Sentencia CIVIL Nº 138/2019, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 561/2018 de 17 de Abril de 2019

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil
Avenida Presid. Lluís Companys, 10 - Tarragona - C.P.: 43005
TEL.: 977920101
FAX: 977920111
EMAIL:aps1.tarragona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 4314842120170045881
Recurso de apelación 561/2018 -U
Materia: Juicio ordinario Ley de Propiedad Horizontal
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Tarragona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario ( LPH art. 249.1.8 ) 255/2017
Parte recurrente/Solicitante: Claudia , Tomás
Procurador/a: Jose Farre Lerin, Jose Farre Lerin
Abogado/a:
Parte recurrida: C.P. EDIFICIO DIRECCION000
Procurador/a: Jordi Garrido Mata
Abogado/a: ALEX LLORENS LLURBA
SENTENCIA Nº 138/2019
ILMOS. SRES.
Presidente
D.Manuel Horacio García Rodríguez
Magistrados
Dª Mª Pilar Aguilar Vallino
Silvia Falero Sanchez
En Tarragona, a 17 de abril de 2019.
Visto ante la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por el
Procurador D. José Farré Lerín en representación de Dª. Claudia y D. Tomás y defendidos por el Letrado
D. Juan Sánchez Gavín, en el Rollo nº 561/2018, derivado del procedimiento Ordinario nº 255/17 del Juzgado
de Primera Instancia nº 2 de Tarragona, al que se opuso Comunidad de Propietarios DIRECCION000
representado por el procurador D.Jordi Garrido Mata y defendido por el letrado D. Alejandro Llorens Llurba.

Antecedentes

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida; y
PRIMERO.- La sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: 'Se ESTIMA LA DEMANDA interpuesta a instancias de LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 C/ DIRECCION001 NUM000 - NUM001 DE LA PINEDA, representada por el Procurador Sr. Garrido Mata; contra DON Tomás Y DOÑA Claudia , representados por el Procurador Sr. Farré Lerín, y, en su virtud, se condena a los demandados a retirar de la cubierta del edificio el aparato de aire acondicionado debiendo realizar todas aquellas obras que sean precisas para dejar o reponer el elemento a su estado anterior.

Todo ello con condena en costas a la parte demandada'.



SEGUNDO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por Dª. Claudia y D.

Tomás en base a las alegaciones que son de ver en el escrito presentado.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes personadas del recurso presentado para que formulasen adhesión o se opusieran al mismo, Comunidad de Propietarios DIRECCION000 formuló oposición.



CUARTO.- En la tramitación de ambas instancias del procedimiento se han observado las normas legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Silvia Falero Sanchez.

Fundamentos

PRIMERO.- Resumen de antecedentes.

1. Por la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , se presentó demanda solicitando se condenara a los demandados a retirar de la cubierta del edificio el aparato de aire acondicionado, realizando las obras necesarias para reponer el elemento a su estado originario.

Se alegaba en síntesis por la demandante, que los demandados instalaron en la terraza del inmueble de forma unilateral un aparato de aire acondicionado, lo que requirió perforar dicho elemento común para su anclaje y conexión de las unidades interiores y exteriores que componen el sistema, sin el oportuno acuerdo de la Junta de Propietarios. La comunidad, fruto de unas obras de reparación de la terraza, tuvo constancia de la existencia del aparato de aire acondicionado, cuya retirada fue requerida por la comunidad, para llevar a cabo las obras, que debieron iniciarse con el aparato de aire instalado, al no retirarlo los demandados.

Retirado por os operarios que llevaron a cabo las obras, fue instalado de nuevo por los demandados. La comunidad en fecha 13 de agosto de 2016, y ante el carácter no transitable de la cubierta aprobó unas normas de convivencia en las que expresamente prohibió el acceso a la cubierta del edificio sin autorización de la Junta, prohibiéndose además la instalación de compresores en la cubierta de los edificios, ni zonas comunes que serían colocados en las terrazas de cada propietario. La instalación del aparato, señalaba la demandada, causa perjuicio a la comunidad, al ser susceptible de causar daños a la tela asfáltica aislante, perdiendo la comunidad la garantía derivada de la ejecución de la obra.

2.Se opusieron los demandados alegando que el aparato de aire acondicionado estaba instalado desde el año 2006, siendo conocida sus existencia por la comunidad y por el administrador. La comunidad había tolerado su instalación, sin queja alguna, por lo que entendía que existía un consentimiento tácito de la comunidad de propietarios, sin que la prohibición aprobada en las normas de convivencia, pudiera aplicarse retroactivamente. La nueva instalación, no está anclada al suelo, no altera ningún elemento común, y se ajusta a la normativa municipal.

3.La sentencia de instancia estimó la demanda, condenando a los demandados a la retirada del aparato de aire acondicionado de la cubierta del edificio, y para ello rechazó la existencia de un consentimiento tácito por parte de la comunidad. La instalación del aparato en la cubierta, único aparato que estaba instalado, en el año 2006, no fue conocida, ni tolerada por la Comunidad, y su nueva colocación en el año 2016, se realizó sin el consentimiento ni la autorización de la comunidad, siendo susceptible de causar perjuicios a la comunidad.



SEGUNDO.- Los motivos de apelación de la sentencia.

1.Error en la valoración de la prueba y en la aplicación del derecho de la resolución impugnada.

Muestra el apelante su disconformidad con la conclusión contenida en la sentencia conforme a la cual, la colocación del aparato de aire acondicionado conculcó los art.7 , 9 y 17 de la LPH y art.552-6.1 y 553-25 del CCat. Cita en su lugar el art.553-36.4 del CCcat , según el cual,'la comunidad puede exigir la reposición al estado originario de los elementos comunes alterados sin su consentimiento. Sin embargo, se entiende que la comunidad ha dado su consentimiento si la ejecución de las obras es notoria, no disminuye la solidez del edificio, ni supone la ocupación de elementos comunes ni la constitución de nuevas servidumbre y la comunidad no se ha opuesto en el plazo de caducidad de cuatro años desde la finalización de las obras', y sobre esta base incide en la existencia de un consentimiento tácito que deduce de actos inequívocos y concluyentes de la comunidad.

Decisión de la Sala.

Sobre el consentimiento tácito, hemos de citar la sentencia del TSJ de Cataluña sección 1 de 05 de junio de 2014 , que señala: '3 .- Esta Sala en SSTSJC 64/2012, de 31 de octubre y 51/2013, de 19 de septiembre , ha resumido y aplicado la doctrina del TS (1ª), sobre los requisitos del consentimiento tácito para la autorización de las obras en elementos comunes, en los términos siguientes: (a) El consentimiento de la comunidad necesario para considerar lícitamente realizadas las obras que afectan a elementos comunes en edificios sometidos al régimen de propiedad horizontal puede ser tácito ( SSTS 1ª 993/2008 FD2 , 564/2009 FD3 , 808/2010 FD5 , 465/2011 FD3 y 135/2012 FD4); (b) En principio, el conocimiento no equivale a consentimiento como exteriorización de una voluntad, ni el silencio supone una declaración genérica en la que se pueda encontrar justificación para no obtener los consentimientos legalmente exigidos ( SSTS 1ª 808/2010 FD5 y 135/2012 FD4); (c) De todas formas, ha de estarse a los hechos concretos para decidir si el silencio puede ser apreciado como consentimiento tácito o manifestación de una determinada voluntad, por lo que, para poder establecer si en un determinado supuesto se ha producido un silencio por parte de la comunidad de propietarios capaz de ser interpretado como un consentimiento tácito, deberán valorarse las relaciones preexistentes entre las partes, la conducta o comportamiento de éstas y las circunstancias que preceden y acompañan al silencio susceptible de ser interpretado como asentimiento (SSTS 1ª 808/20120 FD5, 465/2011 FD3 y 135/2012 FD4); y (d) Al respecto, hemos concluido en ambas resoluciones al igual que la jurisprudencia del TS ( SSTS 1ª 993/2008 FD2 y 564/2009 FD2), que cabe interpretar como consentimiento (tácito) la inactividad de la Comunidad de Propietarios y de los propios integrantes de la misma cuando, siendo conocedores de la realización de obras que hubieran requerido el consentimiento unánime de todos ellos, se han mantenido en silencio durante un largo periodo de tiempo -p.e. 'en torno a unos 20 años'.

Partiendo de dicha doctrina hemos de rechazar el consentimiento tácito que postula el recurrente, cuando no existe actividad probatoria que revele de forma suficiente, el permiso o la conformidad de la comunidad, a la instalación del aparato en el año 2006. En orden a la valoración probatoria ha de tenerse en cuenta la conocida, por reiterada, doctrina jurisprudencial que entiende que en la apreciación de las pruebas no puede prevalecer el particular interés de las partes sobre el criterio objetivo e imparcial del Juzgador a quo, salvo que sus resultados sean ilógicos o absurdos, o contrarios a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica (en este sentido se pronuncian las SSTS de 11 y 30 abril 1988 , 18 octubre 1989 , 13 de febrero de 1990 , 8 julio y 25 noviembre 1991 , 18 abril 1992 , 1 marzo y 28 octubre 1994 , 3 y 20 julio 1995 , 23 noviembre 1996 , 29 julio 1998 , 24 julio 2001 , 20 noviembre 2002 y 3 abril 2003 ); y tras el examen de las alegaciones efectuadas y pruebas practicadas en la primera instancia, y de los escritos de interposición del recurso de apelación y de oposición al mismo, esta Sala llega a las mismas conclusiones que obtenidas por el Juzgador a quo y reflejadas en la sentencia recurrida. Se centra el apelante en las siguientes pruebas que estima que han sido valoradas incorrectamente en la resolución recurrida. i) las declaraciones del demandado, que declaró que todos los vecinos conocieron la instalación del aire acondicionado, ii) la testifical del Sr. Héctor , que fue presidente de la comunidad, iii) la ausencia de mención en las actas de la comunidad de 2006 a 2015, al aparato de aire acondicionado, de lo que infiere, contrariamente al juez a quo, no desconocimiento de la instalación, sino inexistencia de oposición, iv) que la instalación del aparato se llevara a cabo durante el mes de agosto, por lo que debió ser vista por los vecinos; v) la ejecución de dos reparaciones en la cubierta entre 2006 y 2016, y la revisión de la antena de televisión e instalación del módulo TDT, de lo que extrae que se accedió a la cubierta en varias ocasiones, y por tanto la comunidad era sabedora de la situación del aparato; vi) la comunidad realizó fotografías del aparato original, que ha aportado al procedimiento, lo que acredita su conocimiento.

Las pruebas que presenta el demandado carecen de la eficacia probatoria que pretende para sostener la conclusión que afirma. Insuficiente, desde luego, es la propia declaración del demandado prestada a través de su interrogatorio en el acto del juicio, y el aparente refrendo de su afirmación acerca del conocimiento por parte de la Comunidad de la instalación del aparato en el año 2006, a través de la testifical del Sr. Héctor , no tiene el alcance que pretende el recurrente. Que el citado testigo, hubiera conocido la existencia del aparato, e incluso accedido a la cubierta, con ocasión de las reparaciones, que no olvidemos no es accesible, sino por escalera externa, no significa, como indica la sentencia de instancia, que la Comunidad lo tolerara. No hay prueba de que accedieran a la cubierta otros vecinos, pero lo que es más relevante, es que la documental aportada, en concreto el acta de la Junta de Propietarios de 13-8-16, no solo exterioriza el desconocimiento por parte de la Comunidad de la existencia del aparato, aun cuando se hubiera instalado, como dice el apelante en el mes de agosto, sino que permite interpretar, como lo hizo el juez a quo, que la ausencia de mención en las actas de los ejercicios 2006 a 2015, en modo alguno obedecía a la conformidad de la comunidad, sino al desconocimiento.

En dicha acta, como se refleja en la sentencia de instancia, y reproducimos en esta sentencia, en el punto referido a 'problemática de aire acondicionado Sr. Tomás ', se hace constar, (...), se consulta a todos los propietarios asistentes sobre el conocimiento de la colocación del citado aire acondicionado en el terrado en los años anteriores contestando los presentes que no tenían constancia de dicha instalación. 'El testigo Sr.

Héctor , estuvo presente en aquella Junta, y nada reveló sobre su conocimiento del aparato. Por lo demás, y para agotar la cuestión, que la demandante hubiera aportado al proceso fotografías del aparato, que bien pudieron realizarse antes de ser retirado para llevar a cabo las obras de reparación, para lo que fue requerido el apelante, sin que lo llevara a cabo, ninguna significación tiene.

2. Ausencia de perjuicio estético o daño.

Señala en segundo lugar el apelante que el aparato de aire acondicionado, en su situación actual no provoca visualmente perjuicio a la estética de la comunidad, ni daño o menoscabo alguno.

Decisión de la Sala.

La sentencia de la Sección 3ª de esta Audiencia de 19/12/2005 señaló a propósito de los aparatos de aire acondicionado: 'esta Audiencia en fecha 26 de mayo de 2004 establece que: 'La necesidad de adaptar los edificios, a esta nueva tecnología exige que las comunidades se planteen tal pretensión de los propietarios y den una solución para su instalación, en la medida en que su maquinaria suele requerir la colocación de un aparato exterior, pero corresponde a la Junta de propietarios acordar la forma y lugar de efectuar estas instalaciones si afectan a elementos comunes.' Resulta del acta de la Junta de Propietarios de 7-11-15, que la instalación del aire acondicionado requería previa petición por escrito a la Junta, siempre que no perjudicara a ningún vecino del inmueble, petición que el apelante no efectuó, aprobándose con posterioridad por la comunidad en la Junta de 13 de agosto de 2016, un reglamento de régimen interno de la comunidad que prohíbe la colocación de máquinas de aire acondicionado en la cubierta del edificio, ni en las zonas comunes, debiendo colocarse en las terrazas de cada propietario, como así ha ocurrido, salvo en el caso del apelante. Por tanto, el apelante, sin contar con la autorización de la Comunidad instaló nuevamente en el año 2016 el aparato en la cubierta. La instalación, de otro término, no resulta inocua para la comunidad, pues el mero hecho de la pérdida de la garantía ofrecida por la empresa que llevó a cabo la reparación de la cubierta, no transitable, si el daño provenía de dicha zona, al poder generar vibraciones este tipo de aparatos, vibraciones que pueden resultar perjudiciales para la tela asfáltica, pone de relieve el perjuicio que la colocación de aire acondicionado supone para la comunidad, sin dejar de mencionar como lo hace la sentencia de instancia, el mayor tránsito sobre la cubierta que puede generar, para su mantenimiento, cuando, no debemos olvidar, que ningún otro propietario tiene instalado su aire acondicionado en la cubierta o en ningún otro elemento común.

Ni hubo consentimiento tácito a la inicial colocación del aparato, ni autorización posterior, no pudiendo ampararse el apelante en la mayor o menor afectación del elemento común, para eludir la conformidad o el permiso de la Comunidad demandante. El motivo, por tanto, no puede tener acogida.



TERCERO.- Al desestimarse el recurso, procede imponer al apelante las costas de esta alzada conforme al art.398 de la LEC .

Fallo

1. Declaramos NO HABER LUGAR al recurso de apelación interpuesto por el procurador D. José Farré Lerín en representación de Dª. Claudia y Tomás , contra la sentencia dictada en fecha 5 de abril de 2018, por el Juzgado de primera instancia nº2 de Tarragona , en el procedimiento ordinario 255/17, que confirmamos.

2. Imponemos las costas de esta alzada al apelante.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - Disposición Final 16ª LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Así por esta nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.