Sentencia CIVIL Nº 138/2019, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 498/2018 de 28 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LOGROÑO
SENTENCIA: 00138/2019
Modelo: N10250
C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, MÓDULO C (NORTE), 3ª PLANTA
Teléfono: 941 296484/486/487 Fax: 941 296 488
Correo electrónico: audiencia.provincial@larioja.org
Equipo/usuario: BCD
N.I.G. 26089 42 1 2017 0008183
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000498 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 2 de LOGROÑO
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0001101 /2017
Recurrente: BASOCO HERMANOS, S.L.
Procurador: MARIA JESUS MENDIOLA OLARTE
Abogado: LUIS FERNANDO GORDILLO SANTANA
Recurrido: BANKIA, S.A.
Procurador: JOSE CECILIO CASTILLO GONZALEZ
Abogado: DAVID VILADECANS JIMENEZ
SENTENCIA Nº 138 DE 2019
ILMOS.SRES.
MAGISTRADOS:
DOÑA CARMEN ARAUJO GARCIA
DON RICARDO MORENO GARCIA
DOÑA MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER
En LOGROÑO, a 28 de marzo de 2019.
VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de La Rioja, los Autos de Juicio
Ordinario nº1101/2018, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº2 de Logroño (La Rioja), a los que ha
correspondido el Rollo de apelación nº 498/2018; habiendo sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Magistrada
DOÑA CARMEN ARAUJO GARCIA

Antecedentes

Primero: Con fecha 8 de mayo de 2018, se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº2 de Logroño (La Rioja), en cuyo fallo se establece: 'QUE DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA interpuesta por la Procuradora Sra. Mendiola Olarte, en nombre y representación de la mercantil BASOCO HERMANOS S.L., contra BANKIA, S.A., representada por el Procurador Sr. Castillo González, debo acordar y acuerdo: 1º.- No haber lugar a declarar la nulidad de las cláusulas señaladas por la demanda en relación a las escrituras de fechas 4 de diciembre de 2000 y de 26 de septiembre de 2012.

2º.- Absolver a la demandada de las pretensiones deducidas frente a la misma.

3º.- Imponer las costas a la parte actora.' Segundo: Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación de la parte demandada se presentó escrito interponiendo recurso de apelación ante el Juzgado contra la sentencia dictada en la instancia.

Admitido éste, se dio traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.

Tercero: Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 28 de marzo de 2019.

Cuarto: En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero: Impugna la demandante, Basoco Hermanos S.L., la sentencia de primera instancia, desestimatoria de la demanda por la misma formulada contra Bankia S.A., solicitando de la Sala dicte sentencia por la que se estime el recurso 'estimando los pedimentos de nulidad de cláusulas abusivas, aducidos...en su escrito de demanda con los pronunciamientos que le son inherentes contra Bankia S.A. y todo ello con imposición de costas en primera instancia y con imposición de costas a la parte demandante en esta segunda instancia en el supuesto de que se oponga al presente recurso.' En la demanda se instaba la nulidad de la cláusula suelo incluida en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria por las partes suscrita en fecha 4 de diciembre de 2000 (folios 28 y ss.), de la cláusula suelo incluida en la escritura de modificación de préstamo hipotecario con garantía hipotecaria otorgada por las partes en fecha 26 de septiembre de 2012 (folios 55 y ss. de los autos), de la cláusula de intereses de demora de la escritura de 4 de diciembre de 2000 y de la cláusula de gastos a cargo de la parte prestataria incluida en ambas escrituras.

La sentencia dictada en primera instancia desestima íntegramente la demanda.

Las alegaciones del recurso se refieren a las cláusulas suelo de ambas escrituras y a la cláusula de imputación de gastos de la escritura de 26 de septiembre de 2012, impugnando la desestimación de la pretensión de declaración de nulidad de las mismas deducida en la demanda; también se impugna el pronunciamiento que impone las costas de la primera instancia a la parte demandante. Ninguna alegación contiene el recurso en relación con la desestimación en primera instancia de la pretensión de nulidad de la cláusula de intereses moratorios y de la cláusula de gastos incluidas en la escritura de 4 de diciembre de 2000, por lo que en ningún caso podría revocarse el pronunciamiento desestimatorio respecto a la solicitud de nulidad de las mismas, debiendo contraerse el contenido de la presente a los pronunciamientos expresamente impugnados, conforme a lo dispuesto en el artículo 458-2 de La Ley Procesal Civil .

Segundo: No se cuestiona que la demandante-apelante no reúne la condición de consumidor. 'Pues bien, como este Tribunal expone en sentencia nº 215/2018, de 20 de junio , 'Excluida la calidad de consumidor de la demandante y no discutida la condición de condiciones generales de la contratación de las cláusulas suelo a que se contrae el litigio, hemos de establecer que, como ya expuso este Tribunal en sentencias nº 161/2016, de 15 de julio , y nº 175/2016, de 29 de julio , 'ante la calificación como no consumidor del contratante adherente en este caso, la normativa de referencia aplicable no será el TRLCU sino la LCGC. En la Exposición de Motivos de esta LCGC se indica que el concepto de cláusula contractual abusiva tiene su ámbito propio en la relación con los consumidores pero esto no quiere decir que en las condiciones generales entre profesionales no pueda existir abuso de una posición dominante. Pero tal concepto se sujetará a las normas generales de nulidad contractual. Es decir, nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios. Pero habrán de tenerse en cuenta en cada caso las características específicas de la contratación entre empresas.' De plena aplicación al caso resultan las consideraciones expuestas, en un caso similar, en la Sentencia de esta Audiencia Provincial nº 57/2017, de 7 de abril , con referencia a las SSTS nº 30/2017, de 18 de enero , y a la del Pleno del Alto Tribunal nº 367/2016, de 3 de junio . En dicha sentencia nº 57/2017, de 7 de abril , expresamos 'Efectivamente, en esta Sentencia de 18 de enero de 2017 , remitiéndose en buena medida a la indicada Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo nº 367/2016, de 3 de junio de 2016 , el Alto tribunal aborda en concreto el problema del control de las condiciones generales de contratación en contratos celebrados con profesionales o empresarios, que como hemos dicho, es el caso que nos ocupa. El Tribunal Supremo deja sentado con rotundidad que la Exposición de Motivos de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación indica claramente que el concepto de abusividad queda circunscrito a los contratos con consumidores, y que además, la Sentencia del Tribunal Supremo 241/2013, de 9 de mayo , rechazó expresamente en su fundamento jurídico 233 c) que el control de abusividad pueda extenderse a cláusulas perjudiciales para el profesional o empresario. Por estas razones, entendemos que toda invocación al respecto que se hace en el recurso en el presente caso, resulta por lo tanto inane.

Es cierto que esa misma Exposición de Motivos de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación indica también que 'Esto no quiere decir que en las condiciones generales entre profesionales no pueda existir abuso de una posición dominante. Pero tal concepto se sujetará a las normas generales de nulidad contractual. Es decir, nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios'.

Sin embargo, el Tribunal Supremo entiende en la sentencia de 17 de enero de 2017 que lo expresado en la exposición de motivos carece de desarrollo normativo en el texto legal, 'lo que, suscita el problema de delimitar, desde el punto de vista de la legislación civil general, a la que se remite, los perfiles de dicho control del abuso contractual en el caso de los adherentes no consumidores.' A este respecto, el Tribunal Supremo desde su Sentencia 241/2013, de 9 de mayo , tras dejar claro en su fundamento jurídico 233 c), como hemos dicho, que el control de abusividad no puede extenderse a cláusulas perjudiciales para el profesional o empresario, establece asimismo en el fundamento jurídico 201 que el control de incorporación de las condiciones generales ( esto es, No el de trasparencia, sino solo el de incorporación) se extiende a cualquier cláusula contractual que tenga dicha naturaleza, con independencia de que el adherente sea consumidor o no.

Como vemos, el Tribunal Supremo advierte una necesaria diferencia de tratamiento según el adherente sea o no consumidor. Y así, la Sentencia del Tribunal Supremo 688/2015, de 15 de diciembre prevé que ' [l]a exigencia de claridad, concreción, sencillez y comprensibilidad directa del art. 7 b) LCGC no alcanza el nivel de exigencia que aplicamos al control de transparencia en caso de contratos con consumidores'. Por su parte, la sentencia del Tribunal Supremo nº 246/2014, de 28 de mayo , fijó la siguiente doctrina jurisprudencial 'La compraventa de un despacho para el ejercicio de una actividad profesional de prestación de servicios queda excluida del ámbito de aplicación de la legislación especial de defensa de los consumidores, sin que resulte sujeta al control de contenido o de abusividad, debiéndose aplicar el régimen general del contrato por negociación'. Y la sentencia 227/2015, de 30 de abril , estableció: '[e]n nuestro ordenamiento jurídico, la nulidad de las cláusulas abusivas no se concibe como una técnica de protección del adherente en general, sino como una técnica de protección del adherente que tiene la condición legal de consumidor o usuario, esto es, cuando éste se ha obligado en base a cláusulas no negociadas individualmente' Y más adelante , razona: 'las condiciones generales insertas en contratos en los que el adherente no tiene la condición legal de consumidor o usuario, cuando reúnen los requisitos de incorporación, tienen, en cuanto al control de contenido, el mismo régimen legal que las cláusulas negociadas, por lo que sólo operan como límites externos de las condiciones generales los mismos que operan para las cláusulas negociadas, fundamentalmente los previstos en el art.

1.255 y en especial las normas imperativas, como recuerda el art. 8.1 LCGC'.

En conclusión: de la doctrina del Tribunal Supremo resulta que cuando se trata de un contrato de adhesión suscrito por no consumidores, esto es, por empresarios, no es factible llevar a cabo el control de abusividad, el cual si es imperativo cuando de consumidores se trata. Ello no obsta a que cuando estamos ante un no consumidor, sí deba llevarse a cabo el denominado control de incorporación, el cual , empero, queda limitado a analizar si la redacción de las cláusulas generales se ajusta a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez que prevé el artículo 5.5 de la Ley 7/1998, de 13 de abril , y si se cumplen los requisitos que establece el artículo 7 de la misma ley , conforme al cual 'no quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato [...]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles [...]'-'.

Lo que indicamos significa que este control de incorporación, atiende a una mera transparencia documental o gramatical, lo que implica que si la cláusula es legible e inteligible y su inclusión es clara en el documento, habrá superado este control de incorporación, por más que esa cláusula no permita conocer con sencillez la significación, onerosidad o 'carga económica' que realmente supone para él esta cláusula en el contrato celebrado, ni su 'carga jurídica' o posición jurídica en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado. Esto último afectaría al control de transparencia cualificado, el cual no se aplica a los no consumidores o empresarios, pero sí a los consumidores.

Efectivamente, el Tribunal Supremo, tanto en la precitada Sentencia del Tribunal Supremo nº 30/17, de 18 de enero de 2017 , como anteriormente en la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo nº 367/2016, de 3 de junio de 2016 , deja también establecido que no es aplicable a los no consumidores (empresarios) el denominado control de transparencia, conocido también como segundo control de transparencia, o control de transparencia cualificado. Y debemos subrayar esto... este control de transparencia... como decimos no es viable en este caso al no ser consumidores los demandantes adherentes.

Como explica el Tribunal Supremo en las resoluciones citadas, este control de transparencia cualificado supone que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen inopinadamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio. Es decir, 'que provocan una alteración, no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación ( sentencias de esta Sala 406/2012, de 18 de junio ; 827/2012, de 15 de enero de 2013 ; 820/2012, de 17 de enero de 2013 ; 822/2012, de 18 de enero de 2013 ; 221/2013, de 11 de abril ; 241/2013, de 9 de mayo ; 638/2013, de 18 de noviembre ; 333/2014, de 30 de junio ; 464/2014, de 8 de septiembre ; 138/2015, de 24 de marzo ; 139/2015, de 25 de marzo ; 222/2015, de 29 de abril ; y 705/2015, de 23 de diciembre ).' Como indicaba el Tribunal Supremo en la tantas veces citada Sentencia de 18 de enero de 2017 , con cita expresa de las sentencias 705/2015, de 23 de diciembre , 241/2013, de 9 de mayo , y 138/2015, de 24 de marzo , este doble control de transparencia consistía en que, -además del control de incorporación, que atiende a una mera transparencia documental o gramatical- cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la 'carga jurídica' del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo.

Pero como hemos dicho, y reitera el Tribunal Supremo en la indicada sentencia de 18 de enero de 2017 , este control de transparencia, que es diferente del mero control de incorporación, está reservado exclusivamente, tanto en la legislación comunitaria y nacional, como en la jurisprudencia del TJUE y del propio Tribunal Supremo, a las condiciones generales incluidas en contratos celebrados con consumidores, conforme expresamente previenen la Directiva 1993/13/CEE y la Ley de Condiciones Generales de la Contratación.

A diferencia del control de incorporación (mero control de claridad y comprensibilidad gramatical) que es aplicable a los empresarios o no consumidores, el control de transparencia cualificado solo es aplicable a los consumidores.

Por lo tanto, la necesidad de que el Banco pruebe cumplidamente que se haya proporcionado por el banco la información previa y cabal suficiente como para que el cliente pueda conocer razonablemente la eventual significación de la cláusula, su posible onerosidad y su eventual alcance económico, en los diferentes escenarios posibles, afecta a este control de transparencia, el cual atañe exclusivamente a los contratos celebrados por consumidores, pero no a los contratos suscritos por no consumidores o empresarios.

Esto significa que en los contratos suscritos por no consumidores, el banco no tiene el deber de prueba de haber proporcionado esta información acerca de la 'carga económica' y de la 'carga jurídica' de la cláusula, deber que sí tiene, por el contrario, cuando se trata de contratos suscritos por consumidores. Por igual razón, cuando estamos como en nuestro caso ante contratos celebrados por no consumidores, no puede invocarse con éxito, como aquí hacen los recurrentes, el hecho de que el banco no haya probado haber proporcionado información previa sobre otros productos financieros que permitan al cliente comparar entre sí estas alternativas y a su vez, con otras existentes en el mercado, o que no ha facilitado información sobre los distintos escenarios posibles, pues ello sería necesario para determinar la significación y alcance económico de la cláusula, cuestión atinente al control de transparencia, el cual - insistimos una vez más- no resulta aplicable a empresarios o no consumidores. El Tribunal Supremo señala a todo este respecto en la sentencia de 18 de enero de 2017 que 'el art. 4.2 de la Directiva conecta esta transparencia con el juicio de abusividad, porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados.' Esta conexión entre transparencia material y abusividad ha sido resaltada por la STJUE de 21 de diciembre de 2016 (asuntos acumulados C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 ), al decir en su parágrafo 49 que: 'el control de la transparencia material de las cláusulas relativas al objeto principal del contrato procede del que impone el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 '. Y precisamente esta aproximación entre transparencia y abusividad es lo que impide que pueda realizarse el control de transparencia en contratos en que el adherente no tiene la cualidad legal de consumidor.' En definitiva, como indica la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de enero de 2017 , el legislador comunitario, ni el español, han dado el paso de ofrecer una modalidad especial de protección al adherente no consumidor, más allá de la remisión a la legislación civil y mercantil general sobre respeto a la buena fe y el justo equilibrio en las prestaciones para evitar situaciones de abuso contractual. No corresponde a los tribunales la configuración de un tertium genus que no ha sido establecido legislativamente, porque no se trata de una laguna legal que haya que suplir mediante la analogía, sino de una opción legislativa que, en materia de condiciones generales de la contratación, diferencia únicamente entre adherentes consumidores y no consumidores.' Tercero: La escritura de préstamo hipotecario otorgada por las partes en fecha 4 de diciembre de 2000, en el apartado 1.4 de su estipulación tercera bis establece '1.4 Tipo máximo.-El tipo de interés resultante de la aplicación de las normas anteriores no será en ningún caso superior al 9% nominal anual ni inferior al 4% nominal anual' (folio 34 reverso de los autos).

La escritura de modificación de condiciones de préstamo con garantía hipotecaria de 26 de septiembre de 2012, en su estipulación 'segunda 'Tipos de interés', incluye el párrafo siguiente (folio 62 reverso de las actuaciones): 'En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo decimonoveno del Real Decreto 2/2003, de 25 de abril , sobre medidas de reforma económica, la PRESTAMISTA dispone de un sistema de cobertura del riesgo de incremento de tipo de interés consistente en el establecimiento de límites de variabilidad; estando interesados los PRESTATARIOS en acogerse a dicho sistema de cobertura. Se fija, de común acuerdo, el tipo de interés máximo del 16,00 por ciento nominal anual y el tipo de interés mínimo en el 4,50 por ciento nominal anual, por lo que el tipo de interés resultante de la aplicación de las normas anteriores, no será en ningún caso superior ni inferior a los límites señalados'...

Ambas cláusulas a criterio de este Tribunal superan el control de incorporación resultando perfectamente comprensibles por el contratante medio, siendo su redacción clara, concreta y sencilla (transparencia documental o gramatical).

Como ante cláusulas semejantes expresamos en sentencia nº 145/2018, de 2 de mayo , nº275/2018, de 3 de septiembre , y 57/2017, de 7 de abril , entre otras, el contenido de las cláusulas supera el control de incorporación, por ser razonablemente comprensible para el contratante medio, tanto desde la perspectiva documental como gramatical, por no ser oscuras, ni ambiguas, ni confusas, ni de difícil comprensión, reflejando claramente que se establecen límites, máximo y mínimo, al interés variable pactado, resultando perfectamente entendible que el tipo de interés resultante en ningún caso podrá ser superior ni inferior a los límites que señalan.

Cuarto: Alega la parte actora-apelante 'que debe ser la demandada la que debe probar, y así se establece en el art. 217.2 de la LEC y la STS de fecha 03/06/2016 , que las cláusulas cuya nulidad se solicita han sido negociadas y no impuestas por una de las partes, en este caso la parte prestamista' alegación que ha de ser rechazada.

Como este Tribunal expresa entre otras en sentencias nº 57/2017, de 7 de abril , nº 215/2018, de 20 de junio , nº227/2018, de 29 de junio y nº 275/2018, de 3 de septiembre , 'la carga de la prueba incumbe a quien reclama, esto es, al empresario demandante que pretende la nulidad de la cláusula.' De plena aplicación al caso resultan las consideraciones expuestas en el fundamento de derecho sexto de la sentencia de esta Audiencia Provincial de La Rioja nº 57/2017, de 7 de abril , (como en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia de este Tribunal nº 227/2018, de 29 de junio ), expresando 'tanto en la tan reiteradamente citada Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de enero de 2017 como en la sentencia de Pleno de ese mismo Alto Tribunal nº 367/2016, de 3 de junio , se hace referencia a que la exposición de motivos de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación considera aplicables a este tipo de contratos las normas contractuales generales, y la jurisprudencia atinente al régimen general del contrato por negociación. Por consiguiente, la regla establecida en los artículos 1258 Código Civil y 57 Código de Comercio , conforme a la cual los contratos obligan a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, es desde luego aplicable a los contratos de adhesión. Dicho de otra manera, la exigencia de buena fe preside también este tipo de contratos, sea o no consumidor quien los suscriba. Como indica el Tribunal Supremo en la tantas veces mencionada sentencia, 'puede considerarse que la virtualidad del principio general de buena fe como norma modeladora del contenido contractual, capaz de expulsar determinadas cláusulas del contrato, es defendible, al menos, para las cláusulas que suponen un desequilibrio de la posición contractual del adherente, es decir, aquellas que modifican subrepticiamente el contenido que el adherente había podido representarse como pactado conforme a la propia naturaleza y funcionalidad del contrato; en el sentido de que puede resultar contrario a la buena fe intentar sacar ventaja de la predisposición, imposición y falta de negociación de cláusulas que perjudican al adherente. Así, el art.

1258 CC ha sido invocado para blindar, frente a pactos sorprendentes, lo que se conoce como el contenido natural del contrato (las consecuencias que, conforme a la buena fe, y según las circunstancias -publicidad, actos preparatorios, etc- se derivan de la naturaleza del contrato).' Lo que antecede determina que si en un contrato suscrito por un no consumidor, se prueba que se han introducido por el predisponente (Banco), de forma sorpresiva y no negociada, cláusulas que determinan un desequilibrio de la posición contractual del adherente porque modifican subrepticiamente el contenido que el adherente había podido representarse como pactado conforme a la propia naturaleza y funcionalidad del contrato, tal introducción puede resultar contraria a la buena fe. Por esa razón, el Tribunal Supremo ha entendido que aun en contratos de adhesión celebrados por no consumidores (como lo es el que nos ocupa), puede postularse la nulidad de determinadas cláusulas que comportan una regulación contraria a la legítima expectativa que, según el contrato suscrito, pudo tener el adherente ( sentencia del Tribunal Supremo de 18 de enero de 2017 , que cita a su vez la nº 849/1996, de 22 de octubre , la nº 1141/2006, de 15 de noviembre y la nº 273/2016, de 23 de abril ). Esta conclusión, dice el Tribunal Supremo, es 'acorde con las previsiones de los Principios de Derecho Europeo de los Contratos, formulados por la Comisión de Derecho Europeo de los Contratos ('Comisión Lando'), que establecen el principio general de actuación de buena fe en la contratación (art. 1:201); prevén la nulidad de cláusulas abusivas sea cual fuere la condición (consumidor o no) del adherente, entendiendo por tales las que 'causen, en perjuicio de una parte y en contra de los principios de la buena fe, un desequilibrio notable en los derechos y obligaciones de las partes derivados del contrato' (art. 4:110,1); y no permiten el control de contenido respecto de las cláusulas que 'concreten el objeto principal del contrato, siempre que tal cláusula esté redactada de manera clara y comprensible', ni sobre la adecuación entre el valor de las obligaciones de una y otra parte (art. 4:110,2). Consideración esta última sobre la adecuación de precio y prestación que resulta especialmente relevante en este caso, porque en un contrato de préstamo mercantil el interés remuneratorio pactado constituye el precio de la operación.' Por lo que atañe en concreto al supuesto específico de la denominada 'cláusula suelo', el Tribunal Supremo entiende que 'el carácter sorpresivo contrario a la buena fe vendría determinado por la contradicción entre la concertación de un interés variable y la limitación a dicha variabilidad proveniente de una condición general. Entronca este criterio con la regla de las 'cláusulas sorprendentes' (desarrollada jurisprudencialmente en otros ámbitos, especialmente en relación con el contrato de seguro), conforme a la que son inválidas aquellas estipulaciones que, a tenor de las circunstancias y la naturaleza del contrato, son tan insólitas que el adherente no podía haberlas previsto razonablemente. Que, a su vez, conecta con la mención de la exposición de motivos LCGC al abuso de posición dominante, en el sentido de que el predisponente hace un mal uso de su capacidad de imposición de las condiciones generales para introducir cláusulas que desnaturalizan el contenido del contrato.' Por lo tanto, es perfectamente factible que un empresario o no-consumidor pueda instar la declaración de nulidad de una 'cláusula suelo' de un contrato de adhesión que hubiera suscrito con un Banco, sobre la base de que la misma no ha sido negociada, y se ha introducido de forma sorpresiva, dando lugar a una contradicción entre la concertación de un interés variable y la limitación a dicha variabilidad proveniente de una condición general, que resultaría contraria a la buena fe.

¿Cuándo concurrirían estas circunstancias? El Tribunal Supremo en la sentencia de 18 de enero de 2017 estima sin embargo que para que pueda estimarse que concurren tales circunstancias, habrá que tomar en consideración: a) El nivel de información proporcionado, pues si el banco hubiera proporcionado una correcta información, esto excluiría el factor sorpresivo; b) La diligencia empleada por el prestatario adherente para conocer las consecuencias económicas y jurídicas del préstamo y los posibles efectos futuros de la condición general discutida sobre el coste del crédito.

Diligencia exigible al empresario adherente que dependerá, en gran medida, de sus circunstancias subjetivas, como personalidad jurídico-mercantil, volumen de negocio, estructura societaria, experiencia, conocimientos financieros, asesoramiento, etc.

Ahora bien, debemos dejar claramente establecido que la carga de la prueba incumbe a quien reclama, esto es, al empresario demandante que pretende la nulidad de la cláusula.

Estamos ante un contrato suscrito por un no-consumidor, por lo que los apelantes no pueden beneficiarse de la previsión del artículo 82.2. del vigente texto refundido de la LGDCU , en cuya virtud, cuando de consumidores se trata, es el banco predisponente el que, si afirma que la cláusula se ha negociado individualmente, debe de probarlo. Frente ello, en los casos de no consumidores como el que aquí contemplamos, es la parte prestataria demandante quien, en virtud de las reglas generales de la carga de la prueba, debe probar que la cláusula no se negoció individualmente, y en definitiva, la concurrencia de abuso por el banco de su posición contractual, o que su comportamiento ha infringido lo previsto en los artículos 1.256 y 1.258 Código Civil y 57 Código de Comercio , pues insistimos, no siendo consumidores no es de aplicación la regla específica del art. 82.2 LGDCU que invierte la carga de la prueba.

El Tribunal Supremo se ha pronunciado al respecto en su sentencia de 18 de enero de 2017 de la forma siguiente: 'habrá de ser el prestatario que pretende la nulidad de una condición general desde el punto de vista de la buena fe, alegando la introducción de una estipulación sorprendente que desnaturaliza el contrato y frustra sus legítimas expectativas, quien acredite la inexistencia o insuficiencia de la información y quien, ya desde la demanda, indique cuáles son sus circunstancias personales que pueden haber influido en la negociación y en qué medida la cláusula le fue impuesta abusivamente.' ...

...Pues bien, en nuestro caso no se ha aportado prueba de la existencia de abuso de posición contractual dominante o de vulneración de las reglas de la buena fe por parte del Banco demandado.

La parte apelante no ha probado que hubiera una falta o insuficiencia de información, o que la cláusula suelo se impusiera de mala fe para sorprender sus legítimas expectativas respecto del coste del préstamo.

Conforme a las reglas generales de la carga de la prueba, la falta de prueba sobre estos puntos no perjudica al demandado, sino a la parte demandante (no consumidor) que pretende, con base en ese supuesto déficit informativo y en esa pretendida mala fe, la nulidad de la cláusula. Obsérvese por ejemplo que el Tribunal Supremo indica que quien pretenda esta nulidad por esa causa, ya desde la demanda debe indicarse cuáles son sus circunstancias personales que pueden haber influido en la negociación; ... Dicho de otra manera, y siguiendo otra vez lo razonado por el Tribunal Supremo en la sentencia de 18 de enero de 2017 (ver punto 2 del fundamento de derecho séptimo), en la medida en que desconocemos, por las razones expuestas, cuáles fueron las expectativas reales de los prestatarios al suscribir el contrato, difícilmente puede sostenerse en este caso que la condición general cuestionada comporte una regulación contraria a la legítima expectativa que, según el contrato suscrito, pudo tener la adherente, ni que el comportamiento de la entidad prestamista haya sido contrario a lo previsto en los arts. 1.256 y 1.258 Código Civil y 57 Código de Comercio .

De otro lado, se alega déficit de información, pero no se ha propuesto prueba alguna al respecto que permita reputar probado que existió ese déficit informativo. Y ya hemos dicho- y lo volvemos a decir-, que siendo los apelantes no consumidores, es a ellos a quienes incumbe la carga probatoria en este punto, pues así lo establece el Tribunal Supremo en la doctrina jurisprudencial de constante referencia en esta resolución.' Quinto: Las mismas consideraciones resultan aplicables respecto a la pretendida nulidad de la cláusula cuarta de gastos a cargo del cliente o los fiadores incluida en la escritura de modificación de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 26 de septiembre de 2012 (folios 63 a 65 de las actuaciones).

La cláusula cuarta de la escritura de 26 de septiembre de 2012 supera el control de incorporación, por ser sus términos claros y comprensibles para cualquier persona. El artículo 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación establece que para que puedan considerarse incorporadas al contrato, las condiciones generales han de ser claras, concretas, sencillas y comprensibles directamente en atención al producto que se comercializa, característica que reúne la cláusula cuarta de la escritura de 26 de septiembre de 2012, además de que se trata de una escritura de modificación de la duración del contrato, del sistema de amortización y del tipo de interés aplicable, establecidos en escritura anterior de 26 de septiembre de 2011, sin que conste modificación de otras estipulaciones que las señaladas, como también incluye cláusula de gastos la escritura de 4 de diciembre de 2000, por lo que difícilmente podría pasarle desapercibida la cláusula de gastos a la mercantil demandante, según las propias escrituras y documento incorporado ( folios 73 y 74) a la escritura de 26 de septiembre de 2012 habituada a intervenir en contratos semejantes.

Sexto: Conforme a lo expuesto, el recurso ha de ser desestimado en cuando que las cláusulas a que se refiere aparecen redactadas de forma clara y comprensible y no se ha acreditado por la parte actora- apelante la inexistencia o insuficiencia de información o que se impusieran las estipulaciones de mala fe por la demandada, por lo que ha de rechazarse la pretensión de nulidad deducida, confirmando la sentencia de primera instancia.

Séptimo: Las costas de la primera instancia se imponen a la parte actora al ser desestimada la demanda, conforme al criterio objetivo de vencimiento y a lo establecido en el artículo 394-1 de La Ley de Enjuiciamiento Civil , sin que se aprecie que el caso era jurídicamente dudoso, como alega la recurrente, cuando a la fecha de presentación de la demanda ya se había pronunciado este Tribunal repetidamente en el mismo sentido, citando jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, sobre las mismas cuestiones suscitadas en este procedimiento, por lo que ha de confirmarse el pronunciamiento sobre costas establecido en la sentencia recurrida.

Octavo: Desestimado el recurso, han de imponerse a la parte apelante las costas de la alzada, conforme a lo dispuesto en los artículos 394-1 y 398-1 de La Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la procuradora de los tribunales Dª Mª Jesús Mendiola Olarte, en nombre y representación de BASOCO HERMA NO S S.L.

contra la sentencia de fecha 8 de mayo de 2018, dictada por el juzgado de Primera Instancia nº2 de Logroño , en autos de juicio ordinario en el mismo registrado al nº 1101/2017, de que dimanan el Rollo de apelación nº 498/2018, confirmando la sentencia recurrida.

Se imponen a la parte apelante las costas de la alzada.

De conformidad con la D.A. 15ª APARTADO 9°, de la LOPJ , la desestimación del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquélla.

Órgano competente.- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos (si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.