Sentencia CIVIL Nº 138/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 675/2018 de 27 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigésima
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 7 - 28035
Tfno.: 914933881
37007740
N.I.G.: 28.049.00.2-2016/0005151
Recurso de Apelación 675/2018
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 04 de DIRECCION000
Autos de Juicio Verbal (250.2) 624/2016
APELANTE: D./Dña. Iván
PROCURADOR D./Dña. JOSE MARIA RICO MAESSO
APELADO: D./Dña. Jenaro
PROCURADOR D./Dña. HERNAN KOZAK CINO
D./Dña. Aurelia
D./Dña. Laureano
SENTENCIA
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JUAN VICENTE GUTIÉRREZ SÁNCHEZ
D. RAFAEL DE LOS REYES SAINZ DE LA MAZA
D. JESÚS MARÍA SERRANO SÁEZ
En Madrid, a veintisiete de marzo de dos mil diecinueve.
La Sección Vigésima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que
al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Juicio Verbal (250.2)
624/2016 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 04 de DIRECCION000 a instancia de
D. Iván apelante - demandado, representado por el Procurador D. JOSE MARIA RICO MAESSO contra D.
Jenaro , apelado - demandante, representado por el Procurador D. HERNAN KOZAK CINO; Dña. Aurelia y
D. Laureano , apelado - demandado; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia
dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 17/05/2017.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. JESÚS MARÍA SERRANO SÁEZ

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 04 de DIRECCION000 se dictó Sentencia de fecha 17/05/2017, cuyo fallo es el tenor siguiente: Que, ESTIMO ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA de juicio verbal en ejercicio de acción de desahucio por precario, presentada por el Procurador Hernán Kozak Cino, en representación de Jenaro , frente a Aurelia , Iván y Laureano , y, en consecuencia, DECLARO HABER LUGAR AL DESAHUCIO, CONDENANDO A Aurelia , Iván y Laureano A ESTAR Y PASAR POR ESTA DECLARACIÓN, Y A DEJAR LA VIVIENDA SITA EN LA AVENIDA000 Nº NUM000 , PUERTA NUM001 DE LA LOCALIDAD DE DIRECCION001 , LIBRE Y EXPEDITA, Y A DISPOSICIÓN DE LA PARTE ACTORA, con expreso apercibimiento de que, de no desalojar voluntariamente la finca, se procederá al lanzamiento el próximo día de 23/06/17 A LAS 11.00 HORAS, si la presente sentencia no se recurriese, y sin necesidad de nueva notificación. CON EXPRESA IMPOSICIÓN A LA PARTE DEMANDADA DE LAS COSTAS DEVENGADAS EN LA TRAMITACIÓN DE LA PRESENTE INSTANCIA.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por el demandado D. Iván , exponiendo las alegaciones en que basa su impugnación. Admitido el recurso en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la apelada, que presentó escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario. Elevados los autos ante esta Sección, fueron turnados de ponencia, y quedando pendientes de resolución, se señaló fecha para la deliberación y votación, que se ha llevado a cabo por los Magistrados de esta Sección.



TERCERO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- El presente recurso trae causa del procedimiento seguido por los trámites del juicio verbal previsto en el art. 250.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil iniciado por demanda interpuesta por el propietario de la vivienda que ocupan los demandados a los que se condena a desalojar tal inmueble al declarar haber lugar al desahucio por precario.



SEGUNDO .- Como primer motivo de impugnación del recurso, se alega error en la valoración de la prueba en relación con la falta de condición de usufructuario de Teodosio , medio hermano de los recurrentes que nació el NUM002 de 2006 de la unión estable de pareja mantenida entre el demandante apelado y la madre de los apelantes, Dª Juana , fallecida el 1 de octubre de 2015.

Invocan los recurrentes en defensa de su tesis que la sentencia de 21 de enero de 2015 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000 en el procedimiento verbal de relaciones paternofiliales nº 344/14, seguido entre el demandante y su finada madre, atribuyó a ésta la custodia del hijo menor Teodosio , que siguió residiendo junto con sus hermanos de vínculo materno en la vivienda que había venido constituyendo el domicilio familiar, sita en la AVENIDA000 nº NUM000 , puerta NUM001 de DIRECCION001 , tras la ruptura de la relación paramatrimonial y hasta su óbito. En dicho piso, de propiedad exclusiva del demandante, han continuado viviendo los demandados.

El motivo ha de ser rechazado puesto que los demandados carecen de título legítimo derivado del derecho de uso que pudiera corresponder a su medio hermano para ostentar la posesión de la vivienda. En este sentido, si bien es cierto que el art. 96 del Código Civil señala que 'en defecto de acuerdo de los cónyuges, aprobado por el juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella, corresponden a los hijos y al cónyuge en cuya compañía quedan ', no lo es menos que el automatismo legal previsto en este precepto tan solo opera de forma indirecta o 'per relationem ' en la medida en que el derecho de uso lo ostentará el progenitor que tenga atribuida la custodia de los menores. En este caso, al haber fallecido la progenitora custodia, las funciones parentales de guarda del menor pasan a ejercerse de forma exclusiva por el progenitor supérstite, quedando sin efecto la atribución del uso de la vivienda concedida por razón de la custodia. El derecho de uso de la vivienda familiar no puede considerarse como un derecho real, pues la clasificación de los derechos en reales y de crédito se refiere a los derechos de tipo patrimonial, y el derecho cuestionado en este caso es de carácter familiar, como se ha expuesto, y por ende, de duración temporal.



TERCERO .- El error en la valoración de la prueba en relación con lo dispuesto en el art. 1.740 y siguientes del Código Civil y la existencia de un comodato que se alega como segundo motivo impugnatorio es improsperable por partir de una premisa equivocada como lo es el dar por sentado que después del fallecimiento de la madre de los demandados, con quienes convivía en la vivienda en cuestión, se pactó con el propietario un duración determinada hasta que encontraran piso o con un máximo de cinco años, afirmación que es negada por propietario del inmueble y que no viene corroborada por elemento probatorio alguno, salvo las declaraciones, lógicamente interesadas, de los ocupantes.

De ningún modo puede tenerse por acreditado que el actor entregase la vivienda a los demandados para que usaran de ella por cierto tiempo y se la devolvieran ya que tratándose el comodato de un contrato esencialmente gratuito y unilateral se requiere la demostración de la cesión del uso y la concurrencia de determinadas circunstancias como la concreción y determinación, que no se dan en este supuesto. Cuestión distinta es la mera liberalidad que caracteriza la situación jurídica propia de un precario en la que el propietario o titular de la cosa viene legitimado para reclamar su posesión, como acontece en este supuesto, por la vía procesal del art. 250.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil .



CUARTO .- Por iguales razones a las expuestas ha de desestimarse el motivo relativo a la vulneración del art. 1.749 del Código Civil en relación al procedimiento para reclamar la vivienda en situación de comodato, debiendo reiterarse que al haber quedado debidamente acreditado que la situación de los demandados es la propia de unos precaristas que han venido ocupando la vivienda por cesión gratuita del propietario y por mera condescendencia o liberalidad de éste sin pagar renta y hasta que dicho propietario quiera poner fin a tal estado de cosas, la demanda para la recuperación de la posesión del inmueble ha de encauzarse por los tramites del juicio verbal de desahucio por precario regulado en el art. 250.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por ser el procedimiento adecuado.



QUINTO .- No se ha producido la vulneración del principio de seguridad jurídica y del derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24 de la Constitución Española y de los arts. 185.4 y 447.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al no haber concedido trámite de conclusiones, que se denuncia como último motivo impugnatorio.

El art. 447.1 de la Ley de enjuiciamiento Civil , en su redacción modificada por la Ley 42/2015, de 5 de octubre, precisa que 'practicadas las pruebas, el tribunal podrá conceder a las partes un turno de palabra para formular oralmente conclusiones '. Por su parte, el art. 185.4 de dicha ley señala que ' Concluida la práctica de prueba o, si ésta no se hubiera producido, finalizado el primer turno de intervenciones, el Juez o Presidente concederá de nuevo la palabra a las partes para rectificar hechos o conceptos y, en su caso, formular concisamente las alegaciones que a su derecho convengan sobre el resultado de las pruebas practicadas' .

La respuesta a si es aplicable la norma general contenida en el art. 185.4 o si, por el contrario, ha de seguirse el criterio fijado especialmente para el juicio verbal, no es pacífica al existir interpretaciones opuestas y contradictorias. En todo caso, no cabe considerar que en este supuesto se haya producido indefensión por no haber otorgado el trámite de conclusiones al venir el litigio perfectamente definido en su proyección de postulación y oposición y por haber precedido un traslado a las partes para que alegasen lo conveniente a su derecho sobre las excepciones procesales planteadas, todo ello teniendo en cuenta que del visionado de la grabación se constata que la parte no formuló la oportuna protesta al respecto.



SEXTO .- De conformidad con lo establecido en el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el art. 394, las costas procesales de este recurso han de ser impuestas al apelante por haber sido rechazadas todas sus pretensiones.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D.

Iván contra la sentencia de 17 de mayo de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 en el procedimiento verbal de desahucio nº 624/16, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución con imposición al recurrente de las costas procesales causadas en esta alzada, con pérdida del depósito constituido.

MODO DE IMPUGNACION: Se hace saber a las partes que frente a la presente resolución cabe interponer Recurso de Casación y/o Extraordinario por Infracción Procesal , en los supuestos previstos en los artículos 477 y 468 respectivamente de la LEC en relación con la Disposición Final 16º de la misma Ley , a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante este mismo órgano jurisdiccional. Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 euros, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito el recurso de que se trate no será admitido a trámite, excepto en los supuestos de reconocimiento expreso de exención por tener reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. (Caso de interponerse ambos recursos deberá efectuarse un depósito de 50 euros por cada uno de ellos).

Dicho depósito habrá de constituirse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2838 en la sucursal 6114 del Banco de Santander sita en la calle Ferraz nº 43 de Madrid.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe.