Sentencia CIVIL Nº 138/2019, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 461/2018 de 25 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6PONTEVEDRA - VIGO
SENTENCIA: 00138/2019
N10250
C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO
Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387
NV
N.I.G. 36057 42 1 2017 0005773
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000461 /2018
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 9 de VIGO
Procedimiento de origen: ORDINARIO LPH-249.1.8 0000419 /2017
Recurrente: Juan Carlos
Procurador: MARIA SANTIAGO ARBONES
Abogado: CELESTE MARIA BARCO VEGA
Recurrido: CPP DIRECCION000 , NUM000 - NUM001 - NUM002 DIRECCION001 , NUM003
- NUM004 DE VIGO
Procurador: MARTA BARREIRO CARRILLO
Abogado: NURIA CASAL DOMINGUEZ
LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta
por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JAIME CARRERA IBARZÁBAL, Presidente, DOÑA MAGDALENA
FERNANDEZ SOTO y DON EUGENIO FRANCISCO MÍGUEZ TABARES ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A Nº138/19
En VIGO a veinticinco de marzo de dos mil diecinueve.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA,
los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO LPH-249.1.8 0000419/2017, procedentes del XDO. PRIMEIRA
INSTANCIA NÚM. 9 DE VIGO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN)
0000461 /2018 , en los que aparece como parte apelante, Juan Carlos , representada por la Procuradora
de los tribunales, Sra. MARÍA SANTIAGO ARBONES, asistida por la Abogada Dª. CELESTE MARÍA BARCO
VEGA, y como parte apelada, CPP DIRECCION000 , NUM000 - NUM001 - NUM002 DIRECCION001 ,
NUM003 - NUM004 DE VIGO, representada por la Procuradora de los tribunales, Sra. MARTA BARREIRO
CARRILLO, asistida por la Abogada Dª. NURIA CASAL DOMÍNGUEZ.

Siendo Ponente el Ilmo. Magistrado D. EUGENIO FRANCISCO MÍGUEZ TABARES, quien expresa
el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 9 de Vigo, se dictó sentencia con fecha 21 de mayo de 2018 , en el procedimiento del que dimana este recurso, cuyo fallo textualmente dice: ' FALLO Desestimo íntegramente las pretensiones del demandante y absuelvo a la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 NUM000 - NUM001 - NUM002 DIRECCION001 NUM003 - NUM004 de Vigo, con expresa condena en costas de D. Juan Carlos .'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Juan Carlos , que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Cumplimentados los trámites legales y elevadas las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial para la resolución el recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala.

Se señaló el día ***************14 de febrero de 2019 para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda entablada por don Juan Carlos se ejercita la acción de nulidad de la Junta General Ordinaria de fecha 26 de enero de 2017 de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 NUM000 - NUM001 - NUM002 y DIRECCION001 NUM003 - NUM004 de Vigo por error en la convocatoria y subsidiariamente se impugnan los puntos 1º, 3º y 4º del Acta.

En la sentencia dictada en la instancia se desestimó la demanda y la parte demandante recurre dicha resolución invocando los siguientes motivos: 1) infracción procesal del artículo 429 LEC ; 2) infracción del art.

9.1.e) LPH ; y 3) error en la aplicación del artículo 9.1.f) LPH .



SEGUNDO.- El primer motivo de impugnación planteado hace referencia a la infracción procesal del artículo 429 LEC al alegar que se propuso la prueba testifical de don Jesús Manuel , la cual fue admitida en su día pero no se llegó a practicar por incomparecencia del testigo.

El motivo invocado en modo alguno puede sustentar la estimación del recurso de apelación, sino a lo sumo la solicitud de la práctica de dicha prueba en segunda instancia. La infracción de las normas y garantías procesales por no haberse admitido o no haberse llevado a cabo la práctica de algunos medios de prueba planteados en la instancia no conllevan infracción procesal, ya que la parte puede reproducir dicha solicitud en el escrito de interposición del recurso de apelación. Así el artículo 460.2 LEC dispone que en el escrito de interposición del recurso de apelación se podrá pedir, además, la práctica en segunda instancia de las pruebas siguientes: 2ª Las propuestas y admitidas en la primera instancia que, por cualquier causa no imputable al que las hubiere solicitado, no hubieren podido practicarse, ni siquiera como diligencias finales.

De hecho la parte recurrente ha reiterado la solicitud de práctica de la prueba en el escrito de interposición del recurso de apelación, lo que se resolvió por Auto de esta Sala de fecha 12 de febrero de 2019 , debiendo estarse a lo expresado en dicha resolución.



TERCERO.- Se alega como segundo motivo del recurso la infracción del art. 9.1.e) LPH al considerar que no se pueden aprobar las cuentas porque no consta qué gastos está pagando cada comunero al conformar el inmueble locales, viviendas y plazas de garaje.

El citado precepto dispone que es obligación de cada propietario contribuir, con arreglo a la cuota de participación fijada en el título o a lo especialmente establecido, a los gastos generales para el adecuado sostenimiento del inmueble, sus servicios, cargas y responsabilidades que no sean susceptibles de individualización.

A través de este motivo parece hacerse referencia, pues no se indica expresamente en el escrito de interposición del recurso de apelación, a la impugnación del punto 1º del Acta de 26 de enero de 2017 relativo a la aprobación de las cuentas del ejercicio 2015/2016.

Hay que tener en cuenta que en la demanda se impugnaba el punto 1º del Acta por los siguientes motivos: A) No separa los gastos corrientes de los de mejora de la fachada trasventilada; B) Aparecen como ingresos los realizados por los comuneros disidentes en las obras de fachada trasventilada; C) Constan los ingresos realizados pero sin especificación de los que tendrían que constar; D) Existe un desfase en las cuentas generales de unos 100.000 euros; y E) no se incluyó un escrito que presentó y que no fue leído en la Junta por la trifulca montada por varios propietarios. En la sentencia el juez a quo dio respuesta a cada una de dichos motivos y nada se alega o rebate sobre sus razonamientos en el recurso, sino que se indican ahora como motivos: 1) no constan los gastos corrientes separados de los extraordinarios; 2) se presentan gastos no aprobados en junta de propietarios; y 3) hay gastos que sólo se aplican a viviendas.

Únicamente el primero de los motivos ahora alegados ya fue planteado en la demanda. La parte recurrente se limita a reiterarlo pero no afirma que los gastos reseñados en las cuentas no se correspondan con la realidad, y del examen de los conceptos e importes que aparecen en el Acta -en los apartados de ingresos y gastos- se comprueba que se detallan y reseñan pormenorizadamente cada uno de ellos, por lo que los comuneros son conocedores de todos y cada uno de los gastos computados en el ejercicio que transcurre entre el 1 de junio de 2015 y el 31 de mayo de 2016.

El mero hecho de cambiar en el escrito de interposición del recurso los motivos concretos de impugnación del acuerdo de aprobación de las cuentas del ejercicio 2015/2016 adoptado en la Junta, conlleva la desestimación del recurso respecto a los motivos señalados como 2) y 3). En este punto resulta preciso recordar el criterio establecido, entre otras, en la STS Sala 1ª, de 30 de octubre de 2008 al afirmar que 'Como señala la sentencia de esta Sala de 18 mayo 2006 , el planteamiento en segunda instancia de cuestiones nuevas 'contradice los principios de preclusión y contradicción, generando indefensión para la contraparte, pues rige en nuestro ordenamiento un sistema de apelación limitada, no plena, en el que la regla general es que no cabe introducir cuestiones nuevas -'pendente apellatione nihil innovetur'-''.

En todo caso, no especifica el apelante cuáles son los gastos que no han sido aprobados en junta, por lo que no resulta posible a este tribunal entrar a valorar dicha alegación ya que sí se reseñan los gastos que se han producido. Hay que tener en cuenta que el estado y saldo de cuentas de la Comunidad parte del saldo existente al iniciar la anualidad y deben computarse los gastos e ingresos generados en dicho período, todo lo cual se detalla, sin que la parte apelante impugne ni concrete cuáles no se corresponden con la realidad.

Se realiza así una impugnación genérica de cuentas que en modo alguno puede ser acogido por este tribunal, como ya hemos tenido ocasión de pronunciarnos en una apelación similar entre las mismas partes en la sentencia de 18 de julio de 2018 .



CUARTO.- Como tercer motivo del recurso se alega error en la aplicación del artículo 9.1.f) LPH al alegar nuevamente que los gastos ordinarios y extraordinarios deben ser presentados por separado pero en este caso para el cálculo del fondo de reserva.

Esta concreta alegación es nueva y no fue invocada en la demanda, por lo que reiteramos lo expresado en el fundamento jurídico anterior acerca de la introducción de alegaciones nuevas a través del recurso de apelación.

Además no concreta la parte apelante si hace referencia a la aprobación de cuentas del ejercicio 2015/2016 (punto 1º del Acta) o a la aprobación del presupuesto de gastos previsibles para el próximo ejercicio (punto 2º). No expresa tampoco la parte apelante la relevancia de dicha diferenciación.

El artículo 9.1.f) LPH invocado como infringido en el recurso hace referencia a la obligaci. No consta que la Comunidad no tenga constituido el fondo de ¡reservaido ocasida se alega sobre tal razonamiento en el recurso,ón de cada propietario de contribuir, con arreglo a su respectiva cuota de participación, a la dotación del fondo de reserva que existirá en la comunidad de propietarios para atender las obras de conservación y reparación de la finca y, en su caso, para las obras de rehabilitación. Este precepto precisa que el fondo de reserva, cuya titularidad corresponde a todos los efectos a la comunidad, estará dotado con una cantidad que en ningún caso podrá ser inferior al 5 por ciento de su último presupuesto ordinario. En este caso el saldo final resultante del ejercicio supera dicho importe, aun cuando no se haga constar como apartado específico, lo que permite cubrir las eventualidades que puedan producirse.

Debemos reiterar lo expresado en la sentencia de 18 de julio de 2018 de que en la demanda inicial no existía invocación de los concretos preceptos de la LPH que se consideraban vulnerados y que los términos del recurso tampoco permiten precisarlo con claridad. Además se introducen alegaciones nuevas, como son las concretas infracciones que contravengan las obligaciones reseñadas en los artículos 9.1. e ) y f) LPH , toda vez que ninguna discusión hay acerca de las citadas obligaciones de contribuir a los gastos generales y a la dotación del fondo de reserva. En los acuerdos aprobados no existe exención a propietario alguno de cumplir dicha obligación. Tampoco consta, ni se alega, que se hayan solicitado al administrador aclaraciones concretas de las cuentas con anterioridad a la celebración de la Junta o durante la celebración de la misma.

Todo lo expresado nos lleva a desestimar el recurso de apelación interpuesto y a confirmar la sentencia de instancia.



QUINTO.- En materia de costas causadas en esta alzada resulta de aplicación al principio de vencimiento objetivo de los artículos 394.1 y 398.1 LEC al desestimarse la pretensión de fondo planteada a través del recurso.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora doña María Santiago Arbones, en nombre y representación de don Juan Carlos , contra la sentencia de fecha 21 de mayo de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Vigo , confirmamos la misma, con imposición a la parte apelante de las costas procesales causadas en el recurso.

Se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación para el caso de que se acredite interés casacional o, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, en base a lo establecido en el art. 477 LEC , debiendo interponerse dentro de los veinte días siguientes a su notificación en la forma establecida en el art. 479 LEC .

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANCO SANTANDER, en la cuenta de este expediente 0915000012046118.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.