Sentencia CIVIL Nº 138/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 433/2018 de 27 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Undécima
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 2 - 28035
Tfno.: 914933922
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0132916
Recurso de Apelación 433/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 84 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 797/2016
APELANTE:: Comunidad de Propietarios URBANIZACION000
PROCURADOR D./Dña. MARIA SONIA JIMENEZ SANMILLAN
General de Terrenos y Edificaciones
GENERAL DE TERRENOS Y EDIFICACIONES
PROCURADOR D./Dña. ALICIA OLIVA COLLAR
DRAGADOS, S.A.
PROCURADOR D./Dña. IÑIGO MARIA MUÑOZ DURAN
SENTENCIA
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMO/A SR./SRA. PRESIDENTE :
D. CESAREO DURO VENTURA
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
Dña. MARGARITA VEGA DE LA HUERGA
Dña. MARÍA DE LOS DESAMPARADOS DELGADO TORTOSA
En Madrid, a veintisiete de marzo de dos mil diecinueve.
La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres.
que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento
Ordinario 797/2016 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 84 de Madrid a instancia de COMUNIDAD
DE PROPIETARIOS URBANIZACION000 , como parte apelante, representada por la Procuradora Dña.
MARIA SONIA JIMENEZ SANMILLAN contra DRAGADOS, S.A ., representado por el Procurador Don IÑIGO
MARÍA MUÑOZ DURAN y GENERAL DE TERRENOS Y EDIFICACIONES , representada por la Procuradora

Doña ALICIA OLIVA COLLAR, como apelados; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra
Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 26/02/2018 .
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. CESAREO DURO VENTURA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 84 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 26/02/2018 , cuyo fallo es del tenor siguiente:" QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la procuradora de los tribunales Dña. Sonia Jiménez en nombre y representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS URBANIZACION000 contra GENERAL DE TERRENOS Y EDIFICACIONES y DRAGAGOS, absolviendo a éstas últimas de todos los pedimentos formulados contra ellas.

Respecto de GTE, con expresa imposición en costas a la parte actora.

Respecto de DRAGADOS, con expresa imposición en costas a GTE."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria. Tanto la representación procesal de General de Terrenos y Edificaciones, S.L y la de Dragados presentaron sendos escritos formulando oposición al referido recurso, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La comunidad de propietarios URBANIZACION000 , en Madrid, ejercita una acción de reclamación de cantidad por importe de 165.103,52 euros contra la entidad General de Terrenos y Edificaciones S.L.; la demanda se sustenta en un relato fáctico según el cual la demandada sería la promotora vendedora de las viviendas cuya licencia de primera ocupación es de fecha de 21 de septiembre de 2007 siendo así que desde el inicio se pusieron de manifiesto defectos constructivos por grietas y fisuras y humedades en el garaje y trasteros por falta de aislamiento, interponiendo la actora demanda contra todos los intervinientes en la construcción en el juzgado de primera instancia nº 70 de Madrid, ordinario 1722/2012 por humedades en trasteros y garajes. Según este relato al margen de estos problemas se pusieron también de manifiesto problemas de filtraciones, goteras y humedades en los áticos de las viviendas que habrían intentado repararse sin éxito por la constructora, habiendo tenido la comunidad que encargar un informe pericial que pone de manifiesto la modificación del proyecto, la deficiente construcción del sistema de desagüe, falta de aislamiento térmico que no cumple la normativa, valorándose las reparaciones necesarias en la cantidad que se reclama. La demanda se funda en derecho en la acción indemnizatoria por daños en la construcción e incumplimiento de los deberes de la promotora ( artículos 1591 , 1964 , 1098 , 1091 , 15444 CC , y artículos 10 al 13 y 17 LOE ) así como por incumplimiento de contrato por la promotora vendedora, artículos 1091 , 1101 y 1124 del CC .

La demandada solicitó la intervención provocada de la constructora Dragados S.A., lo que así se acordó por auto de 17 de octubre de 2017.

La entidad Dragados S.A. se opuso a la demanda manteniendo con examen de las previas reclamaciones efectuadas que habría caducado la garantía prestada y prescrito la acción que se interpone en el año 2016; se rechazan las conclusiones del informe pericial y se anuncia uno a la vez que se manifiesta no haber sido Dragados demandada por la actora.

La promotora demandada se opuso a la demanda señalando iguales argumentos que la constructora.

La juez de instancia dicta sentencia en la que tras extractar la posición de las partes y las distintas acciones ejercitadas aborda primero las relativas a los defectos constructivos y aplicación de la LOE y concluye que tales acciones estarían prescritas de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 17 LOE al estarse ante deficiencias sometidas a un plazo de garantía de tres años; a continuación aborda la juez la acción de responsabilidad por incumplimiento contractual que se imputa a la promotora entendiendo no ser aplicable el artículo 1591 del CC al supuesto, considerando además que la falta de sumisión al proyecto es una cuestión ajena a la responsabilidad de la promotora y propia de la constructora por todo lo cual desestima íntegramente la demanda con imposición a la actora de las costas causadas, e imponiendo a la demandada las costas causadas a Dragados al haber solicitado su intervención.

Recurre la actora esta resolución; el recurso se sustenta, sea ello expuesto en forma resumida a los solos fines de abordar sus motivos, en la alegación de que la responsabilidad de la promotora sería exigible aun cuando los defectos no se consideren ruinógenos, haciendo la parte pormenorizada referencia a la prueba practicada, esencialmente a las periciales que justificarían su pretensión.

La demandada se opuso al recurso rechazando sus argumentos e interesando la íntegra confirmación de la sentencia, señalando que en el caso de estimarse el recurso de apelación no procedería condena en costas al haber reducido la actora la cantidad reclamada al aplicar el IVA correcto del 10% en lugar del 21%; y de estimarse la cantidad a abonar de acuerdo al perito judicial no procedería tampoco condena en costas, no procediendo en ninguno de los dos casos condena en las costas causadas a Dragados al estar su intervención debidamente justificada.

La entidad Dragados se opuso al recurso rechazando sus argumentos.



SEGUNDO.- Aun cuando no se exprese así de forma clara lo cierto es que el recurso se sustenta en la consideración de la recurrente de que la juez de instancia habría valorado con error la prueba practicada, haciéndose profusa referencia al resultado de la prueba en relación con el objeto del proceso centrado en las deficiencias puestas de manifiesto en el informe pericial que sustenta la reclamación, básicamente por defectos en la cubierta del edificio desde el punto de vista de su impermeabilización. Desde esta perspectiva no se impugna en sentido propio y con los consiguientes fundamentos o alegaciones la decisión de la juzgadora de estimar improcedente la acción amparada en la LOE al haber transcurrido el plazo de garantía previsto, o el plazo de prescripción en función de los datos que la juez tiene en cuenta para concluir de este modo, cuestión esta que la Sala asume por falta de concreta impugnación y por responder además al resultado probatorio según los datos obrantes en el procedimiento sobre las reclamaciones derivadas de humedades, y reparaciones hechas de las mismas.

Lo que la Sala no comparte es la fundamentación de la sentencia en su fundamento de derecho cuarto para rechazar la responsabilidad de la demandada pues la referencia al artículo 1591 del CC no agota el ámbito de dicha responsabilidad cuando se acciona asimismo por la propia responsabilidad derivada del contrato de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 1101 y 1124 del CC , cuestión a la que no se da respuesta alguna por la juez de instancia, llamando la atención que en un supuesto en el que el esfuerzo probatorio ha sido grande, con hasta cuatro informes periciales ratificados en forma muy extensa en el acto del juicio oral, versando sobre la existencia y responsabilidad de defectos constructivos la sentencia no recoja los mismos ni resuelva en modo alguno su existencia, extensión, responsabilidad y solución.

La STS, sección 1ª del 18 de diciembre de 2018 , en un asunto claramente relacionado con el que ahora nos ocupa por la semejanza de supuestos, establece en cuanto ahora nos importa: 'Para ello nada mejor que citar y recoger lo manifestado por la sala en sentencia 403/2016, de 15 de junio , que hace una síntesis de los pronunciamientos sobre la cuestión jurídica que plantea el recurso.

Sus términos son los siguientes: 'Se ha venido planteando la compatibilidad de acciones - artículos 1101 y 1591 CC - a fin de que el promotor responda en todo caso por los vicios o defectos de edificación, incluyendo su responsabilidad por el incumplimiento o cumplimiento defectuoso de la prestación, esto es, de su responsabilidad como agente que interviene en el proceso constructivo y en la comercialización de las viviendas.

La sentencia de 2 de febrero de 2012 es muestra de ello al afirmar en el Fundamento de Derecho Segundo que 'Esta Sala tiene declarado que la responsabilidad de quienes intervienen en el proceso constructivo que impone el artículo 1591 del Código Civil es compatible con el ejercicio de acciones contractuales cuando, entre demandante y demandados, media contrato, de tal forma que la 'garantía decenal' no impide al comitente dirigirse contra quienes con él contrataron, a fin de exigir el exacto y fiel cumplimiento de lo estipulado, tanto si los vicios o defectos de la construcción alcanzan tal envergadura que pueden ser incluidos en el concepto de ruina, como si suponen deficiencias que conllevan un cumplimiento defectuoso, como de forma expresa se autoriza a partir de la entrada en vigor de la Ley de Ordenación de la Edificación 38/1999, de 5 de noviembre, al regular la responsabilidad civil de los agentes que intervienen en el proceso de la edificación y disponer en su artículo 17.7 que '(sin) perjuicio de sus responsabilidades contractuales, las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación responderán frente a los propietarios y los terceros adquirentes...', admitiendo de forma expresa, la coexistencia de la responsabilidad derivada del contrato o contratos que vinculan a las partes y la que impone la Ley especial ( SSTS 2 de octubre 2003 , 28 de febrero y 21 de octubre de 2011 ).'.

El promotor si es vendedor queda obligado, como tal, en virtud del contrato, a entregar la cosa en condiciones de servir para el uso que se la destina, conforme al mismo.

Por tanto ( STS de 22 de octubre de 2012 ) se puede articular la responsabilidad del promotor tanto desde el cauce contractual de la relación de compraventa efectuada, como de la responsabilidad ex lege que sitúa al promotor como responsable último y solidario de los defectos constructivos.

La citada doctrina se reitera en la sentencia de 27 de diciembre de 2013, Rc. 2398/2011 , en la que se recoge que en la propia demanda se distinguió dos clases de acciones ejercitadas, las basadas en la LOE y las de naturaleza contractual. En las pretensiones basadas en la LOE no recayó condena porque respecto de unos defectos había prescrito la acción, y respecto de otros, habían aparecido una vez extinguido el plazo de garantía, pero, sin embargo, si condenó a las demandadas vinculadas con la actora por una relación contractual, ya que en el cumplimiento de las obligaciones asumidas en sus respectivos contratos con la demandante, habían contribuido a causar los perjuicios.

El supuesto de hecho no es coincidente con el que aquí se enjuicia, pero la doctrina fundamento de las pretensiones si es la misma. Precisamente esta sentencia sirve para dar respuesta a una de las objeciones que hizo la promotora recurrida al oponerse al recurso de apelación, por alegar que las deficiencias denunciadas no integran el concepto de ruina que jurisprudencialmente se ha creado respecto del artículo 1591 CC .

Declara la sentencia en relación a la LOE que 'esta norma no ha venido a superponer al régimen anterior de responsabilidad por ruina del art. 1591 CC , el previsto en el art. 17 LOE para los llamados agentes de la edificación, sino a sustituirlo, sin perjuicio de la subsistencia de las acciones de responsabilidad civil contractual. Más adelante aclara que esta responsabilidad contractual tiene su justificación al amparo de los artículos 1101 y concordantes del Código Civil , por lo que sería irrelevante si la sentencia menciona el artículo 1591 CC .

Se insiste en la diferenciación de ambas acciones en la sentencia 756/2014, de 7 de enero de 2015 en la que se concluye que 'en todas las deficiencias descritas se ha apreciado la prescripción..., por lo que sólo el promotor será responsable de su reparación, en tanto que vendedor de los diferentes departamentos frente a los adquirentes de los mismos..., al ejercitarse acumuladamente contra la promotora la acción sobre cumplimiento contractual... y la acción por responsabilidad derivada del artículo 17 LOE '. Insiste en ello la sentencia de 27 de marzo de 2015, Rc. 471/2013 , declarando que no es posible confundir vicios constructivos ruinógenos con incumplimientos contractuales de la promotora para con los compradores, con cita de la sentencia de 13 de mayo de 2008 que, aunque referida al artículo 1591 CC , dice: 'Una cosa es el daño o vicio constructivo y otra la falta a las condiciones del contrato. El daño es el resultado que origina las consecuencias que prevé la norma, mientras que la falta a las condiciones del contrato no da lugar a la responsabilidad decenal, sino a acciones y a responsabilidades distintas, que afectan a la relación propia del contrato entre compradores y vendedores con proyección jurídica que no viene dada por el artículo 1591 del Código Civil , sino por los artículos 1101 y 1124 del mismo Cuerpo Legal , puesto que no derivan de la construcción propiamente dicha, sino de las obligaciones convenidas en el contrato, ni merecen por tanto el calificativo de dañosos en el sentido de la norma. Es razón de la remisión que en la actualidad hace la Ley de Ordenación de la Edificación a las responsabilidades contractuales, desde la inconcreta e insegura expresión 'sin perjuicio', utilizada en el apartado 1 del artículo 17, o desde la cita de los artículos 1.484 y siguientes del Código Civil del apartado 9, respecto del vendedor frente al comprador, para el ejercicio de las acciones previstas específicamente para los vicios ocultos.'. Así el compromiso de entregar el inmueble litigioso, con fiel cumplimiento de lo estipulado, afecta a quien oferta la venta del inmueble y no lo construye en la forma convenida, esto es, al promotor, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 1101 CC . Como decíamos, ello con independencia de la envergadura de los vicios o defectos de la construcción, cuya graduación puede tener variadas consecuencias en el ejercicio de la acción, pero no deja de ser incumplimiento de la obligación contractual o cumplimiento defectuoso.' Las opciones que asisten al comprador se recogen y sistematizan en la sentencia 95/2010, de 25 de febrero , y las que en ella se citan.' La juez de instancia cita incluso la sentencia del TS de 27 de marzo de 2015 antes reseñada, pero la interpreta incorrectamente al rechazar la responsabilidad de la promotora con argumentos que precisamente indican lo contrario, su responsabilidad y la falta de responsabilidad del resto de agentes de la construcción.

Llegados a este punto se hace necesario valorar la prueba relativa al esencial punto de debate relativo a las deficiencias relatadas en la demanda de acuerdo al informe pericial de la actora, pues no habría prescrito la acción de responsabilidad contractual exigida a la promotora y vendedora de las viviendas, ni se limitaría su responsabilidad a la existencia de vicios ruinógenos, debiendo por el contrario responder de las deficiencias constructivas como defectuoso cumplimiento de su obligación generador de un daño evaluable económicamente en el importe del coste de reparación necesario para el adecuado cumplimiento del contrato.



TERCERO.- Las deficiencias que son objeto del presente procedimiento, como es habitual en este tipo de procesos, se reflejan en el informe pericial que se acompaña a la demanda y se sustenta desde la descripción fáctica e interpretación técnica de aquello que se considera defectuosamente ejecutado, pues este informe es el que motiva a su vez los informes que se emiten a instancia de la demandada y de la interviniente, por intervención provocada, y asimismo la del perito judicial al que precisamente se le solicitaba la comprobación de la corrección del informe de la actora.

En este informe, folios 78 y ss del tomo I, se describen por los peritos las deficiencias observadas partiendo de la constatación de que el sistema constructivo proyectado de las cubiertas se habría cambiado en la obra sin dejar constancia documental de este cambio, y con una deficiente ejecución al no hallarse la capa de aislamiento térmico previsto, incrementarse el peso de la cubierta, no llevarse la lámina impermeabilizante hasta la elevación exigible técnicamente en el encuentro con petos y fachadas, y no canalizarse de forma estanca el agua que recogen los sumideros hasta las tuberías de desagüe; además de señalarse que habría una deficiente ejecución en los casetones de ladrillo y en la ejecución de sus cubiertas, o que la mayoría de los petos o antepechos no alcanzarían los 95 cm de altura exigibles en la normativa.

La valoración que se hace en la pericial de la actora para la ejecución de la reparación de estas deficientes es de 165.103,52 euros, si bien con aplicación del IVA al 21%, cuestión ahora abandonada que llevaría a reclamar 155.533,78 euros por aplicar un IVA del 10%.

La perito de la entidad Dragados S.A. estima que la cubierta ejecutada es correcta como solución constructiva sin que se hayan producido daños generalizados y siendo necesario un adecuado mantenimiento; niega la perito que la impermeabilización no suba sobre los petos porque ello provocaría filtraciones generalizadas inexistentes y porque el solape se habría hecho respecto de la primera hoja del paramento de modo que la premisa de los peritos de la actora sería erróneo, concluyendo (folio 380 tomo II) que lo observado sería susceptible de generar reparaciones por importe de 1.392,91 euro por apertura de dos rebosaderos, rebaje de un sumidero y reparación de grieta, y limpieza de manchas en fábrica de ladrillo.

El perito designado por la promotora concluye (folios 518 y ss tomo II) con una valoración pericial de coste de reparación de 103.367,53 euros, aceptando básicamente las conclusiones de la pericial de la actora respecto de la deficiente ejecución de las cubiertas y no valorando ni el recibido de las piezas de la albardilla, ni la limpieza y pintado de la cerrajería por entender que se trataría de cuestiones propias de un adecuado mantenimiento.

El perito judicial finalmente hace una valoración del coste de reparación de 53.331,87 euros (folio 738 tomo II) concluyendo que algunas viviendas no cumplirían la norma en cuanto a los sumideros estancos, se incumpliría la norma en relación con los solapes y fijación de la lámina impermeabilizante en los petos, no alcanzando todos los petos la altura exigible y contemplándose también la limpieza de la fachada.

Fácilmente se observa de la anterior reseña, debidamente explicitada extensamente en cada uno de los informes periciales, que a excepción de la perito de la constructora que no aprecia deficiencias de impermeabilización más allá de lo que puntualmente expone, todos los demás peritos asumen la existencia de deficiencias de importancia siguiendo el informe pericial de la actora que asume el de la promotora, con alguna matización y diferencia de precio de reparación, y el propio perito judicial si bien este no extrapola la falta de estanqueidad en los sumideros a todas las terrazas sino solo a aquella en que se puso de relieve, lo que evita la completa sustitución de la cubierta.

En el acto del juicio oral el perito de la actora, Sr. Jose Carlos , mantuvo sus conclusiones explicando detalladamente las mismas e incidiendo en que el proyecto se habría cambiado y no habría estanqueidad, algo exigible por la normativa, así como que aunque solo abrieron un sumidero los vieron todos y pidieron al perito judicial que abriese algunos más, lo que no hizo, haciendo referencia a que el taponamiento de los desagües se debería a tierra interior del sistema y no al lavado exterior.

El perito de la promotora Sr. Germán pretendió cambiar su informe a la vista del informe pericial, explicando que habría aceptado en un principio que todas las cubiertas estarían mal ejecutadas a la vista de la pericial de la actora y que a la vista del informe del perito judicial habría que reparar solo el perímetro y algún punto concreto; no obstante este perito también indicó no saber si el perito judicial habría levantado algún sumidero, por no haber leído el informe con ese detalle, y mantuvo que en todo caso la estanqueidad entre bajante y sumidero es exigible y habría de hacerse, de manera que en verdad este informe judicial es tributario de que se consideren los defectos de ejecución de las cubiertas en el punto relativo a los sumideros como aplicables a todas o solo alguna de las cubiertas.

La perito de la constructora Sra. Felicidad ratificó sus conclusiones insistiendo en que aun cuando el sistema de cubierta ejecutado sería el que indican los peritos de la actora ello no supone deficiencia alguna toda vez que en ese sistema la falta de conexión no incumple la normativa; respecto del solape del aislamiento indicó que no observó patologías por este hecho, hecho que por lo demás es puesto de manifiesto por todos los demás peritos como la patología indiscutida, y que es una cuestión de deficiente ejecución de la obra.

Incidiría la testifical de D. Iván , arquitecto técnico de la obra, en la consideración de haberse alterado el sistema de la cubierta por acuerdo de constructora y promotora, señalando que se habría alterado el orden de los elementos al ponerse el aislamiento abajo lo que permite la norma, de modo que el agua filtrada por puntos distintos al sumidero escurren hasta el desagüe sin problemas, si bien también indicó que ha de haber estanqueidad.

La prueba pericial, como pone de manifiesto la STS. de 16 de noviembre de 1.999 , es de apreciación libre, no tasada, valorable por el Jugador según su prudente criterio, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación, criterio que tiene soporte legal en el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que también establece como elemento de valoración de esta prueba, las referidas reglas de la sana crítica, significando la STS. de 28 de octubre de 2.005 , que al no estar dichas reglas recogidas en ningún precepto legal, la prueba en cuestión, se convierte en una prueba libre y no tasada ( SSTS de 23 de abril de 1993 y 7 de noviembre de 1994 ); razonamiento que ha de hacerse extensible, por los motivos expuestos a la prueba documental privada.

No puede discutirse que la cubierta se ejecutó de forma distinta a la proyectada, ni que no se realizó cámara de aire en la misma, y que hay deficiencias de ejecución consistentes en la falta de adecuado solape de la lámina impermeabilizante con los petos, cuestiones estas en que todos los peritos coinciden, acaso excepto la perito de la constructora que sin negar estas cuestiones valora la falta de patologías como casi único criterio a considerar.

Lo que resulta más discutible y discutido es que la nueva construcción implique un sobrepeso que ponga en riesgo la carga proyectada, o que exista o no el aislante térmico definido en el proyecto como de poliestireno extruido de 4 cm de espesor, o finalmente el que ninguno de los sumideros esté conectado con las bajantes, cuestión esta última especialmente relevante por cuanto que de ello depende en buena medida la extensión de la afectación de las cubiertas y por ende la necesidad de acometer una reparación limitada o de completa sustitución, petición de la actora de acuerdo al criterio de sus peritos.

De la reseña de las conclusiones, muy resumidas, de los peritos y del examen pormenorizado del completo contenido de sus informes, de sus manifestaciones del acto del juicio y del resto de la prueba practicada la Sala otorga y así lo manifiesta especial importancia desde la perspectiva de su fuerza de convicción a la pericial aportada por la actora, como antes hemos visto en buena medida compartida por el perito de la constructora y en parte también por el perito judicial; la pericial de la constructora es la única que considera adecuada la ejecución de las cubiertas y niega la existencia de deficiencias constructivas de alguna importancia pero ello es tributario esencialmente de una percepción que parte de considerar la manifestación de humedades o problemas de aislamiento para desde este punto de partida valorar no poder existir ciertas deficiencias (como la falta de capa aislante o la inadecuación del solape con los petos de la capa impermeabilizante) lo que lleva a la perito a negar la existencia de defectos de incorrecta ejecución, como la referida a esta última cuestión, que todos los peritos habrían advertido y documentado con sus fotografías y catas hechas en las terrazas.

Por tanto la Sala no tendrá en cuenta en su valoración esta conclusión de la perito de la constructora que pone el acento en la falta de mantenimiento de elementos que en parte son sin duda susceptibles de ser mantenidos, y en parte no pueden en ningún caso relacionarse con la genérica obligación de mantenimiento que a los propietarios corresponde.

Sobre las dudas generadas en relación con cómo está hecha realmente una cubierta que no puede negarse viene dando puntuales problemas de humedades en alguna de las viviendas, incluso en alguna de ellas pese a las reparaciones llevadas a cabo por la constructora, la esencial cuestión discutida es si la falta de estanqueidad existente entre el sumidero y la bajante que se pone de manifiesto sin duda alguna en la pericial de la actora según la cata efectuada en una de las terrazas, gráficamente representado el resultado constructivo en el dibujo hecho al folio 83 del tomo I (sistema B), es un problema limitado o común a todos o casi todos los sumideros, teniendo en cuenta que todos los peritos menos la Sra. Felicidad (incluido el que fue arquitecto técnico en la ejecución de la obra que declaró como testigo) coincidieron en que la estanqueidad es exigible.

Los peritos de la actora indicaron que levantaron un solo sumidero, el fotografiado, pero que revisaron todos y según su criterio el problema de ejecución era común en el sistema empleado para realizar la cubierta, alterando el sistema proyectado inicialmente.

Ya hemos indicado antes que el perito de la promotora coincidía con el criterio de reparaciones y deficiencias con los peritos de la actora si bien él no hizo cata alguna y por ello su criterio dependía de que se considerase esta deficiencia como generalizada, tal y como hizo en su informe, o bien puntual, tal y como expresó en el acto del juicio si la premisa de la que partía el perito judicial se entendía correcta.

Y el perito judicial en este particular no realizó cata alguna en ningún otro sumidero, pese a reconocer que el perito de la actora le insistió sobre la necesidad de hacerlo; este punto era de gran importancia y sin duda por ello la letrada de la actora solicitó como diligencia final la ampliación del informe pericial a fin de que por el perito judicial se hicieran catas sobre sumideros para poder responder con más criterio a la pregunta sobre la conclusión alcanzada por los peritos de los actores. La juez no admitió esta diligencia final ni se ha pedido prueba en esta instancia de modo que hemos de valorar lo actuado de acuerdo a la razón de ciencia dada por los peritos. Y en este punto concreto el perito judicial no dio más razón de ciencia que su criterio por lo que le dijo la constructora (que poca validez puede tener como fuente de convicción ante las claras deficiencias de ejecución observadas) y en función de los daños en esa fecha; de hecho preguntado sobre este punto concreto en el acto del juicio manifestó algo tan poco relevante desde la perspectiva de la acreditación de los hechos como que un operario que intervino en la reparación le dijo que había otro sumidero sin conectar (se supone que además del abierto por los peritos de la actora), y también manifestó que la constructora le dijo que otro si que estaba conectado habiendo incluso aportado las fotografías que le dio Dragados para adverar este aserto que no sometió a prueba o control alguno. Dar por bueno esto sin hacer comprobación alguna al respecto no puede fundar la convicción del tribunal. Y el propio perito manifestó que no puede afirmar que los sumideros o alguno de ellos estén conectados, pese a que para la reparación que propone solo tiene en cuenta dos sumideros a reparar. Más aún dijo que no había cámara de aire, aunque también dijo que podía ser un error de proyecto; que no tuvo en cuenta el sobrepeso de la cubierta, que los grosores eran distintos en unos, y otros puntos, y que en alguna zona podría haber sobrecarga; y en cuanto al aislamiento hizo tres catas y en ninguna encontró ni geotextil ni aislante, que solo en una de las catas que hizo encontró el aislante de modo que concluyó que no llegaría hasta los otros puntos pero debía existir por los síntomas manifestados.

Huelga decir que tampoco aparecía la capa de aislamiento en las catas hechas por los demandantes.

En estas condiciones la dificultad de concretar exactamente cómo está ejecutada la cubierta deriva del cambio de proyecto que en si mismo no es reprochable si se cumple la normativa en la ejecución, pero sin que este cambio se documentara como era exigible en los documentos que han de quedar en poder de la promotora y la propiedad, no habiendo rastro en el libro del edificio de esta modificación ni conteniéndose las actas de la obra de modo que no se sabe realmente, y ello es imputable a la demandada y no a los actores, cual fue la solución adoptada más que por las catas hechas; obviamente las catas en los sumideros como puntos más conflictivos son gravosas pero es claro también que únicamente la actora ha hecho el esfuerzo de afrontar estas catas y su resultado no deja lugar a dudas de la defectuosa ejecución por falta de estanqueidad y falta de aislamiento, además del sobrepeso y los problemas derivados de la capa de tierra incluida bajo el solado y que incide en la obturación de las bajantes. Ninguno de los otros peritos ha levantado sumideros como bien podían haber hecho para sustentar la corrección de la ejecución y materiales empleados y en lugar de ello han elucubrado sobre que de ser tan defectuosa la cubierta se habrían producido muchos más problemas, de más gravedad y antes en el tiempo. Es un criterio prospectivo que se nos antoja insuficiente llegados al pleito y con la extensa pericial de la actora.

Llegados este punto el que pueda haber colocado aislante, que solo aparece en una de las catas hechas por los peritos, que no alcanza toda la cubierta, o que haya algún sumidero conectado, no evita que se esté ante una ejecución no recogida documentalmente y deficiente por una incorrecta ejecución pues obvio es que todos los sumideros debían estar conectados, el aislante alcanzar toda la cubierta, existir justificación técnica del sobrepeso aceptado por el director de la ejecución de la obra, y alcanzar la capa impermeabilizante los quince cm de altura exigibles en los solapes con los petos, lo que no se ha cumplido, de modo que la Sala acoge en la valoración conjunta de todo ello el informe pericial de la actora si bien con las limitaciones que recoge el perito de la constructora Sr. Germán , folios 493 y ss del tomo II, que tiene en cuenta la exclusión de cuestiones imputables a la falta de mantenimiento que la Sala asume ahora, y teniendo en cuenta para la valoración de las reparaciones necesarias el referido informe que cifra tal importe en la suma de 103.367,53 euros, cantidad en la que ha de estimarse el recurso y la demanda.

Esta cantidad devengará los intereses del artículo 576 LEC desde la fecha de notificación de esta sentencia.



CUARTO.- La estimación del recurso y parcialmente de la demanda determina que no se haga imposición de costas en ninguna de las instancias respecto de la actora y la demandada, artículos 394 y 398 LEC , no pudiendo la Sala abordar la condena en costas impuesta a la promotora demandada en relación con las causadas a la constructora interviniente no demandada al no haberse recurrido este extremo de la resolución.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso interpuesto por Comunidad de Propietarios URBANIZACION000 contra la sentencia de fecha veintiséis de febrero de dos mil dieciocho , revocamos dicha resolución, y por la presente estimando en parte la demanda condenamos a la demandada a que abone a la actora la cantidad de 103.367,53 euros, cantidad devengará los intereses del artículo 576 LEC desde la fecha de notificación de esta sentencia, no haciéndose imposición de las costas causadas en ninguna de las instancias en la relación procesal entre la actora y la demandada General de Terrenos y Edificaciones S.L.

Se confirma el pronunciamiento sobre las costas causadas a la interviniente Dragados S.A. que no se ve afectado por esta resolución.

La estimación parcial del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 2578-0000-00-0433-18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.