Sentencia CIVIL Nº 138/2019, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 1, Rec 591/2018 de 01 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
Sección Primera
ALBACETE
Apelación Civil nº 591/2018
Juzgado de 1ª Instancia de CASAS IBAÑEZ. Proc. Ordinario nº 193/17
APELANTE: Lázaro
Procurador: D. Juan-Carlos Campos Martínez
APELADO: BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.
Procurador: D. Rafael Arraez Briganty
S E N T E N C I A NUM. 138/19
EN NOMBRE DE S. M. EL REY
Ilmos. Sres.
Presidente
D. CESAR MONSALVE ARGANDOÑA
Magistrados
D. JOSE GARCIA BLEDA
D. MANUEL MATEOS RODRIGUEZ
En Albacete, a uno de abril de dos mil dieciocho.
VISTOS en esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los autos de Procedimiento Ordinario
nº 193/17, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia de Casas Ibáñez y promovidos por D. Lázaro
contra la mercantil 'BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.'; cuyos autos han venido a esta Superioridad en
virtud de recurso de apelación que, contra la sentencia dictada en fecha 27 de marzo de 2018 por la Ilma.
Sra. Magistrada-juez de Primera Instancia de dicho Juzgado, interpuso el referido demandante. Habiéndose
celebrado Votación y Fallo en fecha 01 de febrero de 2019.

Antecedentes

ACEPTANDO en lo necesario los antecedentes de la sentencia apelada; y 1º.- Por el citado Juzgado se dictó la referida sentencia, cuya parte dispositiva dice así: ' FALLO: DESESTIMO la demanda interpuesta por Lázaro , frente a la entidad BANCO POPULAR S.A., ABSUELVO a ésta de todas las pretensiones frente a ella formulada, con expresa condena en costas a la parte demandante.- Notifíquese la presente resolución a las partes.- Esta resolución no es firme, contra la misma cabe interponer RECURSO DE APELACIÓN en el plazo de VEINTE DIAS a contar desde el día siguiente al de su notificación.

DE CONFORMIDAD CON MODIFICACION. DE LA L.O.P.J. POR LA LEY 1/2009 BOE 4-11-09 D.A. 15 ª., ES PRECISO LA CONSIGNACIÓN EN LA CUENTA DE CONSIGNACIONES Y DEPOSITOS DEL JUZGADO DE LA CANTIDAD DE 50 € COMO REQUISITO PARA ADMITIR A TRÁMITE EL RECURSO DE APELACIÓN.- Así por esta mi sentencia, la pronuncio, mando y firmo.-' 2º.- Contra la Sentencia anterior se interpuso recurso de apelación por el demandante Sr. Lázaro , representado por medio del Procurador D. Juan-Carlos Campos Martínez, bajo la dirección del Letrado D.

Francisco-Iván García Gómez, mediante escrito de interposición presentado ante dicho Juzgado en tiempo y forma, y emplazadas las restantes partes personadas, por la mercantil demandada 'Banco Popular Español S.A.', representada por el Procurador D. Rafael Arraez Briganty, bajo la dirección del Letrado D. Ramón Gutiérrez del Alamo se presentó en tiempo y forma ante el Juzgado de Instancia escrito oponiéndose al recurso de apelación, elevándose los autos originales a esta Audiencia para su resolución, previo emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Audiencia Provincial por término de diez días, compareciendo los mencionados Procuradores en sus respectivas representaciones ya indicadas.

3º.- En la sustanciación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE GARCIA BLEDA.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de Lázaro se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Ilustrísimo Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia de Casas Ibáñez en fecha 27 de marzo de 2018 que desestimando la demanda interpuesta por Lázaro , frente a la entidad Banco Popular S.A. absolvió a esta entidad de todas las pretensiones frente a ella formulada, con expresa condena en costas a la parte demandante solicitando la revocación de la referida resolución y que se dicte otra estimatoria de la demanda declarando la nulidad por abusiva y subsidiariamente por mediar error vicio en el consentimiento prestado, con cuantos más pedimentos sobre esta cláusula se contienen sobre la cláusula limitativa de interés, que consta en el préstamo con garantía hipotecaria formalizado en escritura pública autorizada en Madrid por el Notario D. Salvador Barón Rivero el día 2 de Diciembre de 2005 bajo el número 1.918 de su protocolo, a que se subrogó la actora mediante escritura pública de compra con subrogación en préstamo hipotecario otorgada en Madrid por el Notario de esta ciudad Don Luis-A Garay Cuadros, bajo el número 4.721 y 4.723 de su protocolo, con devolución de las cantidades abonadas en exceso desde el inicio de la aplicación, hasta el total cumplimiento íntegro de la sentencia más los intereses legales correspondientes, condenándoles de igual modo conforme a los intereses del suplico de nuestro escrito de demanda a rehacer y recalcular los cuadros de amortización de dicho préstamo, y todo ello con condena a la contraparte en las costas devengadas en primera instancia, y a las de esta segunda si se opusiere a esta apelación.



SEGUNDO.- Alega en esencia la representación de Lázaro como motivos de su recurso de una parte que se ha valorado incorrectamente la prueba por la Juzgadora 'ad quo', pues dada la protección especial que se le otorga al consumidor derivada de la referida LGDCU, dicha condición 'se presumirá siempre' y debe ser la propia entidad demanda, en este caso Banco Popular quien corre con la carga de la prueba de acreditar que el actor no ostenta la condición de consumidor, en el sentido de incluir los hechos extintivos o excluyentes de tal consideración al amparo de lo previsto en el Art 217 LEC debiéndose haber llegado a la conclusión de que el demandante ostentaba la condición de consumidor y usuario al firmar la Escritura de autos basando sus alegaciones en que la mención de la escritura relativa a que el inmueble no podía ser destinado a vivienda se debe nada más y nada menos que a problemas administrativos y urbanísticos del promotor, sobre las siguientes bases: a) 'independientemente a la denominación que los contratantes le dieran al contrato que suscribían lo realmente importante y a lo que habrá que estar será a la auténtica voluntad de los mismos, máxime si tenemos en cuenta que si el promotor de las viviendas por problemas administrativos y urbanísticos se vió, como parece derivarse del caso, en la obligación de indicar en la escritura que se prohibía la residencia en el inmueble...' b) 'que el inmueble que se estaba vendiendo se iba a destinar a vivienda es patente si atendemos a la denominación de la empresa vendedora Cosmani Urban Home (en castellano Cosmani, 'vivienda urbana')'.

De otra parte se alega incongruencia omisiva ya que en la demanda rectora se ejercitaron tanto las acciones de nulidad por abusividad se regula en la LGDCU como acción de nulidad regulada en el artículo 1300 del Código Civil por error en el consentimiento y la sentencia no resuelve sobre la acción subsidiaria de nulidad (anulabilidad) por existencia de error -vicio en el consentimiento habiendo quedado demostrado que la entidad bancaria ninguna información suministró a los clientes habiendo recibidos este información solo por parte de la constructora quien solo informó de plazos, importe del principal y de que si subía el euribor pagarían más y si bajaba pagarían menos y que en el momento de firmar la escritura en notaría, contaba con 17 años de edad, que ya se encontraba trabajando montando muebles por ahí y que por ese motivo fueron sus padres quienes se encargaron de todas las gestiones y que desconocía que allí no se podía residir y por lo que respecta a la finalidad de la adquisición el piso estaba acondicionado como vivienda y se lo enseñaron sus padres por catálogo (un piso piloto) que tenía una cama arriba y una cocinita y que el banco no le informó de que su préstamo tenía cláusula suelo' ni era autónomo ni compró el local para su actividad profesional.



TERCERO.- Al respecto de los motivos del recurso interpuesto por la representación de Lázaro ha de indicarse: Se Interpuso demanda por Lázaro frente a Banco Popular S.A, solicitando que se declare la nulidad de la cláusula de limitación a la variabilidad de los tipos de interés de la escritura de préstamo hipotecario autorizada en Madrid por el notario Salvador Barón Rivero, el día 2 de diciembre de 2005, numero de protocolo 1.918, resultando de aplicación por subrogación operada mediante la escritura de compra con subrogación den préstamo hipotecaria autorizada en Madrid el día 11 de diciembre de 2007 por el notario Luis A.Garay Cuadros, con número de protocolo 4.722.

De la documentación aportada consta que la cláusula 3.3. de la escritura establece un interés mínimo aplicable del 2.75%.

La alegación de que se ha valorado incorrectamente la prueba por la Juzgadora 'ad quo' en cuanto a que el actor no ostenta la condición de consumidor ha de desestimarse, pues se indica en la escritura que se adquiría un local industrial y en la inscripción del Registro de la Propiedad, igualmente se hace constar que se trata de un local industrial y que es incompatible el uso residencial siendo inconsistente por ello el argumento relativo a que necesariamente el inmueble que se estaba vendiendo se iba a destinar a vivienda por la denominación de la empresa vendedora Cosmani Urban Home (en castellano Cosmani, 'vivienda urbana') y tampoco el acta notarial del estado actual permite atribuir la condición de consumidor ya que lo determinante es la finalidad del préstamo en el momento en el que se concierta el mismo, no el uso que dado a posteriori'.

Asimismo en su la declaración Coral (madre del actor) señala que tanto ella como su hijo 'adquirieron viviendas iguales', habiéndose dictado sentencia en el Procedimiento Ordinario 184/2017, aportada en el acto del juicio en el que igualmente quedó probado que Coral también adquirió un local industrial y que tampoco tenía la condición de consumidor y usuario reconociendo expresamente que había sido informado por el vendedor de que en el local industrial objeto de venta solo se podrán desarrollar los usos previstos en la norma 9.4.B de las normas urbanísticas del vigente Plan General de Ordenación Urbana del año 1997 del Ayuntamiento de Madrid que no está autorizada la habitación, morada o residencia de personas.

Respecto a la alegación de incongruencia omisiva, ya que entiende el recurrente que en la demanda rectora se ejercitaron tanto las acciones de nulidad por abusividad se regula en la LGDCU como acción de nulidad regulada en el artículo 1300 del Código Civil por error en el consentimiento y la sentencia no se resuelve sobre la acción subsidiaria de nulidad (anulabilidad) por existencia de error -vicio en el consentimiento ha de indicarse que es obvio que en la sentencia se está desestimando claramente la pretensión de la parte actora relativa a que se declare la nulidad de la cláusula sobre la base de otros fundamentos jurídicos habiendo entendido la juzgadora que la acción procedente en este caso era la nulidad (ambas acciones tenían la misma finalidad, es decir la declaración de nulidad de la cláusula suelo) habiendo explicado claramente las razones por las que en el supuesto de autos la cláusula impugnada no está sometida al control de comprensibilidad, dado que el demandante -prestatario- no ostenta la condición de consumidor, por lo que es obvio que la juzgadora de instancia no ha dejado de pronunciarse sobre lo que se pretendía en la demanda.

A la vista tanto del Derecho de la UE y del concreto Derecho nacional no puede hablarse con propiedad de cláusulas abusivas al margen de contratos celebrados entre un profesional y un consumidor, esto es, no puede realizarse el control de abusividad propiamente dicho al margen del Derecho de Consumo y en este caso la relación que vincula a la parte demandante con la demandada, no es una relación de consumo, sino una relación entre profesionales y por ello el único control al que hemos de someter la cláusula impugnada es el de transparencia y en este caso, la cláusula se encuentra redactada en términos claros, comprensibles y resaltada en negrita, por lo que supera con creces dicho control.

Razones que exigen desestimar el recurso interpuesto por la representación de Lázaro .



CUARTO.- Al desestimarse el recurso procede imponer a la parte recurrente las costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás normas de general y pertinente aplicación.

En virtud de lo expuesto en nombre del Rey y por la autoridad conferida por la Constitución Española aprobada por el pueblo español.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Lázaro se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Ilustrísimo Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia de Casas-Ibáñez en fecha 27 de marzo de 2018 , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma. Se imponen a la parte recurrente las costas de esta alzada.

Contra la presente no cabe interponer recurso ordinario. Cabe interponer recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación en el plazo de 20 días hábiles contados desde el día siguiente al de la notificación ante este Tribunal, en los términos previstos en los arts. 468 y ss., y 477 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Expídase la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos mandamos y firmamos.