Sentencia CIVIL Nº 138/2020, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 33/2020 de 16 de Abril de 2020

Encabezamiento

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Sección: ANA
SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº 3
Santa Cruz de Tenerife
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Fax.: 922 34 93 77
Email: s01audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000033/2020
NIG: 3803842120150010296
Resolución:Sentencia 000138/2020
Proc. origen: Familia. Divorcio contencioso Nº proc. origen: 0000715/2015-02
Juzgado de Primera Instancia Nº 7 de Santa Cruz de Tenerife
Apelado: Susana ; Abogado: Cesar Calleja Sanchez-Taiz; Procurador: Javier Fernandez Dominguez
Apelante: Hermenegildo ; Abogado: Jesus Alonso Hernandez; Procurador: Maria Corina Melian Carrillo
SENTENCIA
Iltmos. Sres./a
Presidente:
D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE
Magistrados:
Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA
D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA
En Santa Cruz de Tenerife, a 16 de abril de dos mil veinte.
Visto por los Iltmos./a Sres./a. Magistrados/a arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto
por la parte demandante, contra la sentencia dictada en los autos de modificación de medidas n.º 715/2015-02,
seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 7 de Santa Cruz de Tenerife, promovidos por D.
Hermenegildo , representado por la Procuradora Dª Corina Melián Carrillo , y asistido por el Letrado D. Jesús

Alonso Hernández , contra Dª Susana , representada por el Procurador D. Javier Fernández Domínguez, y
asistida por el Letrado D. César Calleja Sánchez-Taiz;han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente
sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Magistrada Juez Dª Nuria Navarro García, dictó sentencia el 29 de octubre de 2019 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: 'DESESTIMO la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dña. Corina Melián Carrillo En nombre y representación de D. Hermenegildo contra DÑA. Susana representada por el Procurador de los Tribunales D. Javier Fernández Domínguez, de modificación de las medidas definitivas acordadas en la 25 de mayo de 2017 dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, que revoca parcialmente la sentencia de este Juzgado de 18 de julio de 2016 en el procedimiento de Divorcio n.º 715/2015.

Con imposición de costas a la parte demandante.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 25 de marzo de 2020 continuándose el día 15 de abril de 2020.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la resolución de instancia que desestimó la demanda de modificación de medidas, se interpone por la parte demandante el presente recurso en el que se manifiesta que se han alterado esencialmente las circunstancias tenidas en cuenta para atribuir el uso de la vivienda a la apelada, esencialmente dos, a saber, que el titular del inmueble donde actualmente reside le ha requerido para que lo desaloje, y que el hijo que convivía con la apelada ya no lo hace, solicitando se permita la división jurídica y física del inmueble y su atribución a las partes, siendo que en todo caso no procede la imposición de las costas procesales.

Por la parte demandada se interesa la íntegra confirmación de la resolución recurrida por sus propios fundamentos.



SEGUNDO.- Encontrándonos en sede de un procedimiento de modificación de medidas debe recordarse, por ser esencial para la resolución del recurso, que trae causa en un previo procedimiento de de divorcio en el que se dicta sentencia en fecha 18-7-16 que es parcialmente revocada por la dictada por esta misma Sección de fecha 25 de mayo de 2017 en la que, a los efectos que ahora interesan, atribuyó a la parte hoy apelada el uso de la vivienda que fuere familiar hasta la liquidación de la sociedad de gananciales. De esta resolución debe destacarse que se fundamentó en la existencia de un acuerdo entre las partes al solicitarse por la parte ahora apelada y no mostrar disconformidad la parte recurrente.

Y es criterio reiterado de esta Audiencia el que afirma que la posibilidad legal de modificar las medidas reguladoras de las relaciones familiares derivadas de la ruptura de la unidad familiar, ha de ser resuelta a la vista de la doctrina jurisprudencial emanada de los artículos 90 y 91, 'in fine', del Código Civil, que si bien permiten modificar los efectos complementarios acordados en una antecedente sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, no implican, sin embargo, la derogación, y tampoco la atenuación, de básicos principios de cosa juzgada y seguridad jurídica en los que se asienta el procedimiento civil, según previenen los artículos 207 y 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. En efecto, los antedichos preceptos sustantivos, complementados en el ámbito procedimental por el artículo 775 de esta última Ley, constriñen dicha posibilidad modificativa a la hipótesis de una alteración sustancial de los factores que condicionaron las medidas complementarias que ahora se intentan mutar, en tal modo que las mismas no respondan ya a la realidad subyacente, determinando su incólume mantenimiento una grave e injustificada lesión en los derechos de uno u otro cónyuge o hijos que de ellos dependan. En cualquier caso se hace preciso que el referido cambio no haya sido provocado voluntariamente por quien, apoyado en el mismo, entabla el nuevo procedimiento.- Así, y a mero título de ejemplo, en la sentencia de esta sección de 27 de septiembre de 2013, se expone que 'En este procedimiento específico es esencial puntualizar que para la modificación de las medidas adoptadas en las sentencias de nulidad, separación, de divorcio o de guarda y custodia y alimentos de menores, bien en el procedimiento específico de modificación, como en este caso, o en el de divorcio, los arts. 90 y 91 del Código Civil exigen la concurrencia de alteraciones con carácter sustancial', cuya carga de la prueba incumbe a la parte que tal modificación insta.

Por lo tanto, lo que debe ser objeto de análisis es si ha existido esa alteración sustancial que justifique y ampare la modificación, pero lo que no puede realizarse es un juicio ex novo sobre si procede o no atribuir a una de las partes el uso de la vivienda que fuere familiar. Ese juicio ya se realizó en el primero de los procedimientos y se dictó la oportuna resolución.



TERCERO.- Como ya insistimos en el fundamento precedente no es admisible que en esta resolución revisemos las medidas ya adoptadas en otra sentencia firme que tiene plenos efectos de cosa juzgada, siendo que lo único admisible es que se valore si ha existido una alteración esencial de circunstancias. De la lectura de la Sentencia que este mismo tribunal dictó en mayo de 2017 se evidencia que su única motivación residió en el acuerdo de las partes, conformidad que se dedujo de las pretensiones que en aquel primer procedimiento se articularon. Por ello se dificulta el que ahora podamos conocer cuáles fueron los motivos de ese acuerdo, qué hechos o circunstancias fueron tenidas presentes, para poder así valorar si han o no cambiado.

Partiendo de esta evidente dificultad dos cuestiones de las alegaciones del recurso deben ya rechazarse, a saber, la posibilidad de dividir el inmueble en dos viviendas independientes, y que el hijo mayor ya no resida con la apelada. La primera no es un extremo a considerar (que no sea como pretensión de la parte en cuanto a la forma de atribuirse el uso, supeditado, por tanto, a que se considere que ha existido una alteración esencial de las circunstancias que justifique la variación) porque el inmueble no ha visto alteradas sus características constructivas. El segundo, porque el hijo ya era mayor de edad a la fecha de la primera resolución, y no es sino una alegación de parte que la estancia de tal hijo fuera un factor que se tuviera presente para acordar la atribución a la apelada del uso de la vivienda. La sentencia atribuyó a ésta el derecho de uso, no al hijo común.

La tercera de las cuestiones a considerar reside en la disponibilidad de una vivienda por el recurrente, y debemos también desestimar este planteamiento. Si el actor disponía de una vivienda cuando se siguió el primero de los procedimientos, concretamente una 'prestada' por un hermano suyo, también dispone de otra en la actualidad tras haber sido desalojado el ocupante en un procedimiento de desahucio instado por el recurrente. Aún admitiendo que tenga que desalojar su actual vivienda por la intención de su hermano de proceder a su venta (folio 45 de las actuaciones), y siendo que tampoco se justifica cuando esa eventualidad puede ocurrir, lo cierto es que dispone de otra residencia. Es decir, si en el primer procedimiento ocupaba una vivienda de su hermano ahora tiene a su disposición una de su propiedad (aún cuando sea ganancial, pues la apelada no se opone en este procedimiento a que la habite), sin que las razones que aduce en absoluto concluyan que pueda calificarse de no habitable.

Por lo tanto, ni ha existido una modificación sustancial de las circunstancias, ni aún la solución pretendida por el recurrente se estima la más adecuada pues obligaría a dividir, jurídica y materialmente el inmueble, para que las dos partes residan en el mismo edificio, lo que no parece que sea conveniente dada la evidente tirantez de las relaciones entre las partes. Lo que subyace es un problema entre las partes en la liquidación de la sociedad ganancial (momento hasta el que se difirió el derecho de uso de la apelada), y debe ser en aquél donde, definitivamente, resuelvan todas las cuestiones patrimoniales pendientes.

En conclusión, procede la confirmación de la resolución recurrida que ha valorado con total corrección las pruebas practicadas y extraído las conclusiones jurídicas correctas, sin que este tribunal estime que concurran ni dudas de hecho, ni menos aún jurídicas, que justifiquen modificar el pronunciamiento de instancia que impuso a la recurrente las costas procesales, desestimándose, así, este motivo subsidiario de recurso.



CUARTO.- De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398 de la L.E.C., las costas de esta alzada deben imponerse a la parte recurrente al ser el recurso íntegramente desestimado y no concurrir ninguna causa que justifique su no imposición al ser las cuestiones planteadas de naturaleza puramente económica y sin que afecte a derechos o intereses de menores de edad.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Hermenegildo , contra la sentencia dictada en el presente procedimiento, confirmando la sentencia recurrida, con expresa imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente Don Antonio María Rodero García en audiencia pública , de lo que, como Letrado de la Administración de Justicia, certifico.