Encabezamiento
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LOGROÑO
SENTENCIA: 00138/2021
Modelo: N10250
C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, 3ª PLANTA
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Teléfono:941 296 568 Fax:941 296 488
Correo electrónico:audiencia.provincial@larioja.org
Equipo/usuario: ARO
N.I.G.26089 42 1 2017 0002223
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000117 /2021
Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1 de LOGROÑO
Procedimiento de origen:OMM OPOSICION MEDIDAS EN PROTECCION MENORES 0000453 /2017
Recurrente: Nicanor, Salvadora
Procurador: PAULA CID MONREAL, MONICA EMMA PALACIO ANGULO
Abogado: CARMEN MUÑOZ IBAÑEZ
Recurrido: CONSEJERIA DE POLITICAS SOCIALES, FAMILIA, IGUALDAD Y JUSTICIA
Procurador:
Abogado: LETRADO DE LA COMUNIDAD
SENTENCIA Nº 138 DE 2021
ILMOS.SRES.
PRESIDENTE ACCIDENTAL:
DON RICARDO MORENO GARCIA
MAGISTRADOS:
DOÑA MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER
DOÑA MARIA TERESA MINGOT FELIP
En LOGROÑO, a dieciséis de abril de dos mil veintiuno.
VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de La Rioja, los Autos de Procedimiento de Oposición Medidas Protección de Menores OMM nº 0453/2017, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Logroño (La Rioja), a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 117/2021; habiendo sido Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER.
Antecedentes
PRIMERO.-Con fecha 28 de octubre de 2020 se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Logroño, cuyo fallo dice: 'Desestimo la demanda presentada por la representación procesal de Dña. Salvadora y D. Nicanor frente a la Consejería de Servicios Sociales del Gobierno de La Rioja, también debidamente representada y, en consecuencia, confirmo íntegramente las resoluciones impugnadas.
No procede la condena al pago de las costas procesales a ninguna de las partes'
SEGUNDO.-Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación procesal de doña Salvadora y don Nicanor se interpuso recurso de apelación contra dicha sentencia, que fue admitido, con traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que les resultase desfavorable.
El Ministerio Fiscal y la Comunidad Autónoma de la Rioja se opusieron al recurso presentado, e interesaron la confirmación de la sentencia apelada.
TERCERO.-Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 15 de abril de 2021. Es ponente doña María del Puy Aramendía Ojer.
Fundamentos
PRIMERO:Alega la parte apelante que el principal interés de los menores pasa por su reintegro a su familia de origen y, solo en el caso de que ello no sea posible, deberá acudirse a la adopción de otras medidas; y en este caso salvo una intervención entre Septiembre y Octubre de 2016 efectuada con doña Salvadora, madre de la menor, (con el padre no se ha hecho Nunca), nunca se ha efectuado un plan de intervención con los progenitores para ayudarles a desarrollar las habilidades que por la consejería se consideraran faltaban a los mismos para el desempeño de su labor como padres. nunca se ha posibilitado el retorno a la familia de origen; Y resulta que con posterioridad al archivo en Mayo de 2017 de ese alejamiento impuesto al padre, el 21 de agosto de 2017, 2 meses después, no se tuvo en cuenta como la propia juzgadora a quo señala debió hacerse, sino que se dictó una orden de acogimiento en una familia extraña, cuando pudo haberse reintegrado a la menor con la familia, bien con los padres o bien con la familia extensa, con el abuelo materno que así lo pidió, pero ningún intento se hizo por la ahora apelada. Los padres de Eulalia se han visto privados de su hija por más de tres años, primero con una injusta orden de prohibición de relación entre el padre y su hija, y la negación de visitas para con su hija pedidas por la madre. Eulalia se ha visto separada de su padre por una medida cautelar, generada sin otra prueba que las manifestaciones de la abuela, y que fue anulada en Mayo de 2017, y separada de Salvadora, la madre, a la que además de negarle las visitas a su hija, le impiden hablarle en el idioma materno, con lo que se ha vulnerado un derecho fundamental de Salvadora y de Eulalia, su derecho a usar su lengua materna en todos los espacios sociales. El ente público no ha cumplido lo establecido legalmente en cuanto a todos los intentos posibles para reinsertar al menor en su familia de origen, ya que los padres de la menor 'no se encontraban incursos en ninguna causa de privación de patria potestad, Ha quedado probado que los factores de riesgo que se tomaron en consideración lo eran por el exclusivo relato y aval de las palabras de la abuela y no existen, que existe familia extensa dispuesta a ejercer la guarda y custodia de la menor, y en su caso, a ayudar a los padres con el cuidado de la menor, y que la ley dispone que debe procurarse siempre el reintegro de la menor en su propia familia antes de acordar su acogimiento por una familia extraña. Suplica a la Sala dicte sentencia que acuerde dejar sin efecto las resoluciones de la Consejería de Servicios Sociales del Gobierno de la Rioja impugnadas, y el reintegro de la menor Eulalia en el seno de su familia de origen.
SEGUNDO:Como se dijo en sentencia de esta Audiencia Provincial de La Rioja de 5 de noviembre de 2020: ' Como expone la sentencia de la Sección 10ª de la Audiencia Provincial de Valencia, nº 474/2020, de 17 de julio , 'Conforme al art. 172 del C. Civil se considera situación de desamparo la que se produce de hecho a causa del incumplimiento, o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de protección establecidos por las leyes para la guarda de los menores cuando éstos queden privados de la necesaria asistencia moral o material. Declarada esa situación por la entidad pública que en el respectivo territorio tiene atribuida la protección de menores, ésta asume por ministerio de la ley la tutela del mismo y debe adoptar las medidas necesarias para su guarda, que podrá formalizarla a través de un acogimiento familiar o residencial.
El sistema legal de protección de menores se articula sobre la base de la doble instancia: la de carácter ejecutivo que se encomienda a la administración, y la de control o revisión de esa actuación administrativa que se atribuye a los órganos jurisdiccionales del orden civil sin necesidad de agotar la vía administrativa previa ni de formular reclamación administrativa previa. Esa necesidad de control jurisdiccional de la actuación Administrativa ya aparece establecida en el art. 9 de la Convención de Naciones Unidas sobre derechos del niño, al señalar que 'los estado partes velarán porque el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la Ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria para el interés superior del niño'. Y aparece en la nueva redacción del art. 780 de la LEC 'no será necesaria reclamación previa en vía administrativa para formular oposición, ante los Tribunales civiles, a las resoluciones administrativas en materia de protección de menores. La oposición a las mismas podrá formularse en el plazo de dos meses desde la notificación'
Ese control jurisdiccional pilar básico de todo el sistema legal de protección, se proyecta tanto sobre los requisitos formales de la resolución administrativa - esto es y muy especialmente la motivación de la misma exigida por el art. 54 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común- cuanto sobre los requisitos de fondo de la misma en concreto sobre la proporcionalidad de la medida protectora adoptada si responde a una situación de desamparo o de riesgo y si se han agotado las medidas establecidas en la Ley de protección de menores sobre ayudas a la familia biológica del menor a la que se da preferencia como lugar de normal desarrollo del menor, ( art. 11- 2b de a L.O. 1/1996 , 172 ter del C. Civil y legislación autonómica).
La parte apelante en su recurso se limita a manifestar que la sentencia confirmó la resolución administrativa sin tener en cuenta que se había reinsertado en la sociedad y que no se había aplicado correctamente el régimen previsto en los artículos 160 y 161 del Código Civil .
En este sentido, cabe decir que La Ley Orgánica 1/1996, de 16 de Enero, de Protección Jurídica del Menor (Ley que modifica parcialmente el Código Civil como la Ley de Enjuiciamiento Civil) se inspira en diversos Convenios y Tratados Internacionales, como en la Convención de Derechos del Niño de las Naciones Unidas, de 20 de Noviembre de 1989 (Convenio ratificado por España el 30 de noviembre de 1990); y en la 'Carta Europea de los Derechos del Niño', aprobada por el Parlamento Europeo (Resolución A3-0772/92) contiene una serie de principios que se pueden sintetizar en lo que al caso que aquí nos ocupa en los siguientes:
A) El interés superior de los menores, sobre cualquier otro que se estime legítimo (interés reflejado, antes de la comentada Ley, en las normas constitucionales, en el Código Civil; y por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, Sentencias de 2- 5-1983 ; de 12-2-1992 y de 21-7-1993 , entre otras).
B) En relación íntima con el bien de aquéllos (se integra y funde dentro de él), la condición o carácter educativo, que toda medida de amparo ha de tener con respecto a los mismos.
C) La idea de que las limitaciones a la capacidad de obrar del menor, se han de interpretar de manera restrictiva.
Por otro lado, teniendo en cuenta que en el caso presente se trata de recurrir una resolución judicial que parte de una previa declaración de desamparo de dos niños nacidos en 2004 y 2006 (así como de su hermana Carina, ya mayor de edad) que ha tenido como consecuencia necesaria la asunción por la Administración de la tutela automática de los menores y su declaración de desamparo, se hace preciso consignar que el desamparo ha de considerarse, en primer lugar, como una situación fáctica en la que se encuentran los menores y que se caracteriza, en esencia, por la falta o privación de la asistencia y protección necesarias, y ello determina, por Ministerio de la Ley, la tutela automática de dicha menor por parte de la entidad pública a quien en el respectivo territorio esté encomendada la protección de los menores, e implica por ende, la privación de la guarda y custodia que sobre dicha menor pudiera corresponder, a sus padres naturales o biológicos.'
Como expresa la sentencia nº 403/2020,de 18 de junio, de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Ciudad Real 'el art. 9 de la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos del niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, ratificada por España el 30 de noviembre de 1990, establece en su art. 9 que los Estados Partes velarán porque el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, tal separación es necesaria en el interés superior del niño. Tal determinación puede ser necesaria en casos particulares, por ejemplo, en los casos en que el niño sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres o cuando éstos viven separados y debe adoptarse una decisión acerca del lugar de residencia del niño. Asimismo, en su apartado tercero, dispone que los Estados partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño. Dicha convención también regula en su art. 19 la obligación de los Estados de adoptar todas las medidas legislativas administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual, mientras el niño se encuentre bajo la custodia de los padres, de un representante legal o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo. Mandato de protección para su desarrollo integral que incorpora el art. 39 de la Constitución Española .
El interés superior del menor viene reconocido como principio esencial en Art.º. 3.1 de la Convención de los Derechos del Niño de 20-11-1999, recomendación 14 de la Carta Europea de los Derechos de la Infancia de 21-09-1992 , Art.º. 24.2 de la Carta de Derechos Fundamentales de la UE , Art.º. 11.2 LO 1/1996 de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor.
Se trata de un principio general que tiene carácter de orden público y que debe guiar la adopción de cualquier medida en una situación de ruptura de la convivencia de los progenitores.
El interés del menor es objeto de específica consideración en la L.O. 8/2015, de 22 de Julio, de Modificación del Sistema de Protección a la Infancia y a la Adolescencia, que reforma la L.O. 1/1996, de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor, estableciendo en su Art.º. 2 que: todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan. A efectos de la aplicación del interés superior del menor, se tendrán en cuenta los siguientes factores: a) La protección del derecho a la vida, supervivencia y desarrollo del menor y la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectiva. b) La consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior. c) La conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia. d) La preservación de la identidad, cultura, religión, convicciones, orientación e identidad sexual o idioma del menor, así como la no discriminación del mismo por éstas o cualesquiera otras condiciones, incluida la discapacidad, garantizando el desarrollo armónico de su personalidad.
Dentro de las situaciones que pueden motivar la declaración y asunción de la tutela, se encuentra situaciones de desamparo propias, derivadas de situaciones sociales y de riesgo. La intervención en cada una es diferente, pues las situaciones sociales pueden acomodar otra respuesta diferente que las situaciones de riesgo físico o psíquico de los menores de edad. El art. 172 define dicho desamparo como la situación que se produce de hecho a causa del incumplimiento o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de protección establecidos por las leyes para la guarda de los menores, cuando éstos queden privados de la necesaria asistencia moral o material.
Es cierto que el sentir de la regulación es tender a no romper los lazos familiares, con la separación del menor de sus padres, siendo preferentes otras medidas de intervención, prioridad que igualmente se manifiesta en el art. 2 de la Ley Orgánica de protección jurídica del menor, pero ello no excluye que proceda adoptar medidas más drásticas en los casos concretos en los que el interés del menor así lo requiera. La ley Orgánica de protección jurídica del menor en su art. 17 define las situaciones de riesgo como aquellas en las que, a causa de circunstancias, carencias o conflictos familiares, sociales o educativos, el menor se vea perjudicado en su desarrollo personal, familiar, social o educativo, en su bienestar o en sus derechos de forma que, sin alcanzar la entidad, intensidad o persistencia que fundamentarían su declaración de situación de desamparo y la asunción de la tutela por ministerio de la ley, sea precisa la intervención de la administración pública competente, para eliminar, reducir o compensar las dificultades o inadaptación que le afectan y evitar su desamparo y exclusión social, sin tener que ser separado de su entorno familiar. Cuando las medidas de intervención fracasan o se revelan insuficientes, la separación de los padres se justifica, dada la tutela y prevención del interés prioritario de los menores. '.
TERCERO:En el caso que nos ocupa, resulta de la documental obrante en el procedimiento que por auto de fecha 10 de octubre de 2016, del juzgado de Instrucción nº 2 de DIRECCION000, Pieza de Orden de Protección 307/2016 se acordó: ' Debo acordar y acuerdo como, medidas cautelar en el presente procedimiento que la menor Eulalia permanezca bajo la guarda y custodia de l, abuela paterna, asimismo con los limites expresados en el art.. 57 C,P , SE PROHIBE a Nicanor desde la notificación de esta resolución acercarse a su hija Eulalia, al domicilio de la abuela paterna, sito en Calle...., lugar de estudios, colegio o guardería u otro que frecuente) a una distancia, inferior a 100 metros, y se prohíbe al investigado comunicarse por cualquier medio o procedimiento con ella incluso a través de la abuela o de cualquier otra persona a cuyo cuidado permanezca la menor, bajo el apercibimiento de adoptar las medidas que resulten necesarias en caso de incumplir la prohibición que se impone... Todo ello durante el tiempo de seis meses, salvo resolución que lo deje sin efecto'
El 13 de octubre de 2016 la abuela paterna de la menor, Gabriela, compareció en el Ayuntamiento de DIRECCION001 y manifestó: 'Yo quiero cuidar de mi nieta, pero no puedo hacerme cargo de su cuidado a diario porque es muy movida, tengo una .familia y problemas de salud, soy mayor y no puedo criarla'.
El 18 de octubre de 2016 el Servicio Social del Ayuntamiento de DIRECCION001 solicitó del Servicio de Protección de Menores del Gobierno de La Rioja la declaración de desamparo urgente de la menor Eulalia, informando:'La unidad familiar es conocida en servicios sociales desde mayo de 2015, si es cierto, a la abuela se le conoce con anterioridad ya que lleva años viviendo en el municipio, ha sido beneficiaría de IMI y trabajadora en el programa de acompañamiento a la tercera edad de primer empleo del ayuntamiento. En mayo de 2015, Nicanor acude a los servicios sociales solicitando una prestación económica, no está empadronado en el municipio, y ha fijado su residencia y la de su hija en la casa de su madre. Se le informa de las condiciones para acceder a las ayudas económicas y se realiza una visita domiciliaria ya que se da la circunstancia de que hay una menor. En ese momento, comunica que viene de Bulgaria, que la madre de la menor conoce que están aquí, que están separados y que; ha sido él quien se ha ocupado siempre del cuidado de la niña ya que ella no tiene habilidades y se ha desentendido de ella, también dice que sus condiciones allí, de vivienda, higiene, etc. son muy malos. Desde entonces,, se ha realizado un seguimiento del caso dadas sus características. Se ha intervenido en diferentes áreas: Vivienda: Empadronarse en el municipio. Empleo: Solicitar la tarjeta de demanda de empleo, Salud: Habilitar la asistencia sanitaria de ambos. Educación: promover la asistencia regular de la menor al centro escolar.
El jueves 6 de octubre, Gabriela denuncia a su hijo por abusos sexuales a. Eulalia y se hace cargo de la niña, Nicanor, es detenido y puesto a disposición judicial hasta el lunes 10 que se celebra el juicio rápido donde se dicta orden de alejamiento de la menor. ....
Gabriela se ha hecho cargo de su nieta en primera instancia pero ha solicitado otro tipo de medida para la niña ya que no se ve capacitada para su cuidado de forma continua.
En tales circunstancias, los técnicos del Servicio de Protección de Menores elevaron la siguiente Propuesta: 'Iniciar expediente administrativo de protección a la menor Eulalia y declarar a la misma en situación de desamparo de urgencia'
Por Resolución nº 3095 de fecha 19 de octubre de 2016, del Consejero de Políticas Sociales, Familia, Igualdad y Justicia se acordó iniciar expediente administrativo de protección de la menor Eulalia, nacida el NUM000 de 2012, declarar a dicha menor en situación de desamparode urgencia con atribución de su tutela a la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de La Rioja, acordando su Acogimiento Residencial de urgencia en Centro de Protección.
Contra esta resolución no se ha formulado oposición.
En fecha 25 de octubre de 2016 comparecieron en las dependencias de la Dirección General de Servicios Sociales doña Salvadora y don Nicanor y en dicha comparecencia la madre solicitó visitas con la menor, a lo que le técnico le indicó que estudiarían la solicitud y le darían una respuesta, y que de concedérsele las visitas deberá procurar hablar con la niña en español.
Según resulta de los informes emitidos por el Centro de Salud de DIRECCION001, por el Colegio DIRECCION002 al que acudía la menor, y por los Servicios Sociales del Ayuntamiento de DIRECCION001, y se recoge en los informes emitidos por los técnicos del Servicio de Protección de Menores, era la abuela paterna la que se hacía cargo de la menor, de llevarla al médico y de acudir al colegio, siendo prácticamente nula la implicación de los progenitores en estos ámbitos, estando la madre ausente durante largos periodos de tiempo, con la dificultad añadida de que la madre apenas habla español.
Eulalia ingresó en el centro DIRECCION003 sin estar correctamente vacunada y era patente la carencia de normas, la falta de estímulos y la atención dispersa que presentaba; su adaptación al centro y su evolución ha sido buena, tal como consta en informe de adaptación de 29 de diciembre de 2016.
En el informe técnico de 30 de diciembre de 2016 obrante en el expediente administrativo se contiene la siguiente 'VALORACIÓN Y PROPUESTA: 'Unidad familiar compuesta por los progenitores y la menor. Proceden de Bulgaria donde tienen otra hija de unos ocho años, con una grave discapacidad, que vive con su abuela materna. La progenitora tiene también otro hijo de otra relación que vive con su padre en Bulgaria, al parecer, en condiciones precarias. La madre ha estado largos periodos de tiempo ausente quedando la menor con su padre. Los cuidados que ha requerido Eulalia han sido siempre proporcionados por la abuela paterna que también se ha ocupado de la limpieza del domicilio y la alimentación diaria de su hijo y nieta. A su regreso a DIRECCION001 ha sido la abuela la que le seguía atendiendo ante su pasividad, negligencia, actitud abandónica y no ofrecerle garantías de procurarle los cuidados necesarios. El padre ha trabajado de forma irregular en tareas agrícolas y no ha mantenido activa su tarjeta de demanda de empleo. En la actualidad no tiene ningún ingreso económico conocido; los gastos básicos han sido asumidos siempre por la abuela paterna. En fecha 6 de octubre de 2016 denuncian ante la Guardia Civil de DIRECCION001 al padre por presuntos abusos sexuales sobre su propia hija.. En auto de 10 de Octubre del Juzgado de 1a Instancia n° 2 de DIRECCION000 se acuerdan medidas cautelares por las que la menor deberá permanecer bajo la guarda y custodia de la abuela paterna, así como la prohibición de que el progenitor se acerque a su hija. Se instruyen Diligencias Previas Procedimiento Abreviado 0000307/2016 y la menor actualmente está siendo explorada por la Psicóloga Forense del Instituto de Medicina Legal. El Servicio Social de Primer Nivel remitió informe de 18 de octubre de 2016, en el que consta la información conocida y la situación familiar orientado a declarar el desamparo urgente de la menor al haber expresado la abuela en comparecencia su imposibilidad de atenderla. Por resolución de 19 de octubre de 2016 se declara a la menor en situación de desamparo urgente, siendo ingresada de urgencia en el Centro de Protección Residencia Infantil ' DIRECCION003' en la misma fecha. Se encuentra adaptada a la dinámica del centro y evoluciona favorablemente progresando en su nivel de autonomía; actualmente está siendo explorada por la Psicóloga Forense del Instituto de Medicina Legal. En toda esta situación familiar se han observado los siguientes Factores de riesgo: Progenitor imputado por presunto delito de abusos sexuales sobre la menor. El progenitor tiene vigente una orden judicial de alejamiento hacia su hija. Antecedentes delictivos del padre. Progenitora imputada por delito de amenazas contra la abuela paterna. Parece existir un conocimiento previo por parte de la progenitora de los hechos denunciados y posterior intento de manipulación de la menor para que negara los mismos. Antecedentes de desprotección de otra hija de unos ocho años, que, al parecer, tiene una discapacidad grave debido a unas fiebres a las que sus padres no le prestaron atención. Vive en Bulgaria con la familia materna en condiciones muy precarias. La progenitora tiene un hijo de una relación con otro hombre con el que malvive en su país y del que al parecer no se ha ocupado nunca. Desatención, negligencia y actitud abandónica de la madre en los cuidados de Eulalia que ha sido atendido siempre por la abuela. La familia extensa que se conoce (abuela paterna) no puede hacerse cargo de la atención de la menor. Estudiada la situación personal y socio-familiar de la menor y recabada la información oportuna se valora que los progenitores están desempeñando un inadecuado ejercicio de los deberes de la patria potestad con su hija; no se conocen otros familiares que puedan cubrir sus necesidades en todos (os ámbitos y se mantienen los factores de riesgo que dieron lugar a la declaración de desamparo urgente, por lo que se propone a la Directora General de Servicios Sociales: Trasladar el expediente a la Comisión de Adopción, Acogimiento y Tutela para que formule al Consejero de Políticas Sociales, Familia, Igualdad y Justicia propuesta de confirmación de la declaración de desamparo de la menor Eulalia así como la continuidad de su acogimiento residencial en el centro donde se encuentra. No se considera adecuado proponer en estos momentos el acogimiento familiar temporal ya que la adaptación al centro fue lenta, está siendo explorada por la Psicóloga del Instituto de Medicina Legal y otro cambio podría no resultar beneficioso en el momento actual. En el caso de que el progenitor resultara condenado y se confirmara el conocimiento previo de la progenitora de los abusos, y aún sin comprobarse este supuesto último, procedería en interés de la menor declarar su adoptabilidad y proceder a la selección de familia idónea para su guarda con fines de adopción. No procede establecer en estos momentos régimen de visitas con ningún familiar, si bien se valorará nuevamente en función de cómo se resuelva el procedimiento judicial que le afecta.'
Por Resolución de fecha 3 de enero de 2017, del Consejero de Políticas Sociales, Familia, Igualdad y Justicia se acordó no autorizar temporalmente visitas y comunicaciones de la menor Eulalia con sus padres y demás personas de familia extensa o allegados, y autorizar a la Dirección General de Servicios Sociales la ampliación del régimen de visitas en función de la evolución de la menor y de la situación familiar.
Contra esta resolución no se ha formulado oposición.
Por Resolución de fecha 19 de enero de 2017 del Consejero de Políticas Sociales, Familia, Igualdad y Justicia, se confirmó la resolución de 19 de octubre de 2016 por la que se declaraba a la menor en situación de desamparode urgencia con la consiguiente atribución de su tutela a la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de La Rioja, manteniendo el Acogimiento Residencial de la menor y encomendar su guarda al a Residencia Infantil DIRECCION003, manteniendo la no procedencia de establecer régimen de contactos con los progenitores y familia extensa.
La psicóloga forense del Instituto de Medicina Legal de La Rioja informa en fecha 3 de febrero de 2017 que ' Eulalia es una menor de 4 años que ha llegado al centro de protección, de menores, sin la adquisición de hábitos, sin. atender a normas o instrucciones acordes a su edad. Es una menor con un comportamiento cambiante, no siendo capaz de atender a la figura adulta. Este hecho se ha ido trabajando con la menor, aspecto prioritario, por lo que la misma ha ido adquiriendo hábitos básicos es capaz de acatar instrucciones y cumplir con normas que reduzcan riesgos para la misma. Eulalia se ha ido adaptando a la dinámica del centro estableciendo apegos afectivos en el mismo ya que carecía de ellos en su contexto familiar'.
El 31 de marzo de 2017 se emitió informe por la educadora y la psicóloga el Centro DIRECCION003 informe global educativo y psicológico de la menor, que concluye: 'Teniendo en cuenta: La continua carencia de cuidados y atención parental en sus primeros años. La evitación y omisión por parte de la niña de sus padres. La necesidad de un entorno afectivo, educativo y de apoyo social coherente con sus necesidades singulares. La necesidad de establecer unos vínculos estables y seguros. La necesidad de un ambiente con unos patrones fijos y estables de conductas que le permitan aumentar la sensación de control y seguridad en e! ambiente. La respuesta tan positiva a todos los estímulos y situaciones de aprendizaje que se le aportan y la buena evolución a nivel emocional e intelectual de Eulalia; Consideramos conveniente buscar una familia ajena con un entorno estable, afectivo, educativo, que le de apoyo social coherente con sus necesidades singulares'.
El 4 de abril de 2017 se elabora el Plan del Caso para trabajar con Salvadora con el objetivo de dotar a la progenitora de habilidades y recursos que le permitan subsanar las dificultades que en la , actualidad manifiesta y que le impide atender adecuadamente a la menor, de cara a valorar la viabilidad de una posible reunificación familiar'.
Por auto de fecha 25 de mayo de 2017, del juzgado de Instrucción nº 2 de DIRECCION000, dictado en las Diligencias Previas Procedimiento Abreviado 307/2016 se acordó: 'Decretar el sobreseimiento provisional y el archivo de las presentes diligencias. Dejar sin efecto las medidas cautelares de protección adoptadas en la presente causa, así como la obligación del investigado de comparecer apud acta ante este órgano judicial'.
En el informe técnico de 30 de mayo de 2017 obrante en el expediente administrativo se contiene la siguiente valoración y propuesta: 'En el momento actual la medida de protección se adapta a las necesidades y características de la menor Eulalia, dados los factores de protección detectados en la menor y a la vista del Auto del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n° 2 de DIRECCION000 de fecha 25 de mayo de 2017 en las Diligencias Previas Proc. Abreviado 307/2016, Delito de Abusos Sexuales acuerda 'Decretar el Sobreseimiento Provisional y el Archivo de las Presentes Diligencias y Dejar sin efecto las medidas cautelares de protección adoptadas en la presente causa,....'y asimismo especifica: 'Comuníquese la presente resolución a la Dirección General de Servicios Sociales del Gobierno de La Rioja para que adopten en su caso, las medidas que estimen oportunas para la protección y en interés de la menor. Existe familia idónea para la formalización del acogimiento familiar temporal de la menor que reclama su interés. ORIENTAal traslado del presente informe a la Comisión de Adopción, Acogimiento y Tutela para que formule a la Consejería Propuesta de: Modificación del acogimiento residencial por el acogimiento familiar temporal con la familia seleccionada por esta Entidad Pública, una vez finalizado el correspondiente Programa de Incorporación Progresiva a la familia. Cese del acogimiento residencial en el centro de protección Residencia Infantil ' DIRECCION003' una vez formalizado el acogimiento familiar temporal. Establecer un régimen de contactos y relaciones de la menor con sus progenitores, a los que podrá acompañar el abuelo paterno, consistente en visitas semanales supervisadas en el centro de protección y posteriormente donde se establezca por esta Entidad, a la vista del Auto del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n° 2 de DIRECCION000 de fecha 25 de mayo de 2017 en las Diligencias Previas Proc. Abreviado 307/2016, Delito de Abusos Sexuales Acuerda 'Decretar el Sobreseimiento Provisional y el Archivo de las Presentes Diligencias y Dejar sin efecto las medidas cautelares de protección adoptadas en la presente causa. Autorizar a la Dirección General al aumento del régimen de contactos y relaciones familiares en función de la evolución familiar y el interés de la menor. Iniciar un Plan de Intervención familiar que permita conocer las capacidades parentales de los progenitores para atender adecuadamente a la menor, así como en su caso la posibilidad de su adquisición'.
Por Resolución de fecha 3 de julio de 2017, de del Consejero de Políticas Sociales, Familia, Igualdad y Justicia, se acuerda la Modificación del Acogimiento Residencial de la menor Eulalia por el Acogimiento Familiar Temporalcon la familia seleccionada por la Entidad Pública, una vez finalizado el correspondiente programa de Incorporación progresiva a la familia, el cese del Acogimiento Residencial en el Centro de Protección Residencia Infantil ' DIRECCION003' una vez formalizado el Acogimiento Familiar Temporal, establecer un régimen de contactos y relaciones de la menor con sus progenitores, a los que podrán acompañar los abuelos de la menor, consistente en visitas quincenales supervisadas en el centro de protección y posteriormente donde se establezca por esta Entidad, autorizar a la Dirección General al aumento del régimen de contactos y relaciones familiares en función de la evolución familiar y el interés de la menor e iniciar un Plan de Intervención familiar que permita conocer las capacidades parentales de los progenitores para atender adecuadamente a la menor, así como en su caso la posibilidad de su adquisición'.
Contra esta resolución no se ha formulado oposición.
Por Resolución de fecha 21 de agosto de 2017, de del Consejero de Políticas Sociales, Familia, Igualdad y Justicia, se acordó formalizar el Acogimiento Temporal de la menor Eulaliacon la familia seleccionada por esta entidad pública por periodo inicial de un año, prorrogable, si se mantienen las circunstancia que han dado lugar a la medida; cesar el Acogimiento Residencial de la menor en la Residencia Infantil ' DIRECCION003'; mantener el régimen de contactos y relaciones de la menor con sus progenitores a los que podrán acompañar los abuelos de la menor, consistente en visitas quincenales supervisadas en el lugar donde se establezca por la Entidad Pública; y autorizar a la Dirección General a la ampliación del régimen de contactos y relaciones familiares en función de la evolución familiar y el interés de la menor.
En fecha 16 de diciembre de 2019 la psicóloga del Equipo Psicosocial de los juzgados de Logroño informa que desde el nacimiento de Eulalia en Bulgaria, la menor fue atendida por distintos cuidadores, su madre, su padre y al llegar a DIRECCION001, su abuela paterna, y esta situación pudo provocar dificultades en el vínculo de apego. Cuando Eulalia comenzó la escolarización mostraba escaso vocabulario, problemas de atención, ausencia de interés en los objetos e inhabilidad para concentrarse, con déficit en atención sostenida, predominando una atención alerta. Presentaba dificultad en el manejo del tiempo y el espacio. La carencia de normas y la falta de estímulos, y su gran impulsividad, condicionaron aspectos básicos de su aprendizaje y desarrollo. Y concluye las deficiencias en las necesidades básicas de la menor: Emocionales: Las figuras parentales no pasaban suficiente tiempo con la niña como para permitir el desarrollo de un vínculo positivo y fuerte. Inestabilidad en la relación de la niña con una persona adulta que la atendiera; sociales: falta de límites y normas claras acerca del comportamiento en la familia, o cognitivas: poca estimulación sensorial con falta de disposición de experiencias de aprendizaje.
CUARTO:Resulta conforme a lo expuesto que a fecha 19 de octubre de 2016 la menor se encontraba en situación de desamparo, contra el padre se había dictado orden de alejamiento de la menor, la madre no atendía debidamente a la menor, y la única persona que se estaba haciendo cargo de la misma, la abuela paterna manifestó que no podía seguir haciéndose cargo de la menor. El acogimiento residencial de la menor fue beneficioso para la misma, mejorando en todos los aspectos. Y la misma situación y circunstancias concurrían al momento del dictado de la Resolución de 19 de enero de 2017. El sobreseimiento del procedimiento penal seguido contra el padre de la menor, y con ello el cese de la orden de alejamiento y prohibición de comunicación con la menor, no podía conllevar por sí solo el retorno de la menor a su familia de origen, pues no es este el único de los factores de riesgo en el que se encontraba inmersa la menor, como se expresa en los informes y resoluciones examinadas en el anterior fundamento jurídico, siendo la medida más beneficiosa para la menor en el momento en que se acuerda, el acogimiento familiar temporal, y teniendo en cuenta que conforme al art. 173 bis 2 b) del Código Civil el acogimiento familiar temporal, tendrá carácter transitorio, bien porque de la situación del menor se prevea la reintegración de éste en su propia familia, o bien en tanto se adopte una medida de protección que revista un carácter más estable como el acogimiento familiar permanente o la adopción; y que como expresa la STS de 9 de octubre de 2010 respecto a '...cómo debe ponderarse el interés del menor en relación con la existencia de un cambio de circunstancias que pueda justificar que los padres se encuentran en condiciones de asumir nuevamente la patria potestad y la reinserción del menor en la familia biológica, respecto de dicha cuestión, la Sentencia dictada por el Tribunal Supremo. Sala 1ª, de fecha 31-7-2009,núm.565/2009, Recurso 247/2007, siendo ponente, Xiol Ríos, Juan Antonio, en un cambio de criterio doctrinal y tras analizar la doctrina contradictoria de las audiencias provinciales, respecto de la ponderación del interés del menor en relación con la posible reinserción en la familia biológica, cuando ambos principios o directrices, el principio de reinserción en la familia y el interés del menor , pueden entrar en conflicto, puesto que las soluciones más adecuadas al interés del menor pueden no ser las que favorezcan la reinserción en la familia, establece que (citamos textualmente)'Desde esta perspectiva se advierte la superior jerarquía que el legislador atribuye al deber de perseguir el interés del menor, pues la directriz que ordena procurar la reinserción familiar se subordina expresamente a ella ('cuando no sea contrario a su interés '). Debe concluirse que el derecho de los padres biológicos no es reconocido como principio absoluto cuando se trata de adoptar medidas de protección respecto de un menor desamparado y tampoco tiene carácter de derecho o interés preponderante, sino de fin subordinado al fin al que debe atenderse de forma preferente, que es el interés del menor. La adecuación al interés del menor es, así, el punto de partida y el principio en que debe fundarse toda actividad que se realice en torno a la defensa y a la protección de los menores. Las medidas que deben adoptarse respecto del menor son las que resulten más favorables para el desarrollo físico, intelectivo e integración social del menor y hagan posible el retorno a la familia natural; pero este retorno no será aceptable cuando no resulte compatible con las medidas más favorables al interés del menor. Esta orientación de nuestra legislación responde a la consagración en el plano constitucional e internacional del favor minoris o interés del menor como principio superior que debe presidir cualquier resolución en materia de protección de menores ( artículo 39 CE , Convenios Internacionales Nueva York, Convención de las Naciones Unidas de 1989). En la jurisprudencia constitucional son constantes las referencias al superior interés del menor como principio orientador de las medidas de protección frente al interés de los progenitores biológicos, aunque se advierte que éste no resulta desdeñable ( STC 58/2008, de 28 de abril EDJ 2008/352935) e igual sucede en la jurisprudencia del TEDH (entre otras muchas, enumeradas en el ATC 28/2001, de 1 de febrero EDJ 2001/11577, caso WW contra Gran Bretaña de 8 de julio de 1987 EDJ 1987/9895). En conclusión, esta Sala sienta la doctrina de que para acordar el retorno del menor desamparado a la familia biológica no basta con una evolución positiva de los padres biológicos, ni con su propósito de desempeñar adecuadamente el rol paterno y materno, sino que es menester que esta evolución, en el plano objetivo y con independencia de las deficiencias personales o de otro tipo que puedan haber determinado el desamparo, sea suficiente para restablecer la unidad familiar en condiciones que supongan la eliminación del riesgo de desamparo del menor y compensen su interés en que se mantenga la situación de acogimiento familiar en que se encuentre, teniendo en cuenta, entre otras circunstancias, el tiempo transcurrido en la familia de acogida , si su integración en ella y en el entorno es satisfactoria, si se han desarrollado vínculos afectivos con ella, si obtiene en la familia de acogida los medios necesarios para su desarrollo físico y psíquico, si se mantienen las referencias parentales del menor con la familia biológica y si el retorno al entorno familiar biológico comporta riesgos relevantes de tipo psíquico'.
Conforme a lo razonado, el recurso ha de ser desestimado y confirmada la sentencia de instancia.
QUINTO:No ha lugar a imposición de costas a ninguna de las partes, dada la especial naturaleza de la materia objeto de recurso.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Salvadora y don Nicanor, contra la sentencia de fecha 28 de octubre de 2020 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Logroño, en procedimiento de oposición a medidas en protección de menores en el mismo seguido al nº 453/2017, de que dimana el Rollo de Apelación nº 117/2021 y confirmamos la sentencia de instancia.
Sin imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes.
Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.
Órgano competente.- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.
Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.
Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.
No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.
Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15.ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.
Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .
Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
