Sentencia CIVIL Nº 138/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 1216/2018 de 28 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Sentencia ROLLO Nº 001216/2018

SECCIÓN 10ª

SENTENCIA nº.138/19

SECCIÓN DÉCIMA :

Ilustrísimos Sres .:

Presidente:

D. JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA ESPAÑA

Magistrados/as:

Dª. Mª PILAR MANZANA LAGUARDA

D. CARLOS ESPARZA OLCINA

En Valencia, a veintiocho de febrero de dos mil diecinueve

Vistos ante la Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los autos de Divorcio contencioso [DIC] nº 000063/2017, seguidos ante el JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 3 DE VALENCIA, ASUNTOS CIVILES, entre partes, de una como demandante, D. Jose Carlos representado por la Procuradora Dª. MARIA DOLORES BRIONES VIVES y defendido por la Letrada Dª. MARIA FATIMA LANDECHO CAMPOS y de otra como demandado, D. Jose Carlos , representado por la Procuradora Dª. MARIA DOLORES BRIONES VIVES y defendido por la Letrada Dª MARIA FATIMA LANDECHO CAMPOS. Siendo parte el Ministerio Fiscal.

Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. CARLOS ESPARZA OLCINA.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez delJUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 3 DE VALENCIA, ASUNTOS CIVILES, en fecha 11-5-18, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:'Que estimando la petición formulada por el Procurador D. Alberto Mallea Catalá en nombre y representación de Dª. Matilde contra D. Jose Carlos , debo declarar y declaro el divorcio de dichos cónyuges y la disolución del matrimonio que habían contraído, estableciendo las siguientes medidas: 1º.- Los hijos menores de edad quedarán en compañía y bajo la custodia de Dª. Matilde , si bien la patria potestad continuará ejercitándose de modo conjunto por ambos padres. 2º.- Se reconoce al progenitor que no convive habitualmente con sus hijos menores, el derecho de visitarles, comunicar con ellos y tenerles en su compañía, en los términos y forma que acuerden ambos padres, procurando el mayor beneficio de los hijos; y en caso de desacuerdo, y como mínimo este derecho comprenderá los siguientes extremos: fines de semana alternos desde le viernes a la salida del colegio hasta el lunes donde volverá a reintegrarlo en el centro escolar, asimismo se establece a favor del padre dos visitas intersemanales, la tarde del martes y del jueves, donde el padre lo recogerá de la guardería y los reintegrará al colegio al día siguiente. Las vacaciones se dividirán por mitad entre ambos progenitores, las vacaciones de verano por quincenas. Para la elección de los periodos en casa de desacuerdo el padre elegirá años pares y la madre los años impares.3º.- En concepto de pensión alimenticia, D. Jose Carlos abonará a Dª. Matilde la cantidad de 350 euros mensuales por cada hijo por meses anticipados, en doce mensualidades al año, y dentro de los cinco primeros días de cada mes. Dicha cantidad será actualizada con efectos de 1º de enero de cada año, con arreglo a la variación experimentada por el Índice de Precios al Consumo, establecido por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que le sustituya. Igualmente sufragará el esposo la mitad de los gastos extraordinarios que se produzcan durante la vida de los hijos, previa notificación del hecho que motiva el gasto y el importe del mismo para su aprobación y caso de no ser aceptado resolvería el Juzgado. 4º.- La vivienda que fue domicilio familiar quedará en uso y disfrute de los hijos menores de edad, en compañía de Dª. Matilde . Asimismo también se atribuye a la madre y a sus hijos el uso del garaje y del trastero. La hipoteca e impuestos que gravan la propiedad será abonados por ambas partes en la proporción de un 50% cada uno de ellos. Los gastos de consumo de dichos bienes y demás que se generen por el uso de la vivienda serán abonados por la Sra. Matilde .5º.- Se establece en concepto de pensión compensatoria la cantidad de 200 euros mensuales que deberá abonar D. Jose Carlos , a Dª. Matilde debiendo ingresarse el importe de la pensión compensatoria en la cuenta bancaria que la misma designe por meses anticipados dentro de los cinco primeros días, dicha cantidad deberá ser actualizada conforme al IPC. Dicha cantidad deberá abonarla en el plazo de cuatro años. 6º.- En materia de costas, no se hace expreso pronunciamiento sobre las mismas'.

En fecha 29-5-18 se dictó auto de aclaración, cuya disposición es como sigue: ' Procede aclarar lasentencia de fecha 11 de Mayo de 2018 en el sentido de establecer que donde pone guardería debe decir colegio, manteniéndose en los demás extremos la sentencia dictada'.

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandante y demandada se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 27-2-19 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Las representaciones de las dos partes interponen sendos recursos de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 3 de Valencia el día 11 de mayo de 2.018, que acordó el divorcio de los litigantes, asignó a la actora la guarda de los dos hijos de 8 y 6 años de edad, con un régimen de comunicación para regular las relaciones paterno-filiales, estableció a cargo del demandado la obligación de pagar la suma de 350 euros al mes en concepto de alimentos para cada uno de los hijos, asignó a la actora el uso de la vivienda familiar, con la obligación a cargo de ambas partes de hacer frente al préstamo hipotecario por mitad, así como la obligación a cargo del demandado de abonar a la demandante 200 euros al mes durante cuatro años en concepto de pensión compensatoria.

Pide el demandado la asignación de la custodia con obligación alimenticia a cargo de la actora o el establecimiento de la custodia compartida, sin asignación del uso de la vivienda, y en caso de que se mantenga la custodia materna la reducción de los alimentos a 200 euros para cada hijo, con la asignación a ella de la vivienda con un límite temporal, y que no se establezca pensión compensatoria o se reduzca a 100 euros al mes durante un año. La actora por su parte interesa la reducción del régimen de comunicación paterno-filial, la fijación de la cuantía de las pensiones de alimentos en 450 euros al mes para cada hijo, así como el pago por mitad del seguro médico, el establecimiento de una pensión compensatoria de 350 euros al mes sin límite o hasta la mayoría de edad del hijo, una compensación por el trabajo doméstico de 36.000 euros, y que el demandado pague todo el préstamo hipotecario o el 80%.

SEGUNDO.- Para determinar cuál es el sistema de guarda más adecuado al interés de los hijos, de acuerdo con elartículo 39 de la Constitución Española , laLey Orgánica de Protección Jurídica del Menor de 15 de enero de 1.996, así como el artículo 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño, elartículo 24 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, y elartículo 92 del Código Civil , se tiene en cuenta que el dictamen realizado por el Equipo Psicosocial adscrito a los Juzgados de Familia de Valencia (folios 561 y siguientes del tomo II) recomienda, atendiendo a las especiales circunstancias familiares, pues ambas partes presentan dificultades para el ejercicio de la custodia, la actora por problemas de salud y de falta de apoyo estable, y el demandado por sus responsabilidades laborales, que los menores estén con su madre desde la salida del colegio hasta las 18, 30 horas, momento en el que los entregará al padre con quien estarán hasta la entrada del colegio al día siguiente, los fines de semana los disfrutarán de manera alterna desde las 10 horas del sábado a las 20 horas del domingo, y las vacaciones escolares por mitad. Este dictamen fue ratificado y aclarado en el acto del juicio por su redactora, momento en el que se ratificó y precisó el carácter provisional, durante un año, que debería tener el régimen propuesto. Cada una de las partes ha presentado un informe psicológico, pero la trascendencia de estos informes de parte es menor que la del dictamen del Equipo Psicosocial no sólo por su carácter parcial, sino también porque los redactores de estos informes no han oído a la parte contraria, por lo que no ofrecen una visión completa de la problemática familiar. Consta también que aunque la jornada laboral del demandado empieza a las 8 y acaba a las 17 horas, goza de flexibilidad a la hora de adelantar o de retrasar la hora de entrada o de salida de la empresa (folio 643, tomo II).

A la vista de las pruebas practicadas, la sala entiende que debe establecerse el sistema recomendado por el Equipo Psicosocial, pues resultan convincentes sus conclusiones, así como la aclaración ofrecida en la vista, y porque permite el contacto diario en los periodos lectivos de los hijos con los dos progenitores. Teniendo en consideración la jurisprudencia delTribunal Supremo, este sistema puede ser calificado como una custodia compartida, pues según dijo en la sentencia de 13 de noviembre de 2.018 ,y se repitió en la de 17 de enero de 2.019 , 'el sistema de custodia compartida no conlleva un reparto igualitario de tiempos sino que pretende un reparto lo más equitativo posible y atemperado con la diversidad de las jornadas laborales de los progenitores'. Se acepta en consecuencia el reparto de los tiempos sugerido por el informe pericial, con la precisión de que ambos progenitores, en los periodos en los que estén con sus hijos, tienen las funciones de protección y dirección típicas de la custodia, como función inherente a la patria potestad (artículo 154 del Código Civil ). Transcurrido un año desde la fecha de esta sentencia, se deberá emitir un nuevo informe pericial para evaluar la situación y acordar, en su caso, la modificación de la situación de custodia y comunicación, y las medidas que sean consecuencia de la situación de la custodia, como la manutención y la vivienda. Este pronunciamiento no lo impide las diferencias existentes entre los litigantes, pues el dictamen psicológico del Equipo Psicosocial las constata, y a pesa de ellas recomienda el sistema. Por otro lado, la custodia materna no parece haber servido para aplacar o atenuar esas diferencias, y, como dijo elTribunal Supremo en sentencia de 20 de marzo de 2.018 'la tensión entre los progenitores no es en sí misma causa para negar la custodia compartida'. Se comprueba que la actora ha denunciado al demandado por agresiones a la hija, pero esas denuncias han sido sobreseídas, y de las que puedan estar en tramitación (consta el planteamiento de otra denuncia en el rollo de sala), no se comprueba que exista una decisión judicial que les dé la entidad suficiente para frustrar el sistema propuesto por el Equipo Psicosocial. Se acuerda, por lo tanto, establecer este sistema, y respaldar la recomendación expresada en el dictamen de que los litigantes acudan a un servicio especializado, a un servicio de mediación o de coordinación parental para que les orienten en la toma de decisiones conjuntas en relación con los hijos, y minimicen sus diferencias en el ejercicio de la corresponsabilidad parental.

TERCERO.- Teniendo en cuenta el carácter provisional de la situación de convivencia de los menores con los progenitores, se mantiene la asignación a la actora del uso de la vivienda familiar, teniendo en cuenta además su menor capacidad económica y el reparto de tiempos de estancia de los hijos con los progenitores, por aplicación analógica delpárrafo segundo del artículo 96 del Código Civil . No procede adoptar ninguna decisión sobre la asignación del uso de la vivienda en relación a la alegada convivencia de una pareja de la actora en dicha vivienda familiar a la luz de lasentencia del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 2.018 , pues su alegación como hecho nuevo en la alzada no ha permitido una amplia alegación, prueba y resolución acerca de este hecho, sin perjuicio de que pueda suscitarse la cuestión en un proceso declarativo.

CUARTO.- Para determinar el modo conforme al que deben los progenitores contribuir al mantenimiento de los hijos, de acuerdo con losartículos 93 y19">142 y siguientes del Código Civil , se tiene en cuenta que el demandado percibió en el año 2.017 la suma bruta de 30.504, 35 euros (folio 641, tomo II) y se esperaba que recibiera en el 2.018 31.570, 47 euros. Paga un alquiler de 550 euros al mes (folio 757, tomo III). La actora percibe una pensión por incapacidad absoluta para todo trabajo de 868, 42 euros al mes en 14 pagas. Ha percibido, por su participación en la herencia de su madre, 107.429, 41 euros (folio 104). Los hijos asisten a un colegio concertado, al que se abonaron en el año 2.016, 1.759, 45 euros en el caso de la hija, y 1.970, 10 euros en el del hijo (folios 775 y 776, tomo III). Teniendo en cuenta el reparto de los tiempos de estancia de los hijos con los progenitores, así como su distinta capacidad económica, se considera adecuado a las circunstancias que ambos litigantes hagan frente por mitad a los gastos ordinarios y extraordinarios de los hijos, y que el demandado pague a la actora la suma de 50 euros al mes. Ambos litigantes seguirán pagando por mitad el préstamo hipotecario, de acuerdo con elartículo 393 del Código Civil .

QUINTO.- Establece elartículo 97 del Código Civil que el cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única, según se determine en el convenio regulador o en la sentencia, cuyo importe, a falta de acuerdo de los cónyuges, se determinará teniendo en cuenta las circunstancias que el mismo precepto enumera. En el caso que hoy se somete a la decisión del tribunal se constata, como consecuencia del cese de la convivencia, la existencia de un desequilibrio entre los litigantes que resulta perjudicial para la actora, pero este desequilibrio no es tan pronunciado como para fijar la pensión interesada por ella, ni tampoco las circunstancias del caso permiten fijar una pensión inferior. Procede, sin embargo, suprimir el límite temporal a la pensión compensatoria, pues se tiene en cuenta que la enfermedad que padece la actora, y que ha determinado su declaración de incapacidad absoluta para todo trabajo y la percepción de una pensión de la seguridad social, no permite prever una satisfactoria reinserción laboral en el futuro. Ello no impedirá, naturalmente, la posible reducción o la extinción futura de la pensión compensatoria si concurren las circunstancias de losartículos 100 y23">101 del Código Civil . La alegación hecha en la alzada de la convivencia de una pareja de la demandante en la vivienda familiar y su posible trascendencia a la luz delartículo 101 del Código Civil no justifica una decisión en este momento, por las mismas razones invocadas en relación a la extinción del uso de la vivienda por este mismo hecho.

SEXTO.- En relación con la pretensión relativa al pago de una compensación por el trabajo doméstico, al amparo delartículo 1.438 del Código Civil , se tiene en cuenta que elTribunal Supremo, en su sentencia 136/2017 de 28 de febrero de 2.017 ha declarado que, con referencia a lassentencias 135/2015, de 26 de marzo ,136/2015, de 14 de abril y614/2015, de 15 de noviembre , lo siguiente:'Por un lado, ha excluido la exigencia del enriquecimiento del deudor que debe pagar la compensación por trabajo doméstico. De otro, exige que la dedicación del cónyuge al trabajo y al hogar sea exclusiva, no excluyente, ('solo con el trabajo realizado para la casa'), lo que impide reconocer, de un lado, el derecho a la compensación en aquellos supuestos en que el cónyuge que lo reclama hubiere compatibilizado el cuidado de la casa y la familia con la realización de un trabajo fuera del hogar, a tiempo parcial o en jornada completa, y no excluirla, de otro, cuando esta dedicación, siendo exclusiva, se realiza con la colaboración ocasional del otro cónyuge, comprometido también con la contribución a las cargas del matrimonio, o con ayuda externa, pues la dedicación se mantiene al margen de que pueda tomarse en consideración para cuantificar la compensación,una vez que se ha constatado la concurrencia de los presupuestos necesarios para su reconocimiento. El trabajo para la casa no solo es una forma de contribución, sino que constituye también un título para obtener una compensación en el momento de la finalización del régimen -STS 14 de julio de 2011 -'. En el caso que hoy se somete a la decisión del tribunal consta que los litigantes pactaron el sistema de separación de bienes en el año 2.008, cuatro días después de contraer matrimonio, y que la demandada estuvo trabajando fuera del hogar hasta el año 2.013, año en el que fue sometida a la primera intervención quirúrgica motivada por la escoliosis. A partir de ese momento empezó a tener la ayuda de una empleada de hogar que al principio pernoctaba en la casa, luego cumplía una jornada de 8 a 19 horas, luego de 18 a 15, y actualmente acude al domicilio un día a la semana durante dos horas. Teniendo en cuenta el hecho de la demandante tuvo en una dedicación al trabajo doméstico muy reducida, pues sólo lo desempeñó sin desarrollar una actividad laboral externa desde el año 2.013, hasta octubre de 2.016 en que cesó la convivencia, que el motivo de dejar el trabajo no fue la dedicación al hogar sino su estado de salud, y que ha tenido una importante ayuda de una empleada doméstica, la sala entiende no justificado el reconocimiento de una compensación económica al amparo delartículo 1.438 del Código Civil .

SEPTIMO.- De acuerdo con elartículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede hacer expresa imposición de las costas de ninguno de los dos recursos.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey

Ha decidido:

1º) Estimar parcialmente los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la sentencia dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 3 de Valencia el día 11 de mayo de 2.018.

2º) Revocar la citada sentencia para declarar que los menores estarán con su madre desde la salida del colegio hasta las 18, 30 horas, momento en el que los entregará al padre con quien estarán hasta la entrada del colegio al día siguiente, los fines de semana los disfrutarán de manera alterna desde las 10 horas del sábado a las 20 horas del domingo, y las vacaciones escolares por mitad, correspondiendo la elección de los periodos, a falta de acuerdo, a la madre en los años impares, y al padre en los pares. El demandado abonará a la actora, en concepto de ayuda a la manutención de los hijos la suma de 50 euros al mes por cada uno de ellos. El uso de la vivienda corresponde a la actora. La situación de convivencia, y de las medidas derivadas, podrá ser modificada en el plazo de un año tras la emisión por el Equipo Psicosocial de un nuevo informe que la valore. El demandado debe pagar a la actora pensión compensatoria fijada en la sentencia pero sin límite temporal predeterminado.

3º) Confirmar la sentencia en todo lo demás.

4º) No hacer expresa imposición de las costas de ninguno de los dos recursos.

En cuanto al depósito consignado para recurrir, se declara su devolución.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias delartículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días , contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en laDisposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.