 y 7 del art. 79.bis ' de la Ley del Mercado de Valores .

En consecuencia con todo ello, es evidente que debe declararse la nulidad de los contratos suscritos por las partes de conformidad con el art. 1.300 del CC , en relación con los artículos 1255 y 1256 de esa misma norma jurídica, tal como ha señalado el Tribunal Supremo en sentencia de 4 de abril de 2017 . Así es, sobre la incidencia que en la apreciación de error vicio del consentimiento tiene el incumplimiento por la entidad financiera del deber de información cuando comercializa con clientes minoristas un producto complejo como son participaciones preferentes, reiteradamente se ha pronunciado ya la jurisprudencia en el sentido de que el error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto; que el incumplimiento de los deberes de información no comporta necesariamente la existencia del error vicio pero puede incidir en su apreciación, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información; y que el deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error.

Pues bien, en el presente caso nos encontramos con que a unos clientes minorista, que contaban con 67 años y 64 respectivamente, sin conocimientos sobre este tipo de productos se le ofertó por la entidad bancaria apelante unos productos altamente complejos y de riesgo como son las obligaciones subordinadas, con falta de prueba por su parte ( art.217 LEC ) de que se les diera una información adecuada por parte del banco sobre el riesgo del producto, incumpliendo la normativa dirigida a dar efectividad a ese deber de información, de manera que habiéndose apreciado la existencia de ese error en la sentencia recurrida, la aplicación de la doctrina jurisprudencial nos lleva a considerar que concurren en este caso los elementos esenciales para apreciar la existencia de vicio en el consentimiento determinantes de la nulidad del contrato concertado ( SSTS 20/1/2014 y 15/10/2015 ).



SEXTO .-Al haberse desestimado el recurso de apelación interpuesto, las costas causadas en esta alzada se imponen a la entidad apelante, de acuerdo con el art. 398 de la LEC .

Vistos los preceptos jurídicos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación de la entidad Banco de Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria SAU, frente a la sentencia dictada en autos el día 5 de octubre de 2017, por el Juzgado de Primera Instancia de Carrión de los Condes en el Juicio Ordinario núm.117/2017, cuya resolución CONFIRMAMOSINTEGRAMENTE , con imposición de las costas procesales causadas en esta alzada a la entidad apelante.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.