Sentencia CIVIL Nº 138/2020, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 1, Rec 587/2018 de 02 de Marzo de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CIUDAD REAL
SENTENCIA: 00138/2020
Modelo: N10250
C/ CABALLEROS, 11 PRIMERA PLANTA
-
Teléfono: 926 29 55 00 Fax: 926 25 32 60
Correo electrónico:
Equipo/usuario: IVG
N.I.G. 13093 41 1 2016 0100552
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000587 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de VILLANUEVA DE LOS INFANTES
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000328 /2016
Recurrente: BANKIA BANKIA
Procurador: LAURA MUELA GIJON
Abogado: DIEGO PARRA GARCIA
Recurrido: Araceli , Eliseo
Procurador: ROSA MARIA GOMEZ ARROYO, ROSA MARIA GOMEZ ARROYO
Abogado: PABLO RUIZ SEVILLA, PABLO RUIZ SEVILLA
SENTENCIA Nº 138
PRESIDENTA :
ILMA. SRA.
D. MARIA JESUS ALARCON BARCOS
MAGISTRADOS,
ILTMOS. SRES.
DON LUIS CASERO LINARES
DOÑA PILAR ASTRAY CHACON

En la ciudad de Ciudad Real a 2 de Marzo de 2020.
Visto, por la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados indicados al margen,
el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el Procedimiento Ordinario nº. 328/2016,
seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso la Procuradora LAURA MUELA GIJON, en nombre
y representación de BANKIA, S.A.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 04 de diciembre de 2017, en el juicio antes dicho, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMO TOTALMENTE la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Rosa María Gómez Arroyo, en nombre y representación de D. Eliseo y Dña. Araceli , contra la entidad 'BANKIA, S.A', bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Dña. Laura Muela Gijón; y en consecuencia: -DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la adquisición de las participaciones preferentes, a causa de error como vicio invalidante del consentimiento, en relación con la Orden de suscripción de 4 de julio de 2009, con nº de orden NUM000 , por la que se adquirieron 390 participaciones preferentes por un importe nominal de 39.000 euros.- Y como consecuencia de lo anterior, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la demandada a restituir las prestaciones de conformidad con la Ley, restituyéndose al actor la cantidad de TREINTA Y NUEVE MIL EUROS(39.000 euros), más los intereses legales; y ello con deducción de los rendimientos o remuneraciones percibidos en virtud de los productos financieros y, en su caso, el importe obtenido por el canje y venta de las acciones. La concreción se efectuará en ejecución de Sentencia. También procede declarar que la titularidad de todas las acciones pase a la entidad demandada, una vez que se haya restituido el importe total de las cantidades que se vea obligada a pagar la demandada.

Todo ello CON imposición de las costas del pleito a la parte demandada'.



SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado la ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 27 de Febrero de 2020, quedando visto para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrado DOÑA MARIA JESUS ALARCON BARCOS, quién expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La pretensión de la demanda interpuesta persigue, primero, la declaración de nulidad de los contratos suscritos con Bankia, de suscripción de participaciones preferentes, adquiridas durante el año 2009 por haber existido en su formación vicios del consentimiento, por error del demandante, y luego, como efecto de esa declaración de nulidad, que se condene a Bankia devolver la cantidades depositadas y reflejadas en los documentos contractuales, así como el pago de los interese legales.

La parte demandada se opone a todas esas pretensiones, alegando la caducidad de la acción, además de que en todo caso tuvo información suficiente y por tanto no hubo vicio del consentimiento.

Las partes aceptan como hecho cierto que el demandante suscribió con la actora el contrato en cuestión el de compra de participaciones preferentes.

El juzgador de instancia dicta sentencia estimatoria de la demanda.

Frente a la misma se opone la entidad demandada alegando, caducidad de la acción y reiterando que tenía suficiente información habida cuenta de que ya habían suscrito con anterioridad otros productos

SEGUNDO.- Entrando en el fondo del asunto hemos de partir que la recurrente en su escrito de contestación a la demanda, alegó la caducidad de la acción respecto al contrato de depósito y administración de valores.

Cier tamente, varios pronunciamientos de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo (SS. TS. 27 octubre de 2004 y 5 abril de 2006, entre otras), mantienen el criterio de que estamos ante un plazo de caducidad y no de prescripción. Igualmente, pero con más detalle, la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de septiembre de 2006 declara (FJ 4º) que: 'La acción de nulidad solo durará cuatro años', sin perjuicio de reconocer que la doctrina se encuentra dividida y que en la jurisprudencia del propio Tribunal Supremo encontramos algunas sentencias que se inclinan por considerarlo como de prescripción.

No obstante, en dicha resolución se concluye que la mayoría de la doctrina opina que el expresado plazo ha de calificarse como de caducidad , apoyándose para ello en la propia literalidad del precepto comentado, al ser tal construcción la más acorde desde el punto de vista dogmático con la concepción de la acción de anulación como un derecho potestativo o de configuración jurídica, así como por razones de seguridad jurídica y de tráfico que demanda una clara y pronta definición de la situación jurídica. En igual sentido, el Tribunal Supremo en la actualidad, se inclina de forma prácticamente definitiva por esta última posición, recordando otras sentencias en igual sentido como las 17 de febrero de 1966, 4 de abril de 1984, 17 de octubre de 1989 y 25 de julio de 1991.

Afirmada la caducidad del plazo para el ejercicio de la acción de nulidad ( art. 1301 CC ), la cuestión que se plantea es la fijación del día inicial en que debe comenzar dicho plazo. En este punto, las Audiencias Provinciales, al resolver acciones de nulidad por vicio en el consentimiento respecto a contratos bancarios complejos (futuros, swaps, estructuras, entre otros), han seguido dos posturas diversas. La que consideraba que la fecha en la que debe iniciarse el cómputo del plazo de caducidad de la acción es el de la suscripción del contrato (perfección), y la que entiende que la consumación a que se refiere el 1301 CC debe equipararse con el agotamiento o producción de los efectos propios del contrato a que está destinado; es decir, con el momento de la realización de las prestaciones de las partes.

La diferencia entre ambas posiciones es esencial, puesto que de comenzar el cómputo al inicio (perfección) o al término (ejecución de las prestaciones) del contrato, dependerá el momento de conclusión del plazo de caducidad , y la diferencia temporal será grande, especialmente en los contratos de tracto sucesivo.

La sentencia del Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 estableció que no puede confundirse la 'consumación' del contrato a que hace mención el art. 1301 del Código Civil con la 'perfección' del mismo. Recuerda sentencias lejanas del propio TS según las cuales la consumación del contrato tiene lugar cuando 'están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes' o cuando 'se hayan consumado la integridad de los vínculos obligacionales que generó'.

Por ello, dicha sentencia, tras afirmar que el art. 1301 del Código Civil debe interpretarse conforme a la realidad social del tiempo en que las normas han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas, concluye afirmando que en el problema que nos ocupa ha de atenderse al tradicional requisito de la actio nata, conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tenga o pueda tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

En consecuencia, concluye dicha resolución que, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. Por tanto, el día inicial del plazo de ejercicio de la acción será el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, cuando se produzca otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.

Aplicando la anterior doctrina a nuestro caso, no puede considerarse como plazo de caducidad la fecha que invoca la parte demandada, la suspensión del devengo de intereses sucedida en el mes de julio de 2012 dado que solo puede afirmarse el conocimiento completo de las consecuencias del contrato y, en concreto, de la pérdida efectiva y real hasta el año 2013 en que presenta a la entidad bancaria Bankia solicitud de admisión del proceso de arbitraje de consumo, que pudo tener cabal información sobre las consecuencias del producto bancario suscrito y es cuando se puede decir que se conoce de forma completa y cabal del producto que había adquirido, es decir que tendría una pérdida patrimonial. Es precisamente en un acto de tal naturaleza la que puede entender el dies aquo de la acción de nulidad. Es decir, hasta que se evidenció que no tenía derecho al reembolso de la cantidad depositada, porque lo eran a perpetuidad, extremo recogido en el documento anteriormente referenciado.

Al haber quedado acreditado el incumplimiento por parte de la entidad bancaria de los deberes de diligencia, buena fe e información completa, clara y precisa que le eran exigibles al proponer a los demandantes en el marco del asesoramiento prestado, en la adquisición de participaciones preferentes en el año 2009, procede el reconocimiento de la indemnización que determina la sentencia recurrida.



TERCERO.- El extenso recurso formulado por la entidad Bankia no viene sino a poner de manifiesto que el Juzgador de instancia ha incurrido en un claro error en la valoración de la prueba, sustentada fundamentalmente en la documental, considerando que la información facilitada era suficiente y acorde para que los adquirentes de las participaciones preferentes tuviesen un cumplido conocimiento de los riesgos que se asumían y con ello que no puede entenderse que hubiese habido un vicio del consentimiento, así como que no se hubiese facilitado la información suficiente.

En relación a las cuestiones planteadas en el recurso de apelación esta misma Sala se ha pronunciado en multitud de ocasiones al respecto y en concreto la sentencias que recoge el Juez de instancia y en el hacíamos referencia a la valoración del test de idoneidad y conveniencia, dichos documentos no respaldaban que los demandantes hubiese sido debidamente informados sobre los riesgos que presentaba, y menos aún que se tratase de un producto a perpetuidad, y desde luego los demandantes, tenían un perfil conservador que su pretensión no era, como finalmente llegó a derivarse en un producto de alto riesgo, porque nunca fueron informados en tal sentido. Se incumple lo establecido en el art. 79 bis de la a LMV, pues nunca se le informó adecuadamente.

Como hemos indicado tratándose como se trata, de un instrumento financiero complejo tal y como ha sido reconocido por las propias comunicaciones de la CNMV, se hace evidente que la de comercializar dicho producto debió de cuidar mucho o entidad financiera de cumplir con los requisitos previstos en el artículo 79 de la Ley del Mercado de Valores de acuerdo con la relación dada a dicho artículo por la incorporación de la denominada directiva MIFID., entre otras las entidades que comercializan productos de inversión como los que son objeto del litigio deberán proporcionar a los clientes, incluidos los clientes potenciales, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. A tales efectos se considerará cliente potencial a aquella persona que haya tenido un contacto directo con la entidad para la prestación de un servicio de inversión, a iniciativa de cualquiera de las partes.

Es la entidad bancaria la que tenía la obligación de información y de la incorrecta comercialización de un producto complejo, que se ha extendido a clientes minoristas con perfiles inapropiados e incluso los propios empleados de la entidad no estaba suficientemente ilustrados sobre el producto que comercializaban. No puede dudarse que se constata un vicio en la formación de la voluntad negociadora y con ello un error en el consentimiento contractual.

En el caso que nos ocupa y pese a las alegaciones de la parte recurrente el perfil del cliente que adquirió el producto no pueden calificarse como de personas con un nivel financiero suficiente como para entender los riesgos que la adquisición de dichos productos suponía, y menos aún a través del test de conveniencia para considerar que estaban suficientemente informados, así como de los riesgos que asumía. No se dio la información necesaria sobre las características del mercado secundario entre otros. Le entidad bancaria habida cuenta de que la persona con la que se contrató es consumidor, no ha acreditado (se invierte la carga de la prueba), que fue suficientemente ilustrado y formado sobre los riesgos que asumía, y menos aún que lo era perpetuidad. Pues dada la complejidad del producto se precisa de una cierta formación económica para que su caso se pueda comprender, no ya la terminología empleada sino la adquisición del producto en sí mismo.

En definitiva que los demandantes no eran consciente del riesgo que asumía, y menos aún que incluso de recuperar los invertido, pudiera ser de importe inferior e incluso perder el capital, (como en parte ocurrió).

A través del interrogatorio, se determina que el perfil del inversor no es una persona avezada en este tipo de inversiones, sino más bien que su formación a los efectos que aquí interesa era mínima por no decir nula. Se trataba de una persona de escasa o nula formación, lo que dificultaba aún más si cabe la comprensión de que pudiera ser el mercado secundario, lo único que se podría entender que, guiado por los empleados de la entidad bancaria, y por las garantías que ello representaba lo firmaron. No cabe por tanto llegar a determinar que la información facilitada era comprensiva del riesgo que suponía la adquisición de las denominadas 'preferente', se le llegó a informar que era un producto seguro y rentable, extremos que a la postre han demostrado que no lo era, como que se trataba de un producto perpetuo, tampoco se explicó que es un 'mercado secundario'.

Todo lo anterior lleva a la conclusión de afirmar que los demandantes, no se le proporcionó, como era su obligación -de la entidad bancaria-, todo la información necesaria para que estos conociera y comprendiera la naturaleza y riesgo del producto contratado, pensando que contrataban un producto que desde luego tenía asegurado el capital, y que fue la propia entidad quien le ofertó el producto, sin que sea admisible pretender que la simple disposición de una información reglada desactive la responsabilidad de la entidad emisora y comercializadora en relación a los inversores minoristas, ni la existencia de la información produce el efecto de capacitar al inversor para evaluar la naturaleza y riesgos del producto que está adquiriendo ni la situación financiera del emisor.

De nuevo reitera que cumplió todas sus obligaciones de información insistimos, no fueron los suficientes como para que los inversores minoristas tuviesen constancias y debidamente informados de los riegos asumidos, el test de conveniencia como hemos indicado anteriormente resulta a todas luces insuficiente para trasmitir en debida forma los riesgos que se asumía.

Tampoco es admisible pretender excusarse en la capacidad para conocer de los demandantes el hecho de haber suscrito otros productos de riesgo, pues como ya se indicó y así lo declaró siempre se guiaron por los consejos que el director de la sucursal les daba sobre el particular, y sobre esta confianza es con la que actuaron. De ahí que los demandantes no entendieron las esenciales características del producto, así como sus riesgos, por su falta de información transparente de haberlos comprendido desde luego no hubiesen suscrito los contratos.

Por todo ello procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto y la confirmación de la resolución recurrida.



CUARTO.- Dado el sentir de esta sentencia, por imperativo del art. 398 LEC, las costas de esta alzada ha de ser impuestas al parte apelante.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación formulado por la Procuradora Dª. LAURA MUELA GIJON, en nombre y representación de BANKIA, S.A. contra la sentencia dictada en fecha 4 de Diciembre de 2017, por el Juzgado de Primera Instancia nº 1, de Villanueva de los Infantes (Ciudad Real), en el Procedimiento Ordinario nº. 328/2016, y en su consecuencia se confirma íntegramente la sentencia, imponiendo expresamente al recurrente e impugnante las costas de esta alzada.

Noti fíquese esta resolución a las partes personadas haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales con testimonio de ella al Juzgado de procedencia a sus efectos.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - Leída y publicada fue la anterior resolución por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, celebrándose audiencia pública. Doy fe.