Sentencia CIVIL Nº 138/2020, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 6, Rec 8514/2018 de 14 de Mayo de 2020

Encabezamiento

Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla

JUZGADO DE ORIGEN: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA nº 3 DE SEVILLA

ROLLO DE APELACIÓN nº 8514/2018

JUICIO ORDINARIO nº 649/2016

S E N T E N C I A nº 138/20

PRESIDENTE ILMO SR:

Dº ROSARIO MARCOS MARTÍN

MAGISTRADOS/AS ILMOS/AS SRS/SRAS:

D FRANCISCA TORRECILLAS MARTINEZ

D FEDERICO JIMENEZ BALLESTER

En la Ciudad de Sevilla, a catorce de mayo de dos mil veinte.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla, ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra Sentencia de fecha 25/01/2018 recaída en los autos número 649/2016 seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº3 DE SEVILLA promovidos por Hernan, Hipolito, Humberto, Isidoro, Estibaliz y Eugenia representados por la Procuradora Sra. AURORA RUIZ ALCANTARILLA, contra BANCO POPULAR ESPAÑOLrepresentado por el Procurador Sr. MAURICIO GORDILLO ALCALA, pendientes en esta Sala en virtud de recurso de apelación interpuesto por la representación de la parte demandada, siendo Ponente del recurso la Magistrada Iltma. Sra. Doña ROSARIO MARCOS MARTIN.

Antecedentes

PRIMERO.-Que seguido el juicio por sus trámites se dictó sentencia por el Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA nº 3 DE SEVILLAcuyo fallo es como sigue:

'Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda formulada por el Procurador/a Sr./a Ruiz Alcantarilla en nombre y representación de D. Leopoldo, rcontra BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A, y en consecuencia debo condenar y condeno a ésta última:

1.- A estar y pasar por la declaración de nulidad del contrato suscrito entre las partes en fecha 20 de octubre 2009 de adquisición de 140 títulos del producto denominado ' BO. POPULAR CAPITAL CONV.V. 2013', así como el contrato de canje de dicho valores por el producto denominado 'BO. POPULAR CAPITAL CONV. V.11-15' celebrado en fecha 18 de mayo de 2012.

2.- A abonar a la actora el importe de la inversión realizada, esto es ciento cuarenta mil euros -140, 000 €- euros, más los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha en que se materializó la orden de suscripción de los ' BO. POPULAR CAPITAL CONV.V. 2013' hasta completo pago, así como en su caso, comisiones y otros gastos cobrados.

3.- A las cantidades que deberá abonar el demandado se deducirá el producto obtenido por la venta de las acciones propiedad del actor y derivadas del canje a la fecha de su enajenación.

4.- A abonar las costas de este procedimiento.'

SEGUNDO.-Que contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de BANCO POPULAR ESPAÑOLque fue admitido en ambos efectos, oponiéndose al mismo la parte contraria, remitiéndose los autos a este Tribunal y dándose al recurso la sustanciación que la Ley previene para los de su clase, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución, tras la deliberación y votación de este recurso.

TERCERO.-Que en la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de primera instancia estima íntegramente la demanda en su día interpuesta por D. Leopoldo contra Banco Popular Español S.A. declarando la nulidad por error del contrato, que junto con su esposa, suscribió para la adquisición de 140 títulos del producto denominado 'BO. Popular Capital Conv. V. 2013' y del contrato de canje de tales valores por el producto denominado 'BO. Popular Capital Conv. V.11-15' suscrito el 18 de mayo de 2.012, condenando a Banco Popular Español a estar y pasar por tal declaración y a devolver a D. Leopoldo el importe de su inversión, ascendente a 140.000 euros con sus intereses legales desde la fecha de aquélla hasta su completo pago, así como, en su caso, comisiones y otros gastos, cantidades de las que se deducirá el producto obtenido por la venta de las acciones propiedad del actor y del canje a la fecha de su enajenación, así como los intereses abonados por Banco Popular al actor ascendentes a 43.597 euros, con expresa condena en costas a la parte demandada.

En la sentencia la Juez de Primera Instancia, tras rechazar la excepción de caducidad opuesta por el Banco, considera acreditado que D. Leopoldo no fue convenientemente informado por el Banco sobre la naturaleza y riesgos del producto que suscribía, incumpliendo éste las obligaciones que le venían impuestas por la normativa sobre el Mercado de Valores y que, en consecuencia suscribió el mismo pensando que estaba invirtiendo en un producto seguro del tipo de una imposición a plazo fijo, concurriendo así error vicio invalidante del consentimiento, que consideró además excusable, todo ello tras analizar la prueba practicada y a la luz de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo respecto de las cuestiones controvertidas.

Contra dicha sentencia se alza Banco Popular Español interponiendo recurso de apelación en el que solicita su estimación, la revocación de aquélla y la íntegra desestimación de la demanda con condena en costas a la parte actora.

Al recurso se opone ésta que interesa su desestimación y la confirmación de la sentencia objeto del mismo o que en caso contrario se estime su pretensión subsidiaria con condena en costas a la parte contraria.

SEGUNDO.-En el primer motivo del recurso denuncia Banco Popular Español incongruencia extra petita de la sentencia, argumentando que la parte actora solicitó la declaración de nulidad radical del negocio, en tanto que la sentencia lo que aprecia es la anulabilidad del mismo.

El motivo no va a ser estimado pues, por más que la actora en el suplico de la demanda inste la declaración de nulidad radical, de la fundamentación jurídica de la misma se desprende sin género alguno de duda que ejercita la acción anulabilidad por error vicio de consentimiento, con invocación expresa de los artículos 1.265 y 1.266 del C.c., acción que es la que de forma perfectamente congruente acoge la sentencia, con lo cual mal puede hablarse de la existencia del vicio procesal que se denuncia, no resultando de aplicación la doctrina que resulta de las sentencias transcritas que se refieren a supuestos en que se resuelve en base a acciones no ejercitadas por la parte actora.

TERCERO.-Rebate la apelante en el segundo motivo del recurso el pronunciamiento que desestima la excepción de caducidad de la acción, apelando a la doctrina del Tribunal Supremo conforme a la cual el dies a quo para el cómputo de la caducidad es aquél en que el contratante toma conocimiento del error, momento que sitúa, no en la fecha del canje voluntario del producto, sino en un momento muy anterior que sitúa en el de recepción por D. Leopoldo de la información fiscal del ejercicio 2.009, a principios del año 2.010.

Tampoco este motivo va a tener favorable acogida.

Según resulta de la jurisprudencia de la Sala 1ª del T.S. fijada en su sentencia de 19 de febrero de 2.018 y en otras ulteriores en las relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo' pero ello no quiere decir que en todo caso el dies a quo para el cómputo del plazo de caducidad sea el momento en que el cliente ha tomado conciencia del error, pues si tal percepción es anterior a la fecha de consumación del contrato, es esta última la que se toma como punto de partida, dado el tenor imperativo del art. 1.301 del C.c. y así dice literalmente :'Mediante una interpretación del art. 1301.IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, la doctrina de la sala se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.

De esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV CC, que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr 'desde la consumación del contrato'.

El día inicial del cómputo no puede situarse pues en el día en que D. Leopoldo supuestamente recibiera la información fiscal del ejercicio 2.009 a principios de 2.010 como pretende Banco Popular, sino en la fecha de consumación del contrato que tratándose de bonos necesariamente convertibles en acciones no se produce hasta el canje por acciones como indica la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona Sección 14 de 18 de febrero de 2020 que contempla un supuesto muy similar de autos y dice refiriéndose a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre el cómputo de la caducidad desde la consumación en relación a contratos de tracto sucesivo: 'Esta doctrina es aplicable también, a los bonos convertibles en acciones del BANCO POPULAR, SA, pues no debe olvidarse que los Bonos 1/2009 se sustituyeron por recompra por los Bonos II/2012, efectuada el día 18 de mayo de 2012. En dicha fecha los primigenios Bonos de 2009 aún no se habían convertido en acciones, sino que se sustituyeron por otros Bonos emitidos en el año 2012 ( bonos II/2012), manteniendo la misma inversión de 150.000 €. Realmente se trató de una actuación generalizada por parte de la entidad PBP, SA, pues ella misma reconoce que los Bonos II/2012 sólo se ofrecieron a quienes habían suscrito los Bonos I/2009, por lo que realmente se trataba de amortiguar los efectos de la modificación del precio de la acción del BANCO POPULAR, SA. Por otro lado, la novación de la primigenia relación contractual mediante la suscripción de los Bonos II/2012, no supuso la consumación del contrato, pues los efectos definitivos del contrato se producirían en la fecha de la conversión 'necesaria u obligatoria' de los bonos en acciones de BANCO POPULAR, SA y el valor que tendrían las acciones en el momento de la conversión no era aún conocido por el actor. Por lo tanto, siendo el fin y materialización del contrato la conversión en acciones de BANCO POPULAR, SA no puede estimarse que, en la fecha de la presentación de la demanda, la acción de anulabilidad de los Bonos obligatoriamente convertibles II/2012 en acciones del Banco Popular, SA, hubiera caducado'

En nuestro caso la demanda se presentó el 8 de abril de 2.016 y el canje obligatorio fue en noviembre de 2.015, con lo cual no puede considerarse caducada la acción.

CUARTO.-En el tercer motivo del recurso se denuncia en realidad error en la valoración de la prueba, sobre la base de argumentar que, de la prueba testifical del interventor de la sucursal en que se celebró la operación y de la prueba documental obrante en las actuaciones, en especial del tríptico que se entregó con varios días de antelación a la misma, se desprende que D. Leopoldo fue correctamente informado y que se dio fiel cumplimiento a las obligaciones derivadas de la Ley del Mercado de Valores, por lo que no podría hablarse de error en el consentimiento, que además en todo caso sería inexcusable dada la experiencia inversora acreditada de D. Leopoldo que además ha sido administrador de varias sociedades.

Pues bien la sala, teniendo en cuenta la naturaleza de los valores suscritos por el actor, tras examinar la prueba practicada, visionando la grabación del acto del juicio, en el ejercicio de la función revisora propia del recurso de apelación, llega a las mismas conclusiones que la Juez de Primera Instancia cuya valoración probatoria resulta plenamente acertada.

Con relación a la naturaleza y complejidad del producto que nos ocupa la sentencia de la sala 1ª del T.S 11/2016, de 17 de junio establece: ' 'Los bonos necesariamente convertibles son activos de inversión que se convierten en acciones automáticamente en una fecha determinada, y por tanto, el poseedor de estos bonos no tiene la opción, sino la seguridad, de que recibirá acciones en la fecha de intercambio. A su vencimiento, el inversor recibe un número prefijado de acciones, a un precio determinado, por lo que no tiene la protección contra bajadas del precio de la acción que ofrecen los convertibles tradicionales. Los bonos necesariamente convertibles ofrecen al inversor sólo una parte de la futura subida potencial de la acción a cambio de un cupón prefijado, y exponen al inversor a parte o a toda la bajada de la acción. Por ello, estos instrumentos están más cercanos al capital que a la deuda del emisor; y suelen tener, como ocurre en el caso litigioso, carácter subordinado.

2.- Según la clasificación de los productos financieros realizada por el art. 79 bis 8 a) LMV (actual art. 217 del Texto refundido de la Ley del Mercado de Valores aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre), son productos no complejos, los que cumplan todas y cada una de las siguientes cuatro características: a) que sean reembolsables en cualquier momento a precios conocidos por el público; b) que el inversor no pueda perder un importe superior a su coste de adquisición, es decir, a lo que invirtió inicialmente; c) que exista información pública, completa y comprensible para el inversor minorista, sobre las características del producto; y d) que no sean productos derivados. A sensu contrario, son productos o instrumentos financieros complejos los que no cumplen con todas o alguna de las características anteriores. Los productos complejos pueden suponer mayor riesgo para el inversor, suelen tener menor liquidez (en ocasiones no es posible conocer su valor en un momento determinado) y, en definitiva, es más difícil entender tanto sus características como el riesgo que llevan asociado.

El propio art. 79 bis 8 a) LMV parte de dicha diferenciación y considera los bonos necesariamente convertibles en acciones como productos complejos, por no estar incluidos en las excepciones previstas en el mismo precepto (así lo estima también la CNMV en la Guía sobre catalogación de los instrumentos financieros como complejos o no complejos).

3.- Pero es que, además, si tenemos en cuenta que los bonos necesariamente convertibles en acciones del Banco Popular son un producto financiero mediante el cual y, a través de distintas etapas, hasta llegar a la conversión en acciones ordinarias de esa misma entidad, el banco se recapitaliza, siendo su principal característica que al inicio otorgan un interés fijo, mientras dura el bono, pero después, cuando el inversor se convierte en accionista del banco, la aportación adquiere las características de una inversión de renta variable, con el consiguiente riesgo de pérdida del capital invertido; es claro que se trata de un producto no solo complejo, sino también arriesgado. Lo que obliga a la entidad financiera que los comercializa a suministrar al inversor minorista una información especialmente cuidadosa, de manera que le quede claro que, a pesar de que en un primer momento su aportación de dinero tiene similitud con un depósito remunerado a tipo fijo, a la postre implica la adquisición obligatoria del capital del banco y, por tanto, puede suponer la pérdida de la inversión'.

En cuanto a la información que ha de facilitarse al inversor señala:

'En el caso concreto de los bonos necesariamente convertibles en acciones, el riesgo no deriva de la falta de liquidez, puesto que al vencimiento el inversor recibirá unas acciones que cotizan en un mercado secundario; sino que dependerá de que las acciones recibidas tengan o no un valor de cotización bursátil equivalente al capital invertido. En consecuencia, para que el inversor pueda valorar correctamente el riesgo de su inversión, deberá ser informado del procedimiento que se va a seguir para calcular el número de acciones que recibirá en la fecha estipulada para la conversión y si este número de acciones se calculase con arreglo a su precio de cotización bursátil, el momento que servirá de referencia para fijar su valor, si es que éste no coincide con el momento de la conversión. Cuando con arreglo a las condiciones de una emisión de obligaciones necesariamente convertibles en acciones, no coincida el momento de la conversión en acciones con el momento en que han de ser valoradas éstas para determinar el número de las que se entregarán a cada inversor, recae sobre los inversores el riesgo de depreciación de las acciones de la entidad entre ambos momentos' .

En concreto: ' El quid de la información no está en lo que suceda a partir del canje, puesto que cualquier inversor conoce que el valor de las acciones que cotizan en bolsa puede oscilar al alza o a la baja. Sino en lo que sucede antes del canje, es decir, que al inversor le quede claro que las acciones que va a recibir no tienen por qué tener un valor necesariamente equivalente al precio al que compró los bonos, sino que pueden tener un valor bursátil inferior, en cuyo caso habrá perdido, ya en la fecha del canje, todo o parte de la inversión.

Dado que, como consecuencia del canje, el inversor en obligaciones convertibles obtendrá acciones, podrá ser consciente, con independencia de su perfil o de su experiencia, de que, a partir de dicho canje, su inversión conlleva un riesgo de pérdidas, en función de la fluctuación de la cotización de tales acciones. Desde ese punto de vista, no resultaría relevante el error que haya consistido en una frustración de las expectativas del inversor sobre la evolución posterior del precio de las acciones recibidas. Sino que el error relevante ha de consistir en el desconocimiento de la dinámica o desenvolvimiento del producto ofrecido, tal y como ha sido diseñado en las condiciones de la emisión y, en particular, en el desconocimiento de las condiciones de la determinación del precio por el que se valorarán las acciones que se cambiarán, puesto que, según cuál sea este precio, se recibirá más o menos capital en acciones.

Es decir, la empresa que presta el servicio de inversión debe informar al cliente de las condiciones de la conversión en acciones de las que deriva el riesgo de pérdidas al realizarse el canje. El mero hecho de entregar un tríptico resumen del producto en el que se haga referencia a la fecha de valoración de las acciones no basta por sí mismo para dar por cumplida esta obligación de informar sobre el riesgo de pérdidas '.

Pues bien, en el caso de autos la testifical de quien fuera interventor de la sucursal en la que se produjo la suscripción inicial, que sigue siendo apoderado del Banco y cuya imparcialidad por tanto resulta comprometida, no acredita a juicio de la sala el cumplimiento por parte de la entidad de la rigurosa obligación de informar que le es exigible conforme a la doctrina ya muy reiterada del Tribunal Supremo.

No ponemos en duda que el referido interventor conociera a D. Leopoldo, incluso a uno de sus hijos cuyo nombre dio con precisión en la vista, cosa por cierto poco significativa desde el punto y hora en que sus datos constan en la documentación que obra en poder del banco, pero por más que el mismo afirmara de forma contundente que D. Leopoldo fue perfectamente informado de la naturaleza y del funcionamiento de los bonos, hubo de reconocer que él no era la persona encargada de facilitar la información, incluso cuando el Letrado del actor le preguntó si le explicó a D. Leopoldo qué es un bono subordinado, contestó que no y cuando le inquirió sobre sí sabía lo que era un bono subordinado contestó que 'más o menos', lo cual da idea del nivel de información realmente recibida por el actor, siendo significativo que el Banco no haya llamado como testigo a la persona que efectivamente se encargara de explicar convenientemente el producto.

De la documental aportada por el Banco lo que resulta es que tres días antes de la suscripción inicial, el 17 de octubre de 2.009 D. Leopoldo firmó un documento que le presentó el Banco en el que reconocía haber recibido un ejemplar completo de las Condiciones Generales para la Prestación de Servicios de Inversión' correspondiente a las entidades pertenecientes al Grupo Banco Popular que prestan servicios de inversión, condiciones que no se aportan y un ejemplar completo del documento denominado 'Información sobre los Instrumentos Financieros ofrecidos por Grupo Banco Popular', que tampoco se aporta.

Por lo demás el tríptico, sumamente farragoso y oscuro, difícil de entender para alguien que no sea experto en productos de inversión complejos, consta entregado el mismo día de la firma de la suscripción de los bonos, cosa que no resulta suficiente conforme a la Jurisprudencia referida y además, ese mismo día se hace firmar a D. Leopoldo un documento prerredactado por el Banco que reza literalmente: 'Banco Popular Español ha informado al Cliente de que como consecuencia de la falta de cumplimentación del test por el Cliente, no es posible evaluar la conveniencia del producto/servicio. Banco Popular Español advierye que ha informado al. Popular Capital Conv V 2013'.

Es decir mediante un documento estereotipado, que se pasa a la firma junto con el contrato pretende eximirse el Banco de las consecuencias de haber omitido la realización del test que impone la Ley del Mercado de Valores, que además en este caso debiera ser el de idoneidad dado que la iniciativa de la contratación parte claramente del Banco.

Ante el claro incumplimiento de la entidad demandada apelante de tales obligaciones justificadas por la asimetría informativa que se produce en este tipo de relaciones contractuales, puede presumirse que el consentimiento fue prestado de forma viciada por error, creyendo el actor, como afirma, que estaba suscribiendo una especie de imposición a plazo fijo con mejores condiciones que la que mantenía con Banesto, imposición esta última que realizó con fines de suscribir con su importe los bonos.

Tal presunción no resulta desvirtuada por la prueba aportada por el Banco de la que se deduce que D. Leopoldo, persona de edad avanzada, con 83 años, era un cliente minorista cuyas inversiones durante el ejercicio 2.009 en que se produjo la inversión se concretaban en paquetes no especialmente relevantes de acciones de Telefónica, Vocento, Mediaset, Atresmedia, Banco Popular y Mapfre y en un fondo de inversión garantizado.

Tampoco resulta desvirtuada por el hecho de que D. Leopoldo fuera Administrador de varias entidades vinculadas con la distribución de energía eléctrica en una población como Granja de Torrehermosa pues ello no permite afirmar y concluir que tuviera conocimientos en materia financiera y de inversión, que le permitieran conocer en su auténtica dimensión productos complejos como el de autos y las consecuencias reales de su suscripción.

Por lo demás, dadas las circunstancias expuestas, el error sufrido por D. Leopoldo ha de reputarse excusable pues como indica la sentencia de Pleno de la SL 1ª del T.S. de 20 de enero de 2014, recurso nº 879/2012 : ' El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente'.

Por todo ello, el recurso ha de ser desestimado.

QUINTO.-Dada la desestimación del recurso se condena a la apelante al pago de las costas del mismo ( art. 398 de la LEC)

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla, acuerda:

1.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de BANCO POPULAR ESPAÑOL contra la sentencia dictada el 25/01/2018 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Sevilla, en el juicio ordinario núm. 649/16 del que este rollo dimana.

2.- Confirmar íntegramente la resolución recurrida

3.- Imponer a la apelante las costas derivadas de su recurso.

Dada la desestimación del recurso, la parte recurrente pierde el depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino previsto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Esta sentencia no es firme. Contra la misma cabe interponer recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal, en el término de veinte días contados a partir del siguiente al de su notificación, y al que deberá acompañar resguardo de ingreso, por la suma de 50 € por cada uno de los recursos en la Cuenta de Depósito y Consignaciones de esta Sección nº 4050 0000 06 8514 18.

Y a su tiempo, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con copia auténtica de la presente resolución remitida vía telemática y oficio para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Iltrmos. Sres. Integrantes de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha. Doy fe.