Sentencia CIVIL Nº 138/2020, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 902/2019 de 10 de Marzo de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00138/2020
Modelo: N10250
C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5
-
Teléfono: 986805108 Fax: 986803962
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MA
N.I.G. 36038 42 1 2017 0004408
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000902 /2019
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 2 de PONTEVEDRA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000010 /2018
Recurrente: BANCO SANTANDER
Procurador: MARIA DEL CARMEN TORRES ALVAREZ
Abogado: ALVARO ALARCON DAVALOS
Recurrido: Antonia
Procurador: DIEGO RUA SOBRINO
Abogado: PABLO LUIS RUA SOBRINO
LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS
MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JAVIER MENENDEZ ESTEBANEZ
D. MANUEL ALMENAR BELENGUER
Dª MARIA BEGOÑA RODRIGUEZ GONZALEZ
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.138/20
En PONTEVEDRA, a diez de marzo de dos mil veinte.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los
Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000010/2018, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 2 de
PONTEVEDRA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000902/2019, en los
que aparece como parte apelante, BANCO SANTANDER, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./
a. MARIA DEL CARMEN TORRES ALVAREZ, asistido por el Abogado D. ALVARO ALARCON DAVALOS, y como
parte apelada, Antonia , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. DIEGO RUA SOBRINO, asistido
por el Abogado D. PABLO LUIS RUA SOBRINO, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER
MENÉNDEZ ESTÉBANEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Pontevedra, con fecha 26 de septiembre de 2.019, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: ' ESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Rua Sobrino, en nombre y representación de Doña Antonia , frente a Banco Popular Español, S.A. y anulo el contrato de adquisición de participaciones preferentes celebrado entre las partes, documentado en orden de compra de 5 de marzo de 2009, por el que Doña Antonia adquirió las participaciones preferentes, así como su canje por bonos subordinados obligatoriamente convertibles en acciones de 16 de marzo de 2012, y del canje de 69 estos por acciones de 27 de enero de 2014, con la consiguiente restitución recíproca de prestaciones. En consecuencia, Banco Popular Español, S.A. devolverá la cantidad de 30.000 euros, más las comisiones y gastos cobrados por los productos, y, por aplicación del artículo 1303 del Código Civil, el interés legal de dichas cantidades desde las fechas de sus respectivos cobros hasta la fecha de la Sentencia, lo que se acreditará en ejecución de sentencia. Desde la fecha de la Sentencia el interés será el del artículo 576 de la LEC. estos por acciones de 27 de enero de 2014, con la consiguiente restitución recíproca de prestaciones.

En consecuencia, Banco Popular Español, S.A. devolverá la cantidad de 30.000 euros, más las comisiones y gastos cobrados por los productos, y, por aplicación del artículo 1303 del Código Civil, el interés legal de dichas cantidades desde las fechas de sus respectivos cobros hasta la fecha de la Sentencia, lo que se acreditará en ejecución de sentencia. Desde la fecha de la Sentencia el interés será el del artículo 576 de la LEC.

Por su parte, la parte demandante devolverá las acciones que sustituyeron a los bonos, que, a su vez, habían sustituido a las participaciones preferentes, y la cantidad percibida durante la vida del contrato en concepto de intereses o rendimientos de las participaciones preferentes, los bonos subordinados y las acciones, más los intereses legales de esa cantidad, desde las fechas en que se produjeron cada uno de los abonos que integran la cantidad total, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.

Las costas procesales se imponen a Banco Popular Español, S.A..'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto de recurso la sentencia de primera instancia que declaró la nulidad del contrato celebrado entre la demandante y la entidad demandada de adquisición de participaciones preferentes celebrado el 5 de marzo de 2009, así como su canje por bonos subordinados obligatoriamente convertibles en acciones el 16 de marzo de 2012, y el canje de los bonos por acciones el 27 de enero de 2014.

Como efecto de tal declaración de nulidad la sentencia establece que la parte demandante devolverá las acciones que sustituyeron a los bonos, que, a su vez, habían sustituido a las participaciones preferentes, y la cantidad percibida durante la vida del contrato en concepto de intereses o rendimientos de las participaciones preferentes, los bonos subordinados y las acciones, más los intereses legales de esa cantidad, desde las fechas en que se produjeron cada uno de los abonos que integran la cantidad total, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.

Por su parte, Banco Popular Español, S.A. devolverá la cantidad de 30.000 euros, más las comisiones y gastos cobrados por los productos, y, por aplicación del artículo 1303 del Código Civil, el interés legal de dichas cantidades desde las fechas de sus respectivos cobros hasta la fecha de la sentencia, lo que se acreditará en ejecución de sentencia . Desde la fecha de la Sentencia el interés será el del artículo 576 de la LEC.

Contra dicha sentencia se interpone recurso de apelación por la entidad financiera. El recurso incide sobre dos puntos, en relación a la declaración de nulidad por vicio del consentimiento. El primero, que no cabe nulidad si al vencimiento del contrato existe beneficio. Es decir, cuando en enero de 2014 se convierten los bonos por acciones, estas se valoran en 33.000 euros, cuando la inversión inicial era de 30.000 euros, además de tener casi 7000 euros de beneficios por intereses.

El segundo punto, que de mantenerse la declaración de nulidad, la actora debe devolver las acciones por el valor con el que le fueron entregadas.

El último motivo de recurso se refiere a la imposibilidad de estimar la acción de responsabilidad contractual.



SEGUNDO.- Un supuesto prácticamente idéntico al que nos ocupa fue resuelto por esta sección en sentencia nº 419/2019, de 17 de julio, siendo la valoración del Tribunal la siguiente: 6. Como hemos indicado más arriba, este tribunal ha conocido en numerosas ocasiones de supuestos similares al que constituye el objeto del presente proceso (en algunos casos ante idéntico producto financiero, que ya calificamos como complejo y de riesgo; nos remitimos en este lugar a la argumentación sobre la naturaleza del producto que hicimos en nuestra SAP 35/18, de 26.1), que hemos examinado desde perspectivas similares a las que constituyen ahora el objeto de nuestro enjuiciamiento.

7. Las consecuencias de la nulidad por vicio del consentimiento en contratos de suscripción de productos financieros han sido establecidas en numerosos precedentes de este órgano de apelación. La cuestión, conocidamente, ha sido también objeto de interpretación por el TS, (sentencias 716/2016, de 30 de noviembre , y 734/2016, de 20 de diciembre , con remisión expresa a lo resuelto en las sentencias 744/2015, de 30 de diciembre , 102/2016, de 25 de febrero , y 625/2016, de 24 de octubre , entre otras), en la forma que resume la STS 561/17, de 16.10 , para el caso de la anulabilidad de la suscripción de participaciones preferentes y de obligaciones subordinadas: '[e]stablece el art. 1303 CC que: 'Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes'.

A efectos de resolver el presente recurso conviene clarificar lo que son los pilares básicos en materia de restitución derivada de la nulidad contractual en el art. 1303 CC , plenamente aplicables a la nulidad de los contratos de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas: A) La nulidad produce efectos retroactivos como si el contrato no se hubiera celebrado nunca y, puesto que lo entregado en cumplimiento de un contrato nulo o anulado carece de causa, la ley ordena la restitución recíproca de lo entregado por cada una de las partes.

B) La obligación legal de restituir que impone el art. 1303 CC se dirige a reponer la situación anterior a la celebración del contrato nulo, por lo que las partes deben restituirse lo recibido (las cosas que hubiesen sido materia del contrato y el precio) con sus rendimientos (los frutos de las cosas, los intereses del dinero).

C) La restitución es recíproca y las partes deben restituirse las cosas que hubieran sido objeto del contrato: de una parte, el cliente puede exigir la devolución del capital invertido y a cambio debe restituir los títulos (las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas que fueron objeto del contrato o, en su caso, las acciones derivadas del canje obligatorio acordado por la comisión rectora del FROB).

D) El incremento del capital invertido por la suma de los intereses se explica porque el paso del tiempo desde que se entregó ha supuesto una pérdida de valor para quien pagó. Por ello los intereses deben calcularse desde el momento en que se hizo el pago que se restituye, es decir, desde que el cliente hizo la entrega del dinero .' 8. El caso de los bonos subordinados convertibles del Banco Popular presenta alguna especialidad con respecto a la situación considerada en dicha resolución. El producto presentaba un carácter mixto, entre renta fija y variable, en la medida en que en un primer momento otorgan un interés fijo, mientras duraba el bono, y posteriormente el inversor quedaba convertido necesariamente en accionista del banco, y su inversión quedaba sujeta a la volatilidad propia de los títulos de renta variable. Esta, junto con otras características, ha llevado unánimemente a la jurisprudencia a considerarlos como un producto complejo y, en función de las circunstancias del caso, -como aquí acontece-, la falta de información precontractual determinaba la nulidad de la suscripción por error en el consentimiento contractual. No se discute en el caso que el error se proyectaba sobre toda la operación, afectando al negocio inicial (la suscripción de participaciones preferentes), a su conversión en los bonos, y finalmente a la transformación o canje de aquéllos por acciones. Este efecto cascada del vicio contractual llega consentido a esta alzada.

9. El hecho de que el resultado neto de la inversión pudiera resultar favorable para el cliente no es determinante para la aplicación del art. 1303. La restitución recíproca de prestaciones es un efecto legal de la nulidad, o anulabilidad, del contrato inválido, que se impone legalmente al margen de la voluntad de los contratantes; la restitución no es un efecto contractual, sino legal, como consecuencia de la ineficacia del negocio. El negocio ineficaz no debe producir efecto alguno, de ahí que la ley establezca que los desplazamientos patrimoniales deban restituirse por carentes de causa. Y la restitución afecta a las cosas entregadas y a sus frutos, de cualquier clase; la literalidad de la norma impide acudir a las reglas sobre liquidación de los estados posesorios, por lo que la buena o mala fe del poseedor no deberá tenerse en cuenta para decidir sobre la obligación de restituir los rendimientos de la cosa que ha de restituirse (nótese que la norma sólo hace alusión a los rendimientos, no al riesgo de pérdida de la cosa, como se verá más adelante). Por esta razón, la jurisprudencia unánimemente exige restituir los títulos y sus rendimientos, sin perjuicio de su posible compensación, con arreglo a las reglas generales. Por tanto, el hecho de que la restitución eventualmente pueda resultar perjudicial para quien insta la nulidad del negocio no es obstáculo para la aplicación del precepto.

10. El problema práctico de la cuestión estriba en que, como es hecho notorio, las acciones del Banco Popular perdieron su valor, como consecuencia de la resolución de la entidad, acordada por la Junta Única de Resolución (Decisión SRB/EES/2017/08) y ejecutada por la resolución de 7 de junio de 2017, de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria; y la aplicación del art. 1303 en los casos de nulidad por error-vicio plantea la cuestión de cuál de las dos partes, si el suscriptor o el banco, debe correr con el riesgo de la inversión.

11. La restitución opera retroactivamente, con efectos ex tunc . Se deben devolver las mismas cosas objeto del contrato, con sus frutos. Pero esta restitución, lógicamente lo será de las cosas en el estado en que se encuentren cuando la restitución se lleve a cabo. Para evitar situaciones de enriquecimiento injusto, -pues, se insiste, la transmisión patrimonial carecía de causa legítima-, existe obligación de devolver los frutos. La transmisión del riesgo de pérdida de la cosa se regula en el art. 1307, que establece que si el obligado por la declaración de nulidad no pudiera devolver la cosa por haberse perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor de la cosa cuando se perdió, con intereses desde esa fecha. Nos parece claro que el precepto no está contemplando expresamente el supuesto que nos ocupa, de transmisión de un título que pierde su valor (y menos desde la posición del contratante de buena fe), pero en defecto de norma expresa creemos que no se fuerzan las cosas si se entiende como pérdida de la cosa la pérdida del valor de las acciones. Perdidas las acciones por los actos de intervención administrativa, ajenos por completo al poseedor (lo que excluye la aplicación del art. 1314), éste devolverá las mismas cosas, -los títulos-, con los frutos que hubiera percibido. La misma solución se produciría si se aplicaran analógicamente otras normas del Código Civil , lo que nos lleva a inferir un criterio general en favor de la tesis de la sentencia. Así, en primer lugar, si se aplicaran las normas de la liquidación de los estados posesorios ( arts. 451 y ss. del Código Civil , si bien la existencia entre las partes de un contrato impide la aplicación directa de tales normas, como tiene declarado el TS), la cuestión se resolvería con la aplicación del art. 457: considerando que el inversor es el contratante in bonis , no respondería de los deterioros de la cosa, salvo que hubiera actuado dolosamente. En el caso, su obligación de entrega quedaría satisfecha con la entrega de los títulos, y si éstos han perdido su valor, la pérdida la soportará el banco emisor. Y a la misma solución se llega, -lo que supondría recuperar la tesis tradicional de que la restitución del art. 1303 es una forma de conditio indebiti -, si se aplica el art. 1897: el contratante in bonis solo responde de las pérdidas de la cosa ' en cuanto por ellas se hubiere enriquecido '; el mismo precepto resolvería el problema de la transmisión de las acciones a un tercero, en cuyo caso el contratante in bonis devolvería el precio obtenido o la acción para recuperar las cosas, que es la solución a la que suele llegar la jurisprudencia en casos similares.

12. Por tanto, los demandantes devolverán las cosas con el valor que tenían en el momento en que se debe hacer efectiva la restitución de efectos, con la sentencia que declara la nulidad y ordena la restitución de prestaciones.

Si el valor de las acciones se ha perdido, esta pérdida no la debe soportar el contratante cuyo consentimiento fue inválido por el error inducido por el banco, aunque sí deberá devolver los rendimientos obtenidos. En el caso, los rendimientos percibidos durante el tiempo en que estuvo en posesión de los tres productos, cuya adquisición se ve anulada por el consentimiento viciado. Por tanto, no aceptamos la tesis del recurrente, de que el momento que debe tomarse en cuenta es el del canje de las acciones. Se desestima el recurso; las dudas jurídicas del supuesto, con diferentes soluciones jurisprudenciales, justifican la no imposición de costas.

Por aplicación de los mismos argumentos deben rechazarse los dos primeros motivos del recurso, que además hace innecesario el examen del tercer y último motivo.

Ciertamente en esta Audiencia se ha dictado la sentencia nº 405/2019, de 29 de julio, con un criterio diferente al aquí sostenido, pero se ha dictado por diferente sección, concretamente la sección 6ª, lo que si bien no es deseable por razones de seguridad jurídica, tampoco está prohibido, resultando aceptado por el ordenamiento en pro de la libertad de criterio e independencia de cada Tribunal al resolver cada caso concreto.



TERCERO.- Atendiendo a las diferentes soluciones jurisprudenciales, no ha lugar a especial imposición de costas en ninguna de las instancias.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación formulado por la representación procesal de BANCO SANTANDER S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Pontevedra, recaída en autos de juicio ordinario registrados bajo el número 10/2018, resolución que se confirma en lo sustancial, sin especial imposición de costas en ninguna de las instancias.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.