Sentencia CIVIL Nº 138/2020, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 501/2019 de 19 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
GUADALAJARA
SENTENCIA: 00138/2020
Modelo: N10250
PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10
Teléfono: 949-20.99.00 Fax: 949-23.52.24
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MOD
N.I.G. 19130 42 1 2018 0009748
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000501 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.PRIMERA INSTANCIA N.7 de GUADALAJARA
Procedimiento de origen: F02 FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 0001411 /2018
Recurrente: Gregorio
Procurador: OLGA ROMOJARO CASADO
Abogado: MARIA DEL CARMEN GUTIERREZ SANZ
Recurrido: Lorena
Procurador: ANA ROSA CALLEJA GARCIA
Abogado: MARIA LUISA BORREGO FERNANDEZ
ILMA SRA PRESIDENTE:
Dª ISABEL SERRANO FRÍAS
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS
D. JOSE AURELIO NAVARRO GUILLÉN
Dª MARIA VICTORIA HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ Dª MARIA ELENA MAYOR RODRIGO
S E N T E N C I A Nº 138/2020
En Guadalajara, a diecinueve de mayo de dos mil veinte
VISTO en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de GUADALAJARA, los Autos de FAMILIA 1411/2018,
procedentes del JUZGADO DE 1ª INSTANCIA nº7 de Guadalajara, a los que ha correspondido el Rollo nº
501/2019, en los que aparece como parte apelante D. Gregorio , representado por la Procuradora de los

tribunales Dª OLGA ROMOJARO CASADO, y asistido por el Letrado D.ª MARIA DEL CARMEN GUTIÉRREZ
SANZ, y como parte apelada Dª Lorena , representado por la Procuradora de los tribunales Dª ANA ROSA
CALLEJA GARCÍA, y asistido por la Letrado D.ª MARIA LUISA DE LAS MERCEDES BORREGO FERNÁNDEZ, sobre
FAMILIA.VISITAS.ALIMENTOS, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ AURELIO NAVARRO GUILLÉN.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- En fecha se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO:Estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Gregorio , representado por la procuradora Sra. Romojaro Casado y asistido por la letrada Sra. María del Carmen Gutiérrez Sanz, frente a Dña. Lorena , representada por la procuradora Sra. Calleja García y asistida de la letrada Sra. María Luisa Borrego Fernández, siendo parte el Ministerio Fiscal, debo acordar y acuerdo las siguientes medidas respecto de la menor Tamara : 1) Correspondiendo la titularidad de la patria potestad sobre el menor a ambos progenitores, y se atribuye la guardia y custodia de Tamara a su madre Dña. Lorena .

2) En lo relativo al régimen de visitas se establece un sistema de progresión gradual con las siguientes fases: 1ª.- Durante los próximos meses hasta finalizar el año 2.019, fines de semana alternos, sábados y domingos a través del Punto de Encuentro Familiar de Guadalajara en el horario establecido por el recurso público.

2ª.- A partir de 1 de enero de 2.020, cesará el uso del recurso de Punto de Encuentro Familiar, salvo informe desfavorable de dicho centro, y el padre podrá disfrutar de la menor Tamara fines de semana alternos, sábados y domingos sin pernocta desde las 10 horas a las 18 horas, debiendo recoger y entregar a la menor en el domicilio de la madre.

3ª.- A partir de 1 de abril de 2.020 , el padre podrá disfrutar de la menor los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio de la menor, donde la recogerá, entregándola en el domicilio de la madre el domingo a las 20 horas, pudiendo comunicar ya con la menor a través de llamadas o de cualquier otro medio audiovisual durante todos los días de la semana sin que interfiera en el horario de realización de las tareas escolares.

En cuanto a las vacaciones y otras estancias, a partir de este momento o inicio de la tercera fase, no antes, podrá empezar igualmente el padre a disfrutar de la mitad de las vacaciones de verano semana santa y Navidad con el siguiente régimen: 1. Vacaciones de Navidad : serán divididas por mitades, correspondiendo un período a cada uno de los progenitores que será distribuido según el común acuerdo de ambos, alternando cada año las festividades con el fin de poder disfrutar alternativamente ambos progenitores de las mismas.

Para el supuesto de desacuerdo, corresponderá los años pares el primer período a la madre y el segundo período al padre, y los años impares viceversa.

Los períodos vacacionales de Navidad que se establecen son: Primer período : Desde el último día lectivo hasta el 31 de Diciembre a las 12 horas.

Segundo período : Desde las 12:00 horas del 31 de Diciembre y hasta el último día no lectivo.

2. Vacaciones de Semana Santa: se dividirá en su mitad entre los progenitores, correspondiendo los años pares el primer período a la madre y el segundo período al padre, y los años impares viceversa . Los períodos se establecen: Período 1: Desde el último día lectivo hasta el Miércoles Santo a las 17.00 horas de la tarde.

Período 2 : Desde las 17.00 horas del Miércoles Santo y hasta el último día no lectivo.

3. Vacaciones de Verano : respecto de las vacaciones de verano de la menor, estas se distribuyen de manera progresiva, en el siguiente sentido: A) DURANTE LOS DOS
PRIMEROS AÑOS DESDE QUE SE DE COMIENZO AL RÉGIMEN DE ESTANCIAS - una vez incluidas las pernoctas de la menor en el domicilio paterno-, se distribuirá los meses de Julio y Agosto, por SEMANAS ALTERNAS comenzando desde el 1 de Julio hasta el 31 de Agosto, para que la menor se vaya adaptando a estar más tiempo y de manera continuada con su padre, sin sentir la ausencia de la madre.

Comenzando el disfrute por semanas los años pares la madre y los años impares el padre.

B) TRANSCURRIDO EL PLAZO ANTERIOR DE LOS DOS AÑOS, el periodo estival incluye los meses de JULIO Y AGOSTO, distribuido por QUINCENAS, correspondiendo los años pares a la madre las primeras quincenas de Julio y Agosto y al padre las segundas quincenas de los citados meses, y los años impares viceversa.

En tal sentido, los períodos quedarían de la siguiente manera: Primera quincena: desde las 11 horas del 1 de julio hasta las 20 horas del 15 de julio.

Segunda quincena: desde las 20 horas del 15 de julio hasta las 20 horas del 31 de Julio.

Tercera quincena: desde las 20 horas del 31 de julio hasta las 20 horas del 15 de Agosto.

Cuarta quincena: desde las 20 horas del 15 de Agosto hasta las 20 horas del 31 de Agosto.

- OTRAS CELEBRACIONES- CUMPLEAÑOS DE LA MENOR, DÍA DEL PADRE, DÍA DE LA MADRE, CUMPLEAÑOS DE LOS PROGENITORES- - Celebración de cumpleaños de la menor : salvo acuerdo entre las partes, en el caso de que dicha celebración coincida con día intersemanal el progenitor no custodio dicho día, podrá disfrutar junto con la menor desde la salida del colegio hasta las 19:30, que deberá ser reintegrada en el domicilio materno o en el punto que en su caso se designe para las entregas y recogidas de la menor.

Si en cambio, dicha celebración coincide en fin de semana, el progenitor al que no le corresponda dicho fin de semana, podrá disfrutar desde las 16:00 horas hasta las 20:30 horas con la menor, debiéndole reintegrar en el domicilio del progenitor con el que se encuentre. Dicho aspecto sirve para todos los trámites de adaptación de la menor con el padre estipulados por esta parte en el apartado de régimen de visitas, ya que la celebración no lleva aparejada pernocta.

- Fiesta del día del padre, día de la madre y cumpleaños de los progenitores: en cuanto a esto, la menor disfrutará el día con el progenitor al que corresponda la celebración.

Si dicha celebración coincide en día intersemanal, en tal caso el homenajeado podrá ir a recoger a la menor a la salida del colegio y reintegrarla en el punto que se haya designado para las entregas y recogidas. Dicho supuesto solo cabe para el padre, puesto que con la madre la menor permanece todos los días intersemanales (entendiéndose estos de lunes a viernes).

Si dicha celebración coincide en fin de semana y no le correspondiera dicho fin de semana con la menor, el homenajeado podrá disfrutar de la compañía dicho día de celebración desde las 12 horas hasta las 18:30 horas, debiendo ser recogida y entregada en el domicilio donde la menor se encuentre dicho fin de semana.

Los horarios de recogida y entrega se hacen extensivos para el día del padre, puesto que es un día que a veces es festivo y otras no-, así como si el día de la madre coincide en un fin de semana que no le corresponde a dicha progenitora disfrutar de la compañía del menor.

4) Se fija como prestación de alimentos a cargo del Sr. Gregorio la cantidad de 250 euros mensuales, que deberán ser abonados entre los días uno y cinco de cada mes en la cuenta que a tal efecto designe la madre, siendo actualizada esta cantidad anualmente conforme las variaciones al alza que experimente el Indice de Precios al Consumo que publique el INE u organismo que lo sustituya, y debiendo contribuir igualmente a la abono de la mitad de los gastos extraordinarios en que incurra el menor, incluidos los gastos sanitarios no cubiertos por la Seguridad Social, e incluyéndose expresamente como extraordinarios los gastos escolares de matrícula, uniforme, material escolar y libros de comienzo de curso.

5) Cualquier salida de la menor al extranjero, deberá ser expresamente autorizada por el progenitor con el que no vaya a viajar, y en su defecto, por autorización judicial.

Deber de información entre progenitores: El progenitor custodio vendrá obligado a informar al otro progenitor/a de la evolución escolar, académica o universitaria de los menores, con periodicidad al menos trimestral, facilitándole al efecto copia de los boletines de notas o calificaciones escolares y de los informes generales referidos a su evolución, rendimiento y conducta en el centro docente. Asimismo deberá informar al padre no custodio de cuantas vicisitudes de importancia se produzcan en la vida de los menores y, respecto de su salud, a poner en conocimiento inmediato del otro progenitor cualquier dolencia o enfermedad grave del menor, y a entregarle copia de cuanta documentación escrita concerniente a dichas dolencias o enfermedades obre en su poder (historia médica, informes clínicos, partes médicos, etc.).

No se considera procedente realizar pronunciamiento sobre las costas procesales causadas.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Gregorio se interpuso recurso de apelación contra la misma; admitido que fue, emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, se sustanció el recurso por todos sus trámites, llevándose a efecto la deliberación y fallo del mismo el pasado día 19 de mayo de 2020.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales con inclusión del plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Por doña Olga Romojaro Casado, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de don Gregorio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 7 de los de Guadalajara en fecha 17 de junio de 2019 cuestionando la sentencia dictada en dos aspectos. Uno, el importe de la pensión de alimentos que el apelante debe satisfacer a favor de la hija menor de cuatro años de edad y, en segundo lugar, la inclusión como gastos extraordinarios los concernientes a los escolares de matrícula, uniforme, material escolar y libros de comienzo de curso. Se pide que la pensión se fije en150 euros mensuales y que dichos gastos se consideren como ordinarios y este, por tanto, incluidos en la pensión alimenticia fijada.

Por doña Lorena , se opone al recurso planteado de contrario y no solo pide su desestimación, sino que además impugna la sentencia apelada y que se fije la pensión alimenticia en 360 euros mensuales y que se abone el cincuenta por ciento por cada progenitor de las clases extraescolares de patinaje, rítmica, ludoteca, violín y natación.



SEGUNDO.- Del recurso de apelación entablado por don Gregorio . Del importe de la pensión de alimentos.

Debemos recordar que esta Audiencia Provincial en sentencia de fecha 13 de marzo de 2018 hemos dicho que: '(I).- De inicio se ha de partir como apunta la STS de 12.2.2015 'de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención'. Según indica la STS de 2-3-2015 tratándose de la prestación alimenticia a favor de los hijos menores: 'El interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil , y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 CC '.

La cuantía de los alimentos de acuerdo con el art 146 del CC debe ser proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de modo que lo que el art. 146 del CC tiene en cuenta, no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante, sino la necesidad del alimentista, puesta en relación con el patrimonio de quién haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad, viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal Sentenciador de instancia ( SSTS 6 febrero 1942 , 24 febrero 1955 , 8 marzo 196120 abril 1967 , 2 diciembre 1970 , 9 junio 1971 y 16 noviembre 1978 ) relación de proporcionalidad que en todo caso queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación ocio, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista integrantes del llamado 'mínimo vital' o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia del mismo en condiciones de suficiencia y dignidad.

Además, ha de tomarse en consideración que 'la obligación alimenticia que se presta a los hijos no está a expensas únicamente de los ingresos sino también de los medios o recursos de uno de los cónyuges, o, como precisa el artículo 93 del Código Civil, de 'las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento'. En lo que aquí interesa supone que no es necesaria una liquidez dineraria inmediata para detraer de la misma la contribución sino que es posible la afectación de un patrimonio personal al pago de tales obligaciones para realizarlo y con su producto aplicarlo hasta donde alcance con esta finalidad, siempre con el límite impuesto en el artículo 152 2.º) del CC si la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia' ( SSTS 564/2014, de 14 de octubre y 394/2917 de 22 de junio).

(II).- Asimismo se ha de tomar en consideración que aun cuando el recurso de apelación permite valorar de modo completo y de forma distinta las pruebas obrantes en la causa, llegando a conclusiones contrarias a las de instancia, si el criterio del tribunal a quo es razonable y sus conclusiones vienen suficientemente respaldadas por la prueba practicada y convencen suficientemente al tribunal de alzada, no debe acogerse el punto de vista del apelante, solucionando el conflicto de modo diferente al de instancia con otra argumentación, aunque pueda ser igualmente razonable ( STS de 16 de junio de 1970 , 14 de mayo de 1981 , 22 de enero de 1986 , 18 de noviembre de 1987 , 30 de marzo de 1988 , 1 de marzo y 28 de octubre de 1994 , 3 y 20 de julio de 1995 , 23 de noviembre de 1996 , 29 de julio de 1998 , 24 de julio de 2001 , 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003 ). La segunda instancia ha de limitarse, cuando de valoraciones probatorias se trata, a revisar la actividad del Juzgador a quo, en el sentido de comprobar que ésta aparezca suficientemente expresada en la resolución recurrida y no resulte arbitraria, injustificada o injustificable.

Lo anterior ha de ponerse en relación con la jurisprudencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo relativa al juicio de proporcionalidad del artículo 146 CC , que viene reiterando que la fijación de la entidad económica de la pensión y la integración de los gastos que se incluyen en la misma, 'entra de lleno en el espacio de los pronunciamientos discrecionales, facultativos o de equidad, que constituye materia reservada al Tribunal de instancia, y por consiguiente, no puede ser objeto del recurso de casación' ( SSTS de 21 noviembre de 2005 , 26 de octubre 2011 , 11 de noviembre 2013 , 27 de enero 2014 , 28 de marzo de 2014 , entre otras).

En principio corresponde al tribunal de instancia efectuar el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC, que solo debe ser revisado cuando se haya vulnerado claramente el mismo o no se haya razonado lógicamente con arreglo a la regla del citado artículo.' Aplicando lo anterior al caso de autos, lo cierto es que el motivo no puede prosperar; y no puede porque la sentencia de instancia ha sido respetuosa con el resultado probatorio. Ha tenido en cuenta los ingresos de los progenitores, así como las necesidades de la menor que deben ser atendidas por estos al amparo de lo que se llama pensión de alimentos y ha fijado su importe teniendo en cuanto a ambas variables. No se trata de que un progenitor tenga más ingresos que el otro, sino que el importe de la pensión sea acorde y proporcional a las necesidades que tiene el menor que recibe la misma y los ingresos de aquel que debe atender a los mismo.

Y en este sentido, revisada la sentencia su razonamiento y la actividad probatoria llevada a cabo, esta Sala no puede alterar lo resuelto, pues ello es ajustado a derecho.

Lo anterior sirve, a sensu contrario, para desestimar la pretensión impugnatoria de la apelada de fijar en 360 euros el importe de la pensión de alimentos.

El motivo se desestima y también la impugnación que se hace por la parte apelada.



TERCERO.- Del segundo de los motivos del recurso apelación. La inclusión como gastos extraordinarios los concernientes a los escolares de matrícula, uniforme, material escolar y libros de comienzo de curso.

La sentencia que se revisa nos dice que: 'incluyéndose expresamente como extraordinarios los gastos escolares de matrícula, uniforme, material escolar y libros de comienzo de curso.' La sentencia se equivoca y el recurrente tiene razón. Dichos gastos son ordinarios y están ya incluidos en la pensión de alimentos fijada. La repuesta la da el Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 15 de octubre de 2014 dice: '1. Los gastos causados al comienzo del curso escolar de cada año son gastos ordinarios en cuanto son gastos necesarios para la educación de los hijos, incluidos, por lo tanto, en el concepto legal de alimentos.

Sin esos gastos los hijos no comenzarían cada año su educación e instrucción en los colegios. Y porque se producen cada año son, como los demás gastos propios de los alimentos, periódicos (lo periódico no es solo lo mensual) y, por lo tanto, previsibles en el sí y aproximadamente en el cuánto.

2. La consecuencia es obvia: son gastos que deben ser tenidos en cuenta cuando se fija la pensión alimenticia, esto es, la cantidad que cada mes el cónyuge no custodio debe entregar al cónyuge custodio como contribución al pago de los alimentos de los hijos comunes.

Por tanto, se estima el motivo y se deja sin efecto la consideración de dicho gasto como extraordinario, revocando la sentencia dictada en este aspecto.



CUARTO.- De la impugnación de la sentencia por doña Lorena . Se pide que la pensión alimenticia en 360 euros mensuales y, en segundo lugar, que se abone el cincuenta por ciento por cada progenitor de las clases extraescolares de patinaje, rítmica, ludoteca, violín y natación.

Con relación al primero de los motivos, el mismo debe ser desestimado por las razones aducidas -a sensu contrario- en el Fundamento anterior al dar respuesta al recurso de apelación entablado por la parte contraria y, en consecuencia, se desestima el motivo.

En cuanto a que se abone el cincuenta por ciento por cada progenitor de las clases extraescolares de patinaje, rítmica, ludoteca, violín y natación.

Debemos recordar que dichos gastos están incluidos en el pago de pensión de alimentos fijada y los cuales han sido tenidos en cuenta por el Juez para fijar el importe de dicha pensión.

Se desestima el motivo y con ello la impugnación de la sentencia.



QUINTO.- En cuanto a las costas procesales, en cuanto al recurso de apelación, no se hace pronunciamiento condenatorio alguno al estimarse el recurso de apelación.

En cuanto a las costas causadas por la impugnación, al desestimarse la misma, las costas procesales se impondrán a la parte impugnante.

En atención a lo expuesto, visto los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos, parcialmente el recurso de apelación entablado por doña Olga Romojaro Casado, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de don Gregorio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 7 de los de Guadalajara en fecha 17 de junio de 2019 y se revoca parcialmente la misma dejando sin efecto el pronunciamiento concerniente a considerar como gastos extraordinario a los escolares de matrícula, uniforme, material escolar y libros de comienzo de curso, confirmando la sentencia en todos los demás pronunciamientos; al estimarse parcialmente el recurso no se hace pronunciamiento en materia de costas.

Y, en su caso, restitúyase al apelante el depósito constituido para la interposición del recurso de apelación. La devolución se efectuará por el órgano jurisdiccional ante el que se constituyó el depósito.

Que debemos desestimar y desestimamos la impugnación entablada por doña Ana Rosa Calleja García, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de doña Lorena , contra la sentencia de fecha 17 de junio de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 7 de los de Guadalajara, se confirma la sentencia con imposición de costas a la parte impugnante.

Contra esta sentencia, se puede interponer recurso de casación por infracción procesal, o por interés casacional, en su caso, cumpliéndose, en ambos supuestos, con los requisitos exigidos por los artículos 469 de la LEC, en relación con la disposición final decimosexta, o 477.2.3 del mismo cuerpo legal.

Debiéndose interponer, mediante escrito, firmado por letrado y procurador, y a presentar ante esta misma Sala.

Formalizándose dicho recurso en el término de veinte días a contar desde la notificación de esta resolución.

Y debiendo, igualmente, procederse al ingreso de la cantidad de 50 euros, en concepto de depósito.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y ejecución, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.