Sentencia CIVIL Nº 138/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 398/2018 de 18 de Junio de 2020

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Paseo Lluís Companys, 14-16, pl. 2a - Barcelona - C.P.: 08018

TEL.: 934866200

FAX: 934867114

EMAIL:aps16.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0830742120168233303

Recurso de apelación 398/2018 -B

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 7 de Vilanova i la Geltrú

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 195/2017

Parte recurrente/Solicitante: Justo

Procurador/a: Olivia Garcia Garcia., JENNIFER GARCIA MATEO

Abogado/a: Miquel Miró I Marcos

Parte recurrida: ING Bank NV, Sucursal en España

Procurador/a: Sara Albero Iniesta

Abogado/a: Jose Ramon Marquez Moreno

SENTENCIA Nº 138/2020

Magistrados:

JOSE LUIS VALDIVIESO POLAINO RAMON VIDAL CAROU

FEDERICO HOLGADO MADRUGA

Barcelona, 18 de junio de 2020

Ponente: Federico Holgado Madruga

ANTECEDENTES DE HECHO

Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio ordinario número 195/2017, tramitados por el Juzgado de Primera Instancia número 7 de Vilanova i la Geltrú, a instancia de ING BANK NV, SUCURSAL EN ESPAÑA, representada en esta alzada por la procuradora doña Sara Albero Iniesta, contra DON Justo, representado en esta alzada por la procuradora doña Olivia García García; autos que penden ante esta Sección en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Justocontra la sentencia dictada por dicho Juzgado en fecha 19 de enero de 2018.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número 7 de Vilanova i la Geltrú dictó sentencia en fecha 19 de enero de 2018, en los autos de juicio ordinario número 195/2017, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor:

'Que, estimando íntegramente la demanda presentada inicialmente por la Procuradora de los Tribunales Dª Mª Rosa Cobo Bravo, sustituida por la Procuradora de los Tribunales Dª Sara Albero Iniesta en nombre representación de la entidad financiera ING Bank NV, Sucursal en España, frente a don Justo, debo condenar y condeno este último a abonar a la actora la cantidad de 31.998,46 euros, cantidad que devengará el interés legal del dinero desde la fecha de interposición de la demanda incrementado en dos puntos desde sentencia hasta el total abono de la deuda, y todo ello con imposición de las costas causadas en el presente procedimiento a la parte demandada'.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se formuló recurso de apelación por la representación de don Justo. Admitido el recurso, se dio traslado a la parte contraria, que se opuso. Seguidamente se elevaron las actuaciones a la Audiencia Provincial, donde, una vez turnadas a esta Sección, y tras los trámites correspondientes, quedaron pendientes para deliberación y decisión, que tuvieron efecto en fecha 28 de enero de 2020.

TERCERO.- En el procedimiento se han observado las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia, por acumulación de asuntos.

Visto, siendo ponente el magistrado Federico Holgado Madruga.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes del debate

I. La mercantil ING Bank NV, Sucursal en España promovió acción judicial frente a don Justo en reclamación del saldo deudor arrojado por las respectivas cuentas de cuatro operaciones financieras contratadas por el demandado con la entidad actora durante los años 2013 y 2014.

Tales operaciones consistieron, en concreto, en la contratación de una tarjeta de crédito, que a fecha 1 de agosto de 2016 presentaba un saldo favorable a ING Bank NV, Sucursal en España de 547,40 euros, y de tres préstamos personales de la modalidad 'Préstamo Naranja', cuyos saldos deudores, a fecha 2 de agosto de 2016, ascendían a las respectivas sumas de 4.600,90 euros, 13.861,50 euros y 12.988,66 euros.

La suma total reclamada originariamente por ING Bank NV, Sucursal en España era de 31.998,46 euros, si bien quedó reducida de forma definitiva a 31.298,46 euros una vez que el juzgado de primera instancia, en el curso del previo juicio monitorio, declarara la nulidad de las cláusulas relativas a las comisiones y gastos de gestión por recibos impagados, conceptos ambos que, consecuentemente, quedaron excluidos de la reclamación.

II. La juez de primera instancia consideró que la documental aportada por la representación de ING Bank NV, Sucursal en España acreditaba suficientemente la concertación de las relaciones contractuales entre ambas partes y la realidad y exigibilidad de la deuda total reclamada, y que los motivos de oposición invocados por el demandado consistían en meros argumentos formales y en ningún caso tenían por objeto negar la falta de pago de la deuda reclamada.

Por todo ello estimó íntegramente las pretensiones actoras y condenó al demandado a abonar a ING Bank NV, Sucursal en España la suma reclamada de 31.988,46 euros, más los intereses legales desde la interposición de la demanda.

Impuso las costas al propio demandado.

III. La representación de don Justo, después de advertir que la sentencia de primera instancia incurre en incongruencia porque no ha dado respuesta a todas las cuestiones controvertidas, aduce en su recurso de apelación que la documental aportada por la contraparte incumple la normativa vigente en materia de comercialización a distancia de servicios financieros destinados a los consumidores y que, en todo caso, no es suficiente para considerar acreditada la contratación de las operaciones a cuyo amparo se interesa la condena pecuniaria, ya que no consta la prestación del consentimiento por parte del Sr. Justo.

SEGUNDO.- Reanálisis de la actividad probatoria acometida por la juzgadora de instancia. Corroboración de sus conclusiones en relación con la efectiva contratación de las operaciones financieras descritas en la demanda

I. Ya se expuso que en la sentencia frente a la que se apela se concluyó que la documental aportada por la representación de ING Bank NV, Sucursal en España debía considerarse suficiente para entender satisfactoriamente acreditada la contratación de las cuatro operaciones financieras cuyo saldo deudor se reclamaba en la demanda -un contrato de tarjeta de crédito y tres préstamos personales-, y que la juez a quointerpretó que la estrategia defensiva pergeñada por la representación de don Justo se limitaba a meros aspectos formales que no eran susceptibles de enervar la viabilidad de las pretensiones actoras.

Una detenida revisión de la documental incorporada a las actuaciones -única prueba de la que se dispone, ya que ninguna de las partes propuso diligencias adicionales durante el acto de audiencia previa- permite considerar que, en efecto, la actora apelada ha cumplimentado la carga probatoria que le incumbía, al menos en relación con la suscripción y existencia jurídica de los negocios jurídicos a los que se ha hecho referencia -se razonará con posterioridad que no puede predicarse lo propio en relación con los pormenores obligacionales y demás condiciones contractuales de aquellas operaciones-.

Por lo pronto, el documento número 2 adjuntado a la petición inicial de juicio monitorio (folio 28) acredita de forma incontestable que en fecha 3 de septiembre de 2013 don Justo contrató una cuenta nómina con la predecesora de ING Bank NV, Sucursal en España, ING Direct NV, Sucursal en España, con lo que pasó a ser cliente de dicha entidad, hasta el punto de que en el mismo documento se refleja una primera transferencia dineraria a la nueva cuenta. La parte demandada no ha cuestionado la autenticidad de aquel documento, como tampoco que la firma en él estampada pertenezca al puño y letra del Sr. Justo.

II. La representación actora acompañó a la solicitud inicial de juicio monitorio otros documentos adicionales, designados como documentos números 3 a 30, mediante los que pretendía acreditar no solo la efectiva concertación de las cuatro operaciones financieras, sino también las condiciones contractuales de cada una de ellas y las obligaciones que ambas partes consintieron asumir.

Ya se adelanta, aunque con posterioridad se acometerá un análisis detallado, que el mencionado conjunto documental, tal como propugna el recurrente, no resulta apto para aceptar como probados aquellos aspectos contractuales, como tampoco para concluir que el Sr. Justo fue conocedor de los términos obligacionales que se describen en la repetida documentación, ni obviamente que los consintiera.

Pero lo que no puede ponerse en entredicho es la realidad de la formalización del contrato de tarjeta de crédito y de los tres préstamos personales de la modalidad 'Préstamo Naranja'. Con la demanda de juicio ordinario la representación de ING Bank NV, Sucursal en España aportó, como documentos números 31 a 33, los listados completos de los movimientos de las cuentas a las que se asociaron aquellos contratos financieros, y tales listados, cuya autenticidad no ha sido cuestionada por la parte demandada, reflejan con detalle todas y cada una de las operaciones ejecutadas por las partes en relación tanto con el contrato de tarjeta como con los de los préstamos personales.

Aquellos registros permiten deducir de forma indiscutible que el Sr. Justo, por una parte, aplicó la tarjeta de crédito a sus usos personales y consintió hasta un determinado momento el cargo en la cuenta de las cuotas mensuales establecidas para la amortización del crédito dispuesto, y, por otra, que recibió el nominal de cada uno de los préstamos contratados (6.000 euros, 15.000 euros y 14.000 euros) mediante sendos depósitos en la misma cuenta, y que también aplicó tales capitales a los destinos que estimó oportunos.

III. Así pues, si el Sr. Justo dispuso de diversas sumas de efectivo durante la vida de los contratos, por razón tanto de la tarjeta de crédito como de los tres préstamos personales, tal como se refleja expresamente en los extracto de movimientos de las cuentas asociadas a aquellos contratos financieros, la deuda, en principio, es cierta y exigible, porque deriva de las operaciones de pago realizadas por el cliente valiéndose de los créditos inherentes a aquella financiación.

Se reitera que los precitados listados plasman con detalle la realidad de aquellas disposiciones de efectivo y el saldo deudor pendiente en cada momento, y, además, los movimientos reflejados mediante la oportuna descripción de cada concepto se relacionan con la actividad personal del cliente, y obviamente debe entenderse que no han sido creados artificiosamente por el banco, de modo que el demandado, en virtud de los principios de facilidad y disponibilidad probatoria ( art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), pudo y debió proponer la prueba oportuna para acreditar que aquellos conceptos no se ajustaban a la realidad.

Y debe insistirse en la disponibilidad probatoria que estaba al alcance del demandado especialmente en asientos como los relativos, a modo de ejemplo, a compras de toda índole en distintos establecimientos nominalmente identificados, gastos de transporte, reintegro de efectivo en cajeros, o traspasos y transferencias, supuestos en los que resultaba extremadamente asequible para el demandado demostrar que tales conceptos no estaban relacionados con su actividad laboral o particular.

Incluso la doctrina legal, en el contexto de los contratos bancarios de la índole de los que ahora se analizan, proclama una cierta presunción de verosimilitud de las liquidaciones presentadas por las entidades bancarias, en virtud del principio de buena fe en el tráfico mercantil y con arreglo a los buenos usos mercantiles a los que deben adecuarse aquellas liquidaciones ( artículo 57 del Código de comercio).

Se subraya además que, también bajo la razonable presunción de que la entidad bancaria, como es habitual en los usos bancarios, informaba periódicamente al cliente de los movimientos de su cuenta y de la tarjeta de crédito, es significativo que no conste que el Sr. Justo formulara objeción alguna a dicha entidad acerca de la hipotética inexactitud de alguno de los cargos que integran los saldos deudores que ahora se reclaman, de suerte que su silencio al respecto debe interpretarse como conformidad a aquellos conceptos.

IV. En definitiva, el contenido de los documentos adjuntados a la demanda de juicio ordinario como números 31, 32 y 33, en los términos que se han analizado, no permite detectar el error que el apelante imputa a la valoración probatoria acometida por la juez a quo, antes al contrario, avalan con rotundidad, en todos sus aspectos, las conclusiones plasmadas en la sentencia frente a la que se apela en relación con la efectiva concertación de los contratos de préstamo y tarjetas de crédito, así como con la indiscutible circunstancia de que el Sr. Justo recibió el nominal de cada uno de los citados préstamos y utilizó para sus usos personales el crédito incorporado a la tarjeta de del contrato y el nominal de los repetidos préstamos, y que además consintió sin queja ni reserva alguna los cargos mensuales operados en la cuenta de su titularidad en concepto de cuotas de amortización de la financiación contratada.

TERCERO.- El déficit probatorio en relación con las condiciones contractuales de las operaciones financieras concertadas entre las partes

I. Las consideraciones expuestas acerca de la realidad y certeza de las contrataciones de las operaciones financieras objeto de las actuaciones, sin embargo, no han de llevar necesariamente aparejada la consecuencia de la aceptación como cierta de la premisa de que el saldo deudor reclamado se ajuste a lo que las partes específicamente pactaron en los albores de los respectivos contratos en relación, singularmente, con las obligaciones asumidas por el cliente, al menos desde la perspectiva de los resultados arrojados por la actividad probatoria.

Ya se anticipó que el único documento de los aportados a las actuaciones por ING Bank NV, Sucursal en España en el que consta la firma manuscrita del demandado es el designado como número 2, y que es el que hace referencia a la contratación inicial de una cuenta nómina de ING Direct NV, Sucursal en España.

Es cierto que en este documento número 2 aparece una mención en los siguientes términos: 'He leído y acepto el contrato de prestación de servicios y sus anexos, y declaro haber tenido acceso a la información precontractual y explicaciones adecuadas sobre el producto contratado con la debida antelación, estando estos documentos permanentemente disponibles, en soporte duradero, en la webde ING Bank NV, Sucursal en España'.

Pero no lo es menos que se trata de un pasaje que ocupa un lugar manifiestamente secundario en el documento, y que se encuentra redactado con una tipografía absolutamente ínfima y prácticamente ilegible. Por otra parte, es suficientemente conocido que la técnica de la remisión a otros textos o fuentes para facilitar al cliente o usuario información sobre determinados aspectos del contrato, singularmente cuando se trata de condiciones gravosas o limitativas, no es admitida por la jurisprudencia como un sistema eficaz y transparente de información al consumidor, por cuanto se considera que la percepción de la repetida información debe ser directa e inteligible sin necesidad de acudir a otras fuentes que con frecuencia no están al alcance del usuario, o para cuyo acceso concurren mayores dificultades.

Como documento número 3 de la demanda la actora incorporó también el denominado 'Contrato de prestación de servicios'. Está integrado también por una letra de tamaño ínfimo y texto prácticamente ininteligible, y no consta ni la firma del Sr. Justo ni que se le hiciera entrega de aquel documento, ni siquiera que se le remitiera, lo cual es relevante porque es la propia actora la que afirma que se trata del contrato que regula las relaciones jurídicas y las condiciones entre las partes, entre lo que se incluye la contratación de operaciones. El anexo de precios al contrato de prestación de servicios tampoco consta firmado ni entregado al cliente.

La relevancia de las deficiencias formales que se han descrito estriba en la circunstancia de que en la demanda se asegura que las distintas operaciones que arrojan el saldo deudor que se reclama en la demanda fueron contratadas a través de las claves y códigos facilitados por la entidad bancaria, los cuales, según el contrato de prestación de servicios, sustituyen a la firma autógrafa.

II. La documentación incorporada en relación con cada una de las operaciones tampoco goza de la virtualidad probatoria precisa para entender que el cliente conoció y aceptó las condiciones contractuales específicas de cada una de ellas, y menos aún cuando el proceso de contratación no respetó las exigencias impuestas por la normativa aplicable en materia de protección de consumidores y usuarios, comercio electrónico y comercialización a distancia de servicios financieros destinados a los consumidores.

Se analizarán individualmente los soportes documentales de cada una de las operaciones litigiosas:

A) Contratación de tarjeta de crédito número NUM000

El documento número 4 se corresponde con una captura de pantalla prácticamente ilegible, tanto por la falta de nitidez de la imagen como por el tamaño de la tipografía.

Los documentos números 5 y 6 son sendos extractos de los movimientos realizados con la tarjeta, de los que resulta el saldo deudor reclamado, es decir, 547,40 euros. Sin embargo, en dicho saldo se incluyen no solo las disposiciones operadas con la tarjeta, sino también otras partidas, especialmente las relativas a intereses deudores y gastos de reclamación de descubierto -este último concepto fue declarado abusivo y nulo por el Juzgado de primera instancia en la fase de juicio monitorio-, que no consta que se asocien con condiciones contractuales conocidas y aceptadas por el cliente.

Y lo mismo debe apuntarse que en relación con el documento número 8, que incorpora tarifas y comisiones en un texto también farragoso y apenas apreciable. Se trata además de un documento confeccionado unilateralmente por la entidad bancaria, ya que no cuenta con la firma del Sr. Justo, y tampoco se ha probado que este último lo conociera antes de la contratación.

B) Contratación del Préstamo Naranja NUM001, por importe de 6.000 euros, en fecha 17 de diciembre de 2013

Su contratación también figura en un pantallazo de idénticas características al anterior, numerado como documento 9, y de él no es posible deducir las condiciones del préstamo, ni que fueran aceptadas por el prestatario.

El documento número 10 se corresponde con el extracto de movimientos de aquel préstamo, del que se desprende, ciertamente, el ingreso de los 6.000 euros en la cuenta del Sr. Justo. Sin embargo, en el listado también figuran determinados cargos -intereses remuneratorios, intereses de demora, comisiones de recobro- cuyo origen y cuantía no se explican por la acreedora.

Se afirmaba en la demanda que las condiciones contractuales del préstamo quedaron plasmadas en los documentos números 11 y 12. El primero de ellos se rotula como 'Asistencia previa al contrato de préstamo Naranja', pero carece de la firma del Sr. Justo y, en contra de lo que mantiene la actora, no se ha probado que fuera entregado al demandado con anterioridad a la contratación del préstamo ni que se le informara de todas las condiciones aplicables.

Por su parte, el documento número 12, identificado como 'Contrato de Préstamo Naranja', describe, ciertamente, las condiciones de contratación del préstamo. Nuevamente se asevera que este contrato fue suscrito por el demandado, pero no hay constancia de ello, aparte de que únicamente figura la firma de la directora general de ING Bank NV, Sucursal en España.

También se relacionan los pormenores del préstamo en el documento número 13, pero una vez más se trata de un pantallazo que resulta absolutamente ilegible, y se insiste que tampoco consta que el prestatario fuera conocedor de tales condiciones y que las aceptara expresamente antes de concertar el préstamo.

Por la representación actora se exponía que el prestatario dejó de cumplir el calendario de pagos previsto al formalizarse el préstamo, por lo que en fecha 2 de agosto de 2016 ING Bank NV, Sucursal en España declaró el vencimiento anticipado del contrato, cuyo saldo deudor ascendía a 4.600,90 euros. El documento número 14 refleja tales circunstancias, y se asegura que fue remitido al deudor, pero no hay constancia de ello.

Finalmente, el documento número 15 de se corresponde con una certificación de ING Bank NV, Sucursal en España, de fecha 2 de agosto de 2016, en la que se consigna que la deuda asciende a la precitada suma de 4.600,90 euros.

C) Contratación del Préstamo Naranja NUM002, por importe de 15.000 euros, en fecha 25 de febrero de 2014

Se aportan por la actora los mismos documentos ya analizados con el designio de acreditar todo lo relacionado con este préstamo, por lo que deben darse por reproducidas las anteriores observaciones, singularmente las expuestas en relación con la ilegibilidad de las capturas de pantalla en las que se reflejan la concertación del referido préstamo y las condiciones contractuales presuntamente estipuladas por las partes (documentos números 16 y 20), y los documentos rotulados como 'Asistencia previa al contrato de Préstamo Naranja' y 'Contrato de Préstamo Naranja', en los que se describen las condiciones de contratación de dicho préstamo.

Se insiste en que ninguno de los anteriores documentos figura suscrito por el demandado, ni se ha demostrado por la actora que le fueran remitidos o entregados con anterioridad a la formalización de la operación.

Se acompaña igualmente la comunicación que se afirma enviada al prestatario para poner en su conocimiento el vencimiento anticipado del contrato por impago y la pendencia de un saldo deudor de 13.861, 50 euros, y la certificación de deuda confeccionada por ING Bank NV, Sucursal en España en fecha 2 de agosto de 2016 (documentos números 21 y 22).

III. Contratación del Préstamo Naranja NUM003, por importe de 14.000 euros, en fecha 3 de septiembre de 2014

La actora adjunta en relación con este último préstamo la misma documentación, con idénticas características, que en los dos préstamos anteriores, es decir, capturas de pantallas, contratos de 'asistencia previa al contrato de Préstamo Naranja' y el propio 'Contrato de Préstamo Naranja', comunicación de la resolución anticipada del contrato y certificación unilateral de la deuda.

CUARTO.- El incumplimiento por parte de la entidad bancaria actora de las exigencias establecidas en la normativa específica sobre protección de consumidores y usuarios, comercio electrónico y comercialización a distancia de servicios financieros destinados a los consumidores

I. A la luz de las anteriores consideraciones, no cabe sino concluir que la profusa documental aportada por la representación de ING Bank NV, Sucursal en España resulta inocua e insuficiente en orden a la acreditación, no precisamente de la concertación de los cuatro negocios jurídicos -ya se ha razonado que la realidad de la formalización de estas operaciones no es cuestionable a la luz de los documentos números 31, 32 y 33-, sino de las específicas condiciones contractuales que formaban parte de ellos y de las obligaciones que pudo conocer, asumir y aceptar el prestatario demandado.

Pero, además, no consta que la entidad bancaria actora cumplimentara con rigor las exigencias que la normativa en materia de protección de consumidores y usuarios y de comercio electrónico impone en relación con la forma de los contratos, la información que con anterioridad a su suscripción debe proporcionar la entidad bancaria al consumidor, la información exigida después de la celebración del propio contrato y los requisitos de incorporación de las condiciones generales.

Específicamente, la entidad ING Bank NV, Sucursal en España no ha acreditado el estricto cumplimiento de las siguientes normas:

a) El artículo 6 de la Ley 2007 Ley 22-2007, de 11 de julio, sobre comercialización a distancia de servicios financieros destinados a los consumidores, establece que '[en la comercialización a distancia de los servicios financieros deberá quedar constancia de las ofertas y la celebración de los contratos en un soporte duradero', y define el soporte duradero como 'todo instrumento que permita al consumidor almacenar la información dirigida personalmente a él, de modo que pueda recuperarla fácilmente durante un período de tiempo adecuado para los fines para los que la información está destinada y que permita la reproducción sin cambios de la información almacenada'.

b) El artículo 7 de la misma ley impone que el proveedor del servicio financiero deberá suministrar al consumidor, con tiempo suficiente y antes de que este asuma cualquier obligación derivada de la oferta o del contrato a distancia, al menos, la información que se detalla en el mismo precepto en relación con el propio proveedor, el servicio financiero - descripción de sus principales características, precio total que debe pagar el consumidor al proveedor del servicio financiero, con inclusión de todas las comisiones, cargas y gastos, así como todos los impuestos pagados a través del proveedor o, cuando no pueda indicarse un precio exacto, la base de cálculo que permita al consumidor comprobar el precio-, el contrato a distancia y los medios de reclamación e indemnización.

c) En análogo sentido, el artículo 9 dispone que '[e]l proveedor comunicará al consumidor todas las condiciones contractuales, así como la información contemplada en los anteriores artículos 7 y 8, en soporte de papel u otro soporte duradero accesible al consumidor, con suficiente antelación a la posible celebración del contrato a distancia o a la aceptación de una oferta y, en todo caso, antes de que el consumidor asuma las obligaciones mediante cualquier contrato a distancia u oferta'.

d) El artículo 17 asigna al proveedor de los servicios financieros la carga de la prueba del cumplimiento de las obligaciones que le incumban al amparo de esta Ley, en materia de información al consumidor, así como del consentimiento del consumidor para la celebración del contrato y, cuando proceda, para su ejecución.

Y es evidente, conforme a lo expuesto, que ING Bank NV, Sucursal en España no ha cumplimentado mínimamente tal carga, singularmente en relación con la información precontractual que debió proporcionar al cliente y con el soporte duradero en el que debió dejarse constancia de aquella información.

e) El mismo deber de información precontractual está establecido en los artículos 97 y 98 del texto refundido de la Ley General de Consumidores y Usuarios. La primera de tales normas establece que antes de que el consumidor y usuario quede vinculado por cualquier contrato a distancia o celebrado fuera del establecimiento o cualquier oferta correspondiente, el empresario le facilitará de forma clara y comprensible la información que de forma pormenorizada relaciona el mismo precepto.

Y desde la perspectiva formal, el artículo 98.1 dispone que '[e]n los contratos a distancia, el empresario facilitará al consumidor y usuario, en la lengua utilizada en la propuesta de contratación o bien, en la lengua elegida para la contratación, y, al menos, en castellano, la información exigida en el artículo 97.1 o la pondrá a su disposición de forma acorde con las técnicas de comunicación a distancia utilizadas, en términos claros y comprensibles y deberá respetar, en particular, el principio de buena fe en las transacciones comerciales, así como los principios de protección de quienes sean incapaces de contratar. Siempre que dicha información se facilite en un soporte duradero deberá ser legible'.

Añade el apartado 2 que si un contrato a distancia que ha de ser celebrado por medios electrónicos implica obligaciones de pago para el consumidor y usuario, el empresario pondrá en conocimiento de este de una manera clara y destacada, y justo antes de que efectúe el pedido, la información establecida en el artículo 97.1.a), e), p) y q), es decir:

(i) las características principales de los bienes o servicios, en la medida adecuada al soporte utilizado y a los bienes o servicios;

(ii) el precio total de los bienes o servicios, incluidos los impuestos y tasas (...);

(iii) la duración del contrato, cuando proceda, o, si el contrato es de duración indeterminada o se prolonga de forma automática, las condiciones de resolución; y

(iv) cuando proceda, la duración mínima de las obligaciones del consumidor y usuario derivadas del contrato.

f) En relación con la información postcontractual, el artículo 28.1 de la Ley Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico, impone la obligación del oferente de tales servicios de confirmar la recepción de la aceptación del cliente por alguno de los siguientes medios:

(i) envío de un acuse de recibo por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente a la dirección que el aceptante haya señalado, en el plazo de las veinticuatro horas siguientes a la recepción de la aceptación; o

(ii) confirmación, por un medio equivalente al utilizado en el procedimiento de contratación, de la aceptación recibida, tan pronto como el aceptante haya completado dicho procedimiento, siempre que la confirmación pueda ser archivada por su destinatario.

Tampoco ING Bank NV, Sucursal en España dio observancia a estas exigencias tras la contratación de las operaciones financieras por parte del Sr. Justo.

g) Finalmente, y en relación especialmente con las capturas de pantalla adjuntadas a la demanda inicial y con el denominado 'Contrato de prestación de servicios', cuyos déficits de legibilidad ya se han analizado, se recuerda que el art. 80 de la LGDCU exige que las cláusulas de los contratos de adhesión con consumidores, como es el caso, cumplan determinados requisitos, y entre ellos los de 'accesibilidad y legibilidad, de forma que permitan al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido', y agrega que 'en ningún caso se entenderá cumplido este requisito si el tamaño de la letra del contrato fuese inferior al milímetro y medio o el insuficiente contraste con el fondo hiciese dificultosa la lectura'.

En el mismo sentido, el artículo 7 de la Ley de las Condiciones Generales de la Contratación proclama con rotundidad que no quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, cuando sea necesario, en los términos resultantes del artículo 5. b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas, que hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato.

A la luz de aquellas previsiones, se conviene con la parte recurrente, en juicio objetivo, que el condicionado contractual incorporado a los soportes documentales a los que se ha hecho referencia -en los que se insertan, entre otras, las cláusulas que establecen y determinan los intereses remuneratorios y moratorios aplicables a los contratos, así como otros conceptos como comisiones o gastos de reclamación de posiciones deudoras- resultan absolutamente ilegibles por el ínfimo tamaño de la letra y el también patentemente mínimo espacio entre líneas, aparte de la escasa nitidez del conjunto del texto. Ello determina la concurrencia de una notoria dificultad para leer los textos y comprenderlos; en el mejor de los casos, su lectura requiere un gran esfuerzo y, en consecuencia, se dificulta la comprensión.

No se trata, como se apuntaba en la sentencia de esta Sección de 16 de julio de 2015, de aplicar retroactivamente unas prescripciones relativamente recientes en cuanto al tamaño de la letra, sino de exigir unos requisitos ya vigentes en 2013, cuando se firmó el primero de los contratos: transparencia, claridad, concreción y sencillez ( artículos 10.1 LGDCU y 5.5 LCGC) y legibilidad (artículo 7 LCGC). Existiría, en todo caso, una retroactividad interpretativa al utilizar como parámetro de legibilidad el establecido por la normativa de 2011, es decir, 1,5 mm en las letras minúsculas.

Los repetidos textos contractuales, consiguientemente, no colman las exigencias de transparencia, claridad, concreción, sencillez y legibilidad establecidas en los artículos 7 y 10.1 LGDCU y 5.5 LCGC, y la consecuencia de ello no puede ser otra que la prevista en el artículo 7 de la LCGC: no quedarán incorporadas al contrato las condiciones generales que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato ni las que sean ilegibles.

II. En función de lo expuesto, se conviene con la parte recurrente que las condiciones contractuales relacionadas en los documentos números 1 y 3 a 30 de la demanda no pueden considerarse incorporadas a los contratos litigiosos, bien por incluirse en textos o documentos cuyo conocimiento y aceptación por parte del cliente no han sido probados, bien por tratarse de cláusulas que no reúnen las exigencias legales de transparencia, claridad y legibilidad, supuestos ambos en los que el consumidor no puede quedar obligado ni vinculado por las repetidas condiciones contractuales.

Ahora bien, ello no justifica, en contra de lo pretendido por la representación del apelante, que no subsista la obligación de don Justo, pese a la inaplicación de aquellas condiciones contractuales, de reintegrar a la prestamista el principal de las sumas de las que realmente dispuso a lo largo de la vida de los contratos de tarjeta de crédito y de los tres préstamos, con deducción, obviamente, de los abonos y amortizaciones que por todos los conceptos hubiera realizado el Sr. Justo durante la vigencia de las mencionadas operaciones financieras, y con exclusión, se insiste, de cualquier otro cargo o concepto, distinto del principal -intereses remuneratorios y de demora, comisiones, gastos de reclamación, indemnizaciones-, incluido en las liquidaciones presentadas por ING Bank NV, Sucursal en España.

La suma definitiva objeto de condena se calculará en fase procesal de ejecución conforme a aquellas bases.

III. Con el fin de apurar el análisis de los argumentos defensivos desplegados por la recurrente se apunta finalmente que no se aprecia el déficit de legitimación que se denuncia por la representación de don Justo en relación con ING Bank NV, Sucursal en España.

En efecto, en la copia de la certificación del Registro Mercantil que obra al folio 25 de las actuaciones de juicio monitorio, expedida el 9 de abril de 2014, se refleja expresamente que 'los anteriores datos se refieren al cierre de la sucursal en España de la sociedad ING Direct NV, Sucursal en España, causando la inscripción 15ª, folio 24, tomo 31.798, hoja M-572225 relativa a la asignación por sucesión universal de todos los activos y pasivos y actividades desarrolladas a la sucursal en España, ING Bank NV, Sucursal en España'.

Aquella circunstancia resulta suficiente para atribuir a ING Bank NV, Sucursal en España la legitimación para ejercitar los derechos de crédito que hubieran correspondido a la sociedad a la que sucedió, ING Direct NV, Sucursal en España.

IV. En consecuencia, el recurso de apelación ha de ser parcialmente acogido en los términos que han quedado expuestos.

QUINTO.- Costas

I. La estimación parcial del recurso de apelación determina la pertinencia de no efectuar pronunciamiento expreso sobre las costas de la segunda instancia ( art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

II. Idéntica decisión se adoptará en relación con las correspondientes a la primera instancia, al haber sido acogidas, también en parte, las pretensiones actoras ( art. 394.2 de la misma Ley).

SEXTO.- Recursos

A los efectos del artículo 208 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se indica que contra la presente sentencia -dictada en un juicio ordinario de cuantía inferior a 600.000 euros- cabe recurso de casación siempre que la resolución del mismo presente interés casacional, y recurso extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo, o ante el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya si la casación se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en la infracción de normas del ordenamiento civil catalán, de conformidad con los artículos 477.2 , 3 º y 478.1 y la disposición final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, y los artículos 2 y 3 de la Llei 4/2012, de 5 de marzo, del recurso de casación en materia de derecho civil en Catalunya.

VISTOSlos preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelacióninterpuesto por don Justo, representado en esta alzada por la procuradora doña Olivia García García, y, consiguientemente, revocar, también en parte, y en los términos que se especificarán, la sentencia dictada en fecha 19 de enero de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia número 7 de Vilanova i la Geltrú en los autos de juicio ordinario número 195/2017, promovidos a instancias de ING Bank NV, Sucursal en España, representada en esta alzada por la procuradora doña Sara Albero Iniesta.

En su consecuencia, se modificala antedicha resolución en los siguientes aspectos:

a) La condena pecuniaria a cargo del demandado deberá calcularse en fase procesal de ejecución a partir de las bases establecidas en el apartado II del fundamento jurídico cuarto de la presente resolución, es decir, el Sr. Justo deberá reintegrar a ING Bank NV, Sucursal en España exclusivamente el principal de las sumas de las que realmente dispuso a lo largo de la vida de los contratos de tarjeta de crédito y de los tres préstamos -conforme a los extractos de movimientos designados como documentos números 31, 32 y 33 de la demanda de juicio ordinario-, con deducción de los abonos y amortizaciones que por todos los conceptos se hubieran realizado por el demandado durante la vigencia de las mencionadas operaciones financieras.

b) No se adopta pronunciamiento expreso sobre las costas devengadas en la primera instancia.

Tampoco se hace expreso pronunciamiento sobre las costas correspondientes a esta alzada.

Devuélvase a la apelante el depósito en su día constituido de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ.

Contra la presente sentencia cabe recurso de casación siempre que la resolución del mismo presente interés casacional, y recurso extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo, o ante el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya si la casación se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en la infracción de normas del ordenamiento civil catalán, de conformidad con los artículos 477.2, 3 º y 478.1 y la disposición final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, y los artículos 2 y 3 de la Llei 4/2012, de 5 de marzo, del recurso de casación en materia de derecho civil en Catalunya. El recurso deberá, en su caso, ser interpuesto por escrito y presentado ante este tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de la presente resolución.

Firme esta resolución, expídase testimonio de la misma, el cual, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta nuestra resolución, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.