Sentencia CIVIL Nº 138/2020, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 1254/2019 de 06 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00138/2020
Modelo: N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 968 229119 Fax: 968 229278
Correo electrónico:
Equipo/usuario: 001
N.I.G. 30027 41 1 2012 0001559
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0001254 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.5 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000575 /2018
Recurrente: Leonardo
Procurador: OCTAVIO FERNANDEZ MOYA
Abogado: FRANCISCO JESUS MARTINEZ-ESCRIBANO GOMEZ
Recurrido: Zulima , MINISTERIO FISCAL
Procurador: JOSE MARIA SARABIA BERMEJO,
Abogado: MONTSERRAT GOMEZ FERRERES,
Rollo Apelación Civil núm. 1254/19
SENTENCIA Nº 138/2020
Iltmos. Sres.:
D. Carlos Moreno Millán Presidente
D. Juan Martínez Pérez
D. Juan Antonio Jover Coy
Magistrados
En la Ciudad de Murcia, a seis de febrero de dos mil veinte.

Habiendo visto el rollo de apelación nº 1254/2019, dimanante del procedimiento de modificación de medidas
en divorcio de común acuerdo, nº 575/2018, del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000 , en el
que ha sido parte actora, y ahora apelante, D. Leonardo , representado por el procurador D. Octavio Fernández
Moya, y defendido por el letrado, D. Francisco Jesús Martínez-Escribano Gómez, y como demandada, y ahora
apelada, Doña Zulima , representada por el procurador D. José María Sarabia Bermejo, y defendida por la
letrada Doña Montserrat Gómez Ferreres. Ha sido parte el Ministerio Fiscal.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado, D. Juan Martínez Pérez, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento de modificación de medidas nº 575/2018, tramitado en el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000 , en fecha 11 de abril de 2019 se dictó sentencia, en cuya parte dispositiva se acuerda: 'Que desestimo totalmente la demanda seguida a instancias del Procurador D. OCTAVIO FERNÁNDEZ MOYA, en nombre y representación de D. Leonardo , contra Dª. Zulima , representada por el Procurador Dª. JOSÉ MARÍA SARABIA BERMEJO, manteniendo las medidas acordadas en la Sentencia de divorcio de mutuo acuerdo de fecha 8 de noviembre de 2013 en Autos 191/2012 de este Jugado, con imposición de costas a la parte actora.

Que por acuerdo de ambas partes, acuerdo modificar el régimen de visitas acordado en Sentencia de divorcio de mutuo acuerdo de fecha 8 de noviembre de 2013 dictada en Autos 191/2012 de este Jugado, por lo que a partir de ahora los martes y los jueves el padre recogerá a sus hijos a las 19:00 horas o bien, cuando sus hijos lo llamen para que pase a por ellos. En cuanto a los fines de semana, el fin de semana que los menores tengan que estar en compañía del padre, éste los llevará a casa de la madre a las 18:00 y pernoctarán con ella, e igualmente, en los fines de semana que le toque a la madre estar en compañía de sus hijos, el padre los recogerá el domingo a las 18:00 horas, pernoctando con él y dejándolos en el instituto a la mañana siguiente'.



SEGUNDO.- Frente a la resolución antes referida se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de D. Leonardo , y teniéndose por interpuesto se acordó dar traslado a las demás partes para formular oposición o, en su caso, impugnación. La representación procesal de Doña Zulima dentro de plazo presentó escrito de oposición, interesando la confirmación de la resolución recurrida. El Ministerio Fiscal presentó escrito interesando la confirmación de la sentencia. Formalizado el anterior trámite se acordó remitir los autos a la Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los autos en la Audiencia Provincial, y tras el correspondiente reparto, se formó el rollo de apelación nº 1254/2019, teniéndose por personadas, en calidad de apelante y apelada, a los antes designados.

Remitidos los autos a la Sección IV de la Audiencia Provincial se dictó providencia en fecha 22 de enero de 2020, señalándose para la deliberación y votación el día 4 de febrero de 2020.



CUARTO.- En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el recurso de apelación interpuesto por D. Leonardo se pretende que se revoque la sentencia de instancia, dictándose en su lugar otra, modificando la estipulación cuarta del convenio, en el sentido de que la pensión de alimentos se fije en la cantidad de 200 € para cada uno de los hijos (400 € en total).

Se alega infracción del artículo 90 del Código Civil y error en la valoración de la prueba; que se ha acreditado la modificación de circunstancias; que la jubilación como Catedrático le ha supuesto al apelante una pérdida mensual de 1.400 €, siendo esto un hecho objetivo, sustancial y de carácter definitivo; que los ingresos del años 2017 han pasado de 67.000 € a 39.000 €; que como gerente de la sociedad CLINICA000 ., no ha recibido ingresos algunos, no habiendo tenido ganancias dicha sociedad como se acredita con el informe económico aportado; que no percibe ingresos por conferencias o ponencias, impartiéndolas por mero interés docente y vocación profesional; se reconoce que se ha dejado de pagar el préstamo con Caja de Ahorros del Mediterráneo, pero que después se concertó una póliza de préstamo con la entidad Banco Popular Español, con vencimiento 19/2/2024, por un importe de 30.617,52 € y con una cuota de 417,43 €.



SEGUNDO.- La sentencia recurrida desestima la demanda, manteniendo las medidas acordadas en sentencia de divorcio de común acuerdo de 8 de noviembre de 2013. Se indica "Si observamos el documento número dos de la demanda, resolución del Ministerio de Hacienda y Función Pública que fija la pensión a percibir, vemos que se establece una pensión anual de 40.460,17 €, es decir, una cantidad de 3.371,68 € mensuales o, lo que es lo mismo, catorce pagas al año de 2.890,01 €. El documento tres de la demanda, copia de la resolución que se le remitió al actor de la cantidad neta a percibir, establece que practicada sobre la anterior cantidad una retención de 448,20 €, el importe líquido a recibir es de 2.449,03 €. Ello supone unos ingresos de 1.400,97 € mensuales menos de lo que el actor cobraba cuando estaba trabajando como catedrático en la Universidad de DIRECCION001 .

Ahora bien, en el Convenio Regulador se establece en el apartado 'otros acuerdo', que el Sr. Leonardo queda como único socio de la mercantil ' CLINICA000 '. De la prueba practicada ha quedado acreditado que el actor sigue desempeñando en dicha clínica su profesión de odontólogo como a continuación se verá en la citada clínica sita en el NUM000 de DIRECCION002 en DIRECCION003 (Murcia). Se aportan con la contestación a la demanda como documentos treinta y tres a treinta y seis, tres fotografías de los carteles exteriores de la ' CLINICA000 ' donde consta el nombre del actor como la persona a cargo de la misma. Se aporta además como documento treinta y tres de la contestación página del Boletín Oficial del Registro Mercantil de Murcia en la que el actor aparece como socio y administrador único de la mercantil ' DIRECCION004 .', y como documento número treinta y ocho bis, página del Boletín Oficial del Registro Mercantil de Murcia donde el Sr. Leonardo aparece como apoderado de la mercantil ' CLINICA000 .'. Igualmente, se acredita que en abril de 2018 el actor se encontraba colegiado como ejerciente en el Colegio de Médicos y en el de Dentistas de Murcia (documentos veintiocho y veintinueve de la contestación a la demanda).

Especial relevancia tiene el informe realizado por el detective y que obra en la causa como documento número veinticinco de la contestación a la demanda, y en el que consta que el detective se constituyó en cliente de la clínica del actor el lunes 24 de septiembre, donde sobre las 12:32 horas fue atendido por el actor, volviendo al día siguiente, martes 25 de septiembre, a las 18:00 horas, realizándole el actor un empaste. En ambas visitas el detective pudo comprobar la existencia de otros clientes, así como de personal auxiliar que trabaja en la clínica y que esta se encuentra totalmente equipada para realizar todo tipo de intervenciones (...). En este punto, repárese que los ingresos por operaciones de tarjeta de crédito en la clínica en el año 2018, salvo error u omisión, ha sido de 31.701 (documento número seis de los aportado por la parte actora en la vista), es decir, lejos de reducirse los pagos por tarjeta desde el año 2012 que fueron de 25.278 €, ahora mismo se ingresan 6.423 € más, por lo que no parece acreditado esa disminución de ingresos de la que se intenta aparentar (...) no son los ingresos de la clínica los únicos con los que cuenta el actor, ya que además, acude a conferencias y másteres en sociedades médicas y Universidades, actos por los que evidentemente también ha de recibir ingresos. Siguiendo con las conversaciones mantenidas entre las partes por la aplicación de mensajería instantánea whatsapp, el actor informa a la demandada a las 10:24 horas del 22 de diciembre de 2017 las conferencias de implantología que tiene programadas para los años 2018 y 2019. En la prueba de detective (documento número veinticinco de la contestación), concretamente en la página tres ab initio, el detective hace constar que la auxiliar de la clínica le dice que el actor 'imparte máster en implantología (...).

Como se observa en los documentos veintidós y veintitrés que se acompañan a la contestación a la demanda, el actor dejó de pagar dos préstamos de 476,17 € y de 240 € al mes, los días 17 de marzo y 11 de junio de 2018 respectivamente, préstamos suscritos con la entidad Caja de Ahorros del Mediterráneo. Ello supone que, además de los ingresos que percibe por la explotación de la clínica, además, ha visto reducidos sus gastos mensuales en 716 € (...). Con todo ello, ha de rechazarse la petición de reducir la pensión de alimentos, pues su situación económica es mucho más que suficiente para seguir abonando los 400 € mensuales por hijo".



TERCERO.- Examinados los autos se aceptan todos los particulares de naturaleza fáctica que se relatan en la sentencia de instancia, y referidos en el anterior fundamento de derecho, y ello en tanto que están acreditados por las pruebas practicadas en los autos. Y así, de las pruebas practicadas se desprende sustancialmente: a) que el actor y apelante percibe 1.400,97 € menos al haberse jubilado como Catedrático en septiembre de 2017; es decir, con posterioridad al convenio regulador aprobado por sentencia de 8 de noviembre de 2013 y b) que está plenamente acreditado que el actor continua desempeñando, tras la jubilación, su actividad profesional como odontólogo y como socio único en la mercantil CLINICA000 , impartiendo también conferencias y másteres en sociedades médicas y Universidades.

Los artículos 90 y 91 del Código Civil permiten la modificación de los efectos complementarios sancionados en una sentencia firme en el supuesto de que se hayan alterado sustancialmente los factores que condicionaron su inicial adopción. Por lo cual, y conforme a una reiterada y pacífica interpretación doctrinal y judicial de tales normas, se exige, en orden al posible acogimiento de la acción modificativa, la concurrencia de los siguientes requisitos: 1º.- un cambio objetivo, en cuanto al margen de la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento, de la situación contemplada al tiempo de establecer la medida que se intenta modificar, 2º.- que dicho cambio tenga suficiente entidad, en cuanto afectando a la esencia de la medida, y no a factores meramente periféricos o accesorios, 3º.- que la expresada alteración no sea meramente coyuntural o episódica, ofreciendo, por el contrario, unas características de cierta permanencia en el tiempo y 4º.- que el repetido cambio sea imprevisto, o imprevisible, lo que excluye aquellos supuestos en que, al tiempo de establecerse la medida, ya fue tenida en cuenta una posible modificación de las circunstancias.

La sentencia de fecha 29 de septiembre de 2011, de esta Sección IV, de la Audiencia Provincial, declara: "Para resolver la cuestión planteada hay que tener en cuenta que estamos ante una modificación de una medida establecida ya judicialmente (...), por lo que sólo puede admitirse si ha existido una alteración sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta para su fijación ( arts. 91 del Código civil y 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Para la prosperabilidad de esta mutación se viene exigiendo por esta Sala que se trate de un hecho trascendente, novedoso y permanente, aparte de que no dependa de la voluntad de quien lo interesa, por aplicación de la regla general de las obligaciones contenida en el artículo 1.256 del Código (...). Como establecía la sentencia de la Sección Primera de esta Audiencia Provincial de 28 de noviembre de 2006, que a su vez se remitía a la de la misma Sala de 10 de octubre de 2.005 (y reitera la de esta Sección Cuarta de 14 de mayo de 2009): 'El carácter específico de las obligaciones que se establecen en estos procesos, sobre todo en las que tienen efectos temporales duraderos, lleva al legislador a hacer una previsión específica de la cláusula rebus sic stantibus, permitiendo su variación, tras sentencia firme, cuando se alteren sustancialmente las circunstancias que se tuvieron en cuenta en el momento de su adopción, pero ello no permite en modo alguno volver a examinar las que existían al momento de su fijación, fueran o no alegadas, pues ello implicaría una grave inseguridad jurídica, permitiendo volver repetidamente a plantear el mismo conflicto'. (...). Por lo tanto, para que pueda prosperar la modificación de medidas ya vigentes, es preciso que concurran los supuestos de novedad, permanencia y sustantividad.' Consecuencia de la anterior doctrina es que en este procedimiento no pueden volver a plantearse las cuestiones ya suscitadas y resueltas en los anteriores, no es admisible que se trate de discutir el acierto de tales soluciones, pues lo impide el obligado respeto a la cosa juzgada material y formal. Sólo los hechos nuevos, que reúnan los requisitos de novedad, permanencia y sustantividad, pueden permitir modificar las medidas en vigor (...). Lo que sí es admisible es atender a la concurrencia de nuevos sucesos que hayan variado, de manera sustancial, las circunstancias que se tuvieron en cuenta para la adopción de dicho acuerdo. La necesaria ponderación entre los principios de eficacia positiva de la cosa juzgada material y la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus, ha llevado a interpretar en sentido restrictivo los términos 'alteraciones sustanciales' recogidos en los artículos 90 y 91 del Código civil y 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, exigiendo que tales cambios respondan a situaciones duraderas, que tengan entidad y que no sean imputables a la parte que los invoca, pues el cumplimiento de las obligaciones no puede quedar al albur del obligado, como al respecto establece el art. 1.256 del Código civil. Además, esta Sala viene exigiendo que sea contundente la acreditación de las variaciones en la situación económica del obligado a prestar la pensión, pues al mismo, que es quien invoca un hecho nuevo obstativo al cumplimiento de la obligación que viene judicialmente establecida, le corresponde la carga de la prueba ( art. 217 LEC)".

Sentado lo anterior, se desestima la pretensión revocatoria, no habiendo lugar, pues, a rebajar la pensión de alimentos señalada por importe de 400 € para cada uno de los hijos en el convenio regulador de 24 de julio de 2013, aprobado por sentencia de divorcio de 8 de noviembre de 2013, y ello por las siguientes razones: (i) en la fecha en que se aprobó el convenio regulador, noviembre de 2013, ya se pudo prever la circunstancia de la jubilación del actor, ello teniendo en cuenta que la misma tendría lugar antes del trascurso de cuatro años, pues la jubilación tuvo lugar en septiembre de 2017, sin embargo ninguna previsión se hizo en el convenio en relación con la no muy lejana jubilación; (ii) en el convenio regulador, que fijó la pensión de alimentos para cada uno de los hijos en la cantidad de 400 €, no se hizo mención a los ingresos del obligado al pago que se tenían en consideración para fijar tal cantidad, con la circunstancia de que en el señalamiento de la pensión también se tienen en consideración las necesidades de los hijos. Por lo tanto, no hay elementos para poder afirmar que los ingresos que percibía el actor como Catedrático al tiempo en que se aprobó el convenio regulador fueran determinantes del señalamiento de la pensión de alimentos, ello teniendo en cuenta que el actor, a la sazón, ya percibía ingresos por su actividad profesional en el ámbito privado y, finalmente, (iii) se considera que el actor tiene capacidad económica más que suficiente para hacer efectivo el importe de la pensión de alimentos señalado en el convenio regulador, pues el mismo percibe 2.449,03 € por su condición de jubilado; percibe ingresos por el ejercicio de la actividad profesional privada, habiéndose comprobado que solo los cobros efectuados mediante tarjeta en el año 2018, ascendieron a 31.701 €, a lo que habría que adicionar los ingresos que presumiblemente percibe por las conferencias y másteres que imparte.

No hay lugar, pues, a rebajar la pensión de alimentos.



CUARTO.- En el segundo motivo se alga infracción del artículo 394 LEC. Se indica que no ha existido desestimación total de la demanda, que las cuestiones controvertidas fueron dos, habiéndose solventado la relativa al régimen de visitas tras la interposición de la demanda.

La sentencia recurrida impone las costas de primera instancia al demandado. Se indica "por lo que procede imponer las costas a la parte actora en el presente procedimiento, y ello al haber sido rechazada su petición sobre la única cuestión controvertida sobre la que ha versado el presente procedimiento, la reducción de la pensión de alimentos de los hijos".

Se estima el anterior motivo, pues, una de las cuestiones controvertidas, relacionada con el régimen de visitas, resulta con anterioridad al inicio de la vista por acuerdo de las partes, y respecto de lo pretendido en cuanto a la rebaja de la pensión de alimentos, se considera que esta cuestión puede suscitar dudas de hecho y de derecho a la vista del hecho objetivo de la jubilación del actor. No hay lugar, pues, a un pronunciamiento expreso en cuanto a las costas procesales de primera instancia, ello al amparo de la facultad que confieren el artículo 394.1 LEC.



QUINTO.- No hay lugar a un pronunciamiento expreso en cuanto a las costas procesales de esta alzada al estimarse en parte el recurso de apelación, ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 y 394 LEC.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el procurador D. Octavio Fernández Moya en nombre y representación de D. Leonardo , debemos de revocar y revocamos en parte la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez, del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000 , en fecha 11 de abril de 2019, en los autos de procedimiento de modificación de medidas de divorcio de común acuerdo nº 575/2018, en cuanto en la presente se acuerda lo siguiente: No hay lugar a un pronunciamiento expreso en cuanto a las costas procesales de primera instancia. En todo lo demás se mantiene el pronunciamiento de instancia. No hay lugar a un pronunciamiento expreso en cuanto a las costas procesales de esta alzada.

Devuélvase al apelante el depósito al haber sido estimado en parte el recurso de apelación.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y, en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.