Sentencia CIVIL Nº 138/2022, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 823/2021 de 24 de Marzo de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTESECCIÓN NOVENA CON SEDE EN DIRECCION000

Rollo de apelación nº 000823/2021

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE DIRECCION000

Autos de Familia. Modificación medidas supuesto contencioso - 001108/2020

SENTENCIA Nº 138/2022

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Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Marcos de Alba y Vega

Magistrado: D. Edmundo Tomás García Ruiz

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En DIRECCION000, a veinticuatro de marzo de dos mil veintidós

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en DIRECCION000, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto los autos de modificación de medidas definitivas nº 1108/2020 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por D. Raúl, habiendo intervenido en la alzada esta parte, en su condición de recurrente, representado por el Procurador D. Juan Carlos Mollá Carrazoni y defendido por la Letrada Dª. María Almudena Amorós Boix, y como parte apelada e impugnante, Dª. Elsa, representada por la Procuradora Dª. Irene Tormo Moratalla y defendida por el Letrado D. Pedro García Peral, con la intervención del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

Primero.-El día 8 de marzo de 2021 el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000 dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'QueESTIMANDO PARCIALMENTEla demanda interpuesta por el procurador Sra. Irene Tormo Moratalla, en nombre y representación de Dña. Elsa, contra D. Raúl modifico la sentencia dictada por este Juzgado en fecha de 24 de octubre de 2.019 en el Divorcio Contencioso nº 539/2019 habiéndose aclarado por el auto de fecha de 10 de enero de 2.020, en concreto, en lo relativo al régimen de custodia y régimen de visitas, acordando lo siguiente:

1º.- Se atribuye la guarda y custodia de la hija menor a la madre, con el ejercicio conjunto de la patria potestad.

2º.- Se establece el siguiente régimen de visitas del padre, sin perjuicio de los acuerdos que puedan alcanzar los padres

A) Régimen ordinario: el padre tendrá consigo a su hija la primera semana del mes iniciado (lunes salida del colegio a lunes entrada del colegio), y el tercer fin de semana que le corresponda por turno desde el jueves a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada del colegio

- Días intersemanales: La menor estará con el padre de lunes a viernes, desde la salida del colegio hasta las 15 horas del mismo día, en lo que no se vea afectado por los periodos de alternancia.

B) En cuanto a las vacaciones de Navidad y Semana Santa: los progenitores disfrutarán de la compañía de su hija Graciela por mitad, correspondiendo al padre el primer periodo en los años pares y el segundo a la madre; y en los años impares corresponderá al padre el segundo periodo y a la madre el primero.

Las vacaciones se iniciarán la víspera del primer día de vacaciones a las 20,00 horas. Si el cómputo total por días resultase impar, se entenderá que el subperiodo se divide en 2 idénticos y el primer día impar será el que separe los dos periodos, de forma que, si en el primer periodo subdividido ha permanecido con uno de los padres, desde las 16 horas de ese día impar y divisorio de los periodos estará con el otro progenitor.

Se fijan como días especiales, el día de Nochebuena y el día de Navidad, si bien el progenitor que disfrute de la menor en Nochebuena lo hará también el día de Reyes, y el progenitor que disfrute de la menor el día de Navidad lo hará también el día del Roscón, siendo el horario de Navidad y de Reyes de 12 horas a 18 horas.

C) Respecto de las vacaciones de verano los progenitores disfrutarán de la compañía de su hija de la siguiente forma: las primeras quincenas de Julio y agosto con la madre y las segundas quincenas de Julio y agosto con el padre, iniciándose estas vacaciones a las 20,00 horas del día anterior a cada periodo y finalizándose la tarde anterior al inicio del siguiente periodo a las 20,00 horas.

Las vacaciones se iniciarán la víspera del primer día de vacaciones a las 20,00 horas. Si el cómputo total por días resultase impar, se entenderá que el subperiodo se divide en 2 idénticos y el primer día impar será el que separe los dos periodos, de forma que, si en el primer periodo subdividido ha permanecido con uno de los padres, desde las 16 horas de ese día impar y divisorio de los periodos estará con el otro progenitor.

D) Días Especiales:

- El día del padre, el día del cumpleaños de este (5 de febrero), la hija estará con el padre, desde las 12 horas hasta las 18 horas, con independencia de que esos días se encuentre la menor con la madre, siempre que dichos días sean festivos o no lectivo. Si los días fuesen lectivos la hija estará con su padre desde la salida del colegio hasta las 20 horas.

- El día de la madre, el día del cumpleaños de esta (12 de marzo), la hija estará con la madre, desde las 12 horas a las 18 horas, con independencia de que esos días se encuentre la menor con el padre. Si los días fuesen lectivos la hija estará con su madre desde la salida del colegio hasta las 20 horas.

- El cumpleaños de la hija menor ( NUM001) lo pasará en los años pares con el padre, mientras que, en los impares con la madre, con independencia de que esos días se encuentre la menor con el otro progenitor. Si no fuese lectivo, desde las 12 horas hasta las 18 horas, y si fuese lectivo desde la salida colegio/instituto hasta las 20 horas.

Todo ello, sin imposición de costas a ninguna de las partes'.

Con fecha 10 de mayo de 2021 dictó auto de aclaración, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la solicitud formulada por el Procurador Sra. Irene Tormo Moratalla, en representación de Dña. Elsa se completa la sentencia dictada en este procedimiento en fecha de 8 de marzo de 2.021, en el sentido indicado en la fundamentación jurídica y añadiendo en la parte dispositiva lo siguiente:

'Se fija como pensión de alimentos a favor de la hija menor de edad Graciela la cantidad de 80 € mensuales, cantidad que será satisfecha por el padre, mientras estén estudiando y/o no tengan trabajo estable o independencia económica, y se ingresará en la cuenta La Caixa: NUM000 durante los primeros cinco días de cada mes.

Dicha cantidad experimentará las variaciones que fije el Instituto Nacional de Estadística, u organismo similar'

Segundo.-Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por el Procurador D. Juan Carlos Mollá Carrazoni, en nombre y representación de D. Raúl, siendo admitido a trámite.

Tercero.-De dicho escrito se dio traslado a Dª. Elsa y al Ministerio Fiscal, emplazándoles para que en plazo de diez días presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación a la resolución recurrida, presentando dentro de dicho plazo el Ministerio Fiscal escrito de oposición y la Procuradora Dª. Irene Tormo Moratalla escrito de oposición e impugnación, del cual se dio traslado al apelante principal y al Ministerio Fiscal, presentándose escritos de oposición.

Cuarto.-Elevadas las actuaciones a este tribunal, se formó el rollo nº 823/2021, designándose ponente y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 24 de marzo de 2022.

Quinto.-En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr Magistrado D. Edmundo Tomás García Ruiz, que expresa la convicción del Tribunal.

Fundamentos

Primero.-Objeto del recurso de apelación y de la impugnación.

D. Raúl interpone recurso alegando error en la valoración de la prueba, al haber quedado acreditado que no se ha producido un cambio de circunstancias que justifique una modificación de las medidas establecidas en la sentencia dictada en el procedimiento de divorcio con fecha 24 de octubre de 2019, aclarada en el auto de 10 de enero de 2020, resoluciones en las que se estableció, con el acuerdo de las partes, del Ministerio Fiscal y de la Psicóloga Judicial, un régimen de guarda y custodia materna con un sistema de estancias y visitas progresivo tendente a una guarda y custodia compartida que debería establecerse en un plazo máximo de dieciocho meses (a partir de mayo de 2021), habiendo entrado la Juzgadora 'a quo' a valorar de nuevo tales circunstancias, en especial el informe pericial elaborado en el anterior procedimiento. Sin embargo, de los medios de prueba practicados no resulta que el régimen de custodia compartida no sea el más beneficioso para el interés de la hija común menor de edad, nacida el día NUM001 de 2008, cuya voluntad debe ser apreciada conjuntamente con las demás circunstancias concurrentes, pero sin concederle un valor decisivo y determinante de la decisión judicial. De hecho, se está estableciendo un régimen de custodia y visitas tan amplio que realmente se trata de una custodia compartida encubierta, sin que la sentencia apelada haya fundamentado los motivos por los cuales el sistema de custodia compartida con alternancia semanal puede perjudicar el interés de la menor.

El Ministerio Fiscal se adhirió a este recurso al no constar acreditado un cambio de circunstancias que justifique la estimación de la demanda de modificación de medidas, ya que ni siquiera se concreta en qué ha consistido la alteración de circunstancias.

Dª. Elsa se opone a dicho recurso exponiendo que no existe error en la violación de la prueba, sino que el cambio de circunstancias tenido en cuenta por la Juzgadora es la edad de la menor, de 13 años en la actualidad, por lo que tiene derecho a que su opinión sea valorada en el asunto relativo a su guarda y custodia. Asimismo, el informe pericial psicológico emitido en el anterior procedimiento no fue valorado en la sentencia de divorcio, puesto que aconsejó la custodia exclusiva materna, debiendo tenerse en cuenta, además, que la menor vive con su madre desde que tenía 2 años, sin que el padre solicitara un cambio hasta el procedimiento de divorcio del año 2019, iniciado por demanda de la madre.

A su vez, impugna dicha resolución judicial y solicita que se establezca el siguiente régimen de visitas: a- martes y jueves, en horario de 14'00 horas (salida del Instituto) a 15'30 horas; b- fines de semana alternos con recogida de la menor a la salida del Instituto a las 14'00 horas del viernes (o último día de la semana lectiva si hubiere puente escolar) y hasta su entrega en el centro educativo el lunes (o primer día de la semana lectiva); c- recuperación de la pensión por alimentos de 150 €/mes.

D. Raúl se opone a la impugnación formulada en atención a los razonamientos anteriormente expuestos, añadiendo que la pensión establecida es ajustada a derecho al ser igualitarios los periodos de estancia con los progenitores, tratándose de materia de orden público que puede ser acordada por el Juez sin petición de parte.

Segundo.-Modificación de medidas. Régimen de guarda y custodia.Error en la valoración de la prueba.

Destacaremos en primer lugar los siguientes apartados de la sentencia de primera instancia a fin de concretar los motivos del recurso interpuesto: a- del resultado de la prueba practicada resulta que el padre se encuentra implicado en el cuidado de la menor, cumpliéndose con normalidad el sistema de custodia y estancias establecido en la sentencia de divorcio de 24 de octubre de 2019 y auto de aclaración de 10 de enero de 2020; b- no consta rechazo de la hija hacía el padre, ni se aprecian motivos por los que este rechazo se podría producir, estando bien atendida e integrada en el domicilio del padre; c- tampoco se puede considerar que el mantenimiento de la custodia materna resulte necesario para que los hermanos permanezcan juntos ni que la custodia compartida resultara perjudicial por dicho motivo, ya que el hermano mayor (de 21 años en la actualidad) manifestó en juicio que tenía intención de irse el año que viene a estudiar a Madrid y que ambos coinciden parte de las visitas en el domicilio del padre; d- la menor exteriorizó en su exploración su deseo de seguir viviendo con su madre, ya que está acostumbrada al haber vivido con ella desde que tenía dos años, y si bien 'no ha de atenderse de forma automática a la voluntad del menor, tampoco se puede desconocer, ya que tiene una gran importancia para su propia estabilidad emocional, así como para el desarrollo y evolución de su personalidad'.

Por todo ello, adopta 'una posición intermedia, considerando que, si bien se debe mantener la custodia materna, debe existir un régimen de visitas amplio que, en esencia, coincida con el que rige ahora según la sentencia de divorcio'.

Efectivamente, la hija menor de edad, Graciela, de 13 años en la actualidad, manifestó en la exploración practicada en juicio que tiene buena relación con el padre y la madre, que le gusta estar más tiempo con su madre porque puede hablar con ella de más cosas; que se lleva bien con la pareja de su padre; que no quiere estar el mismo tiempo con el padre y con la madre, sino más tiempo con su madre, porque nota que esa es su casa, en ella está su madre, su perro, su hermano; que se lo ha dicho a su padre y este le ha manifestado que, a pesar de eso, va a seguir solicitando la custodia compartida; que cuando tiene que ir a casa de su padre, al principio le cuesta, pero luego está cómoda; que se lleva muy bien con su hermano mayor, quien también está más tiempo con su madre; que le resulta raro no ver a su madre cuanto tiene que estar toda la semana con su padre; que ella prefiere que siga el régimen de custodia como estaba antes, dos fines de semana al mes y de viernes a domingo con su padre.

Por su lado, el hijo mayor, Bienvenido, nacido el día NUM002 de 2000, manifestó que tiene buena relación con su padre; que tenía ocho años cuando sus padres se separaron; que en 2008 acordaron que los hijos vivieran con la madre, desconociendo por qué su padre no pidió entonces la custodia compartida; que el está más tiempo en casa de su madre, pasando con el padre los fines de semana alternos, si bien entre semana come todos los días con él, coincidiendo con su hermana en casa del padre tanto los fines de semana alternos como durante las comidas intersemanales; el resto del tiempo, está en casa de su madre; que las vacaciones de verano se reparten por quincenas y las de Navidad por semanas; que duerme en casa del padre los fines de semana porque quiere; que ve feliz a Graciela cuando está en casa de su padre; que el año que viene quiere irse de DIRECCION000 a Madrid para estudiar; que su padre está involucrado en la educación de Graciela.

Pues bien, esta Sala no comparte la valoración de la prueba y las conclusiones extraídas en la resolución de primera instancia, por los motivos que se exponen a continuación.

En primer lugar, en la sentencia nº 440/19, de 24 de octubre, y auto de 10 de enero de 2020, se estableció, por acuerdo de las partes aprobado por el Ministerio Fiscal y por el Juez, un sistema progresivo de visitas y estancias desarrollado en cuatro fases: a- desde noviembre de 2019 hasta abril de 2020: el padre estará con la hija los fines de semana alternos, el primer fin de semana que le corresponda desde el jueves a la salida del colegio hasta el lunes que la dejará en el colegio, y el tercer fin de semana del mes que le corresponda, desde el viernes a las 18'00 horas hasta el domingo a las 20 horas, con entrega en el domicilio materno; b- desde mayo de 2020 hasta octubre de 2020: el padre estará con su hija los fines de semana alternos, desde el jueves a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada del colegio; c- desde noviembre de 2020 hasta mayo de 2021: el padre tendrá consigo a su hija la primera semana del mes (de lunes a la salida del colegio a lunes a la entrada del colegio) y el tercer fin de semana desde el jueves a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada del colegio; d- desde mayo de 2021 la custodia será compartida entre ambos progenitores por semanas alternas (de lunes a la salida del colegio/instituto hasta el lunes a la entrada del mismo), extinguiéndose la obligación de pago de la pensión alimenticia a la hija menor.

Este régimen de estancias y visitas se ha cumplido sin incidencia negativa alguna, como han puesto de manifiesto las partes en el presente procedimiento, si bien en noviembre de 2020 (al inicio de la tercera fase descrita), la madre presentó demanda de modificación de medidas solicitando la supresión de tales medidas y su sustitución por un régimen de custodia monoparental a favor de la madre con un régimen de visitas a favor del padre consistente en martes y jueves, desde las 14 horas a las 15'30 horas y los fines de semana alternos desde la salida del instituto a las 14 horas del viernes (o último día lectivo) hasta la entrega en el centro educativo el lunes o primer día lectivo de la semana, con una pensión alimenticia de 150 €/mes.

El fundamento de dicha petición se encuentra en la alteración sustancial de las circunstancias motivada por la voluntad de la hija menor de edad sobre la que versa dicho régimen, quien tenía entonces 11 años y en el momento de interposición de la demanda, 12 años, por lo que debe contarse con su parecer, habiendo manifestado que no está preparada para irse a vivir por semanas alternas con su padre, circunstancia que ya fue advertida en el informe pericial psicológico emitido en el procedimiento de divorcio y no se ha superado en el momento actual, a lo que se debe añadir la entrada en el Instituto y su preadolescencia

Acerca de la incidencia que deba tener la voluntad del menor en el régimen de guarda y custodia, la sentencia de esta Sala nº 23/20, de 24 de enero, recuerda que ' en la Jurisprudencia existen sentencias que acogen la voluntad del menor por ser ésta libre, firme, razonada y autónoma ( SAP Baleares, Secc. 4.ª, 255/2009, de 13 de julio ), así como otras que no hacen caso en absoluto a la voluntad de los mismos por estar viciada o mediatizada por la actitud negativa de un progenitor respecto de otro (SAP Málaga, DIRECCION001, Secc. 7.ª, 38/2008, de 30 de junio), si bien es cierto es que a mayor edad del menor más lógico será hacer caso a su voluntad y escucharle porque, en ejecución de sentencia será difícil obligar a un menor a que conviva con alguien con el que no desea convivir (vid. SAP Las Palmas, Secc. 4.ª, de 28 de febrero de 2008 ); asimismo, a mayor edad, más independiente suele ser la voluntad de los menores y más formada su personalidad para decidir sobre su propia vida ( SAP Vizcaya, Secc. 4.ª, de 30 de abril de 2004 ). En el mismo sentido, la SAP de Murcia, secc 4ª, de 16 de febrero de 2012 .

Por lo tanto, deben apreciarse determinadas circunstancias que revelen el interés supremo de la menor, que sin duda ha de ser preferentemente tutelado y así habrá de ponderarse el ambiente más propicio para el desarrollo de las facultades intelectuales, afectivas y volitivas de la hija común, la atención que puedan prestarle en el orden material como afectivo cada uno de los progenitores, su madurez intelectual y volitiva, etc. ( SAP de Madrid de 24 de mayo de 2002 ...)'.

Igualmente, la STS de 25 de octubre de 2012 indica que ' constituye un elemento relevante para la resolución judicial sobre el régimen de custodia la propia voluntad de los hijos, especialmente cuando en los mismos, por su edad, ha de presumirse madurez suficiente para la toma responsable de sus propias decisiones. Pero no puede olvidarse que la opción del menor no es el único factor que los tribunales deben tener en cuenta a tal fin, debiendo valorarse igualmente los demás medios probatorios, en orden a determinar cuál sea la opción que mejor proteja los intereses de la prole.'.

En el supuesto ahora analizado no se considera determinante el deseo manifestado por Alejandra por varias razones:

a- tiene 13 años en la actualidad, por lo que no está próxima a cumplir la mayoría de edad y, como hemos expresado, la incidencia de su capacidad de elección ha de ser proporcional, como norma general, a la madurez derivada de la edad ('a mayor edad del menor más lógico será hacer caso a su voluntad y escucharle', 'a mayor edad, más independiente suele ser la voluntad de los menores y más formada su personalidad para decidir sobre su propia vida'). Así, en la sentencia de esta Sala nº 403/19, de 9 de julio, se atendió a dicha voluntad en un supuesto en que el hijo común estaba próximo a cumplir los 17 años y expresó un claro rechazo hacia la progenitora.

b- en ningún momento se ha puesto de manifiesto en el procedimiento, ya sea por la madre, por la hija menor o por el hijo mayor de edad, que Alejandra tenga rechazo hacia su padre. Al contrario, en la sentencia ahora analizada se deja constancia de que el padre se encuentra implicado en el cuidado de la menor, que cumple lo acordado con normalidad, que no consta rechazo de la hija hacia el padre ni aprecia motivos por los que este rechazo se podría producir en el furo, que está bien atendida e integrada en el domicilio paterno. Estas mismas conclusiones se extraen de la exploración de la menor y de la declaración testifical del hijo mayor.

c- el tiempo transcurrido entre el dictado de la sentencia de divorcio y su auto de aclaración (octubre de 2019 y enero de 2020) y la interposición de la demanda de modificación de medidas (noviembre de 2020) no es significativo de un cambio de circunstancias en cuanto a la edad de la hija menor de edad que pueda considerarse relevante, pues había pasado de tener 11 años a cumplir 12, por lo que si bien es cierto que el art. 92.6 del Código Civil prevé que 'antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá ... oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal', y en otros preceptos se fija la edad de 12 años para escuchar al menor 'en todo caso', como en los supuestos de desacuerdo en el ejercicio de la patria potestad (art. 156), cuando los padres viven separados y no deciden de común acuerdo al cuidado de cuál han de quedar los menores de edad (art. 159), la suspensión de visitas y comunicaciones con menores en desamparo (art. 161), etc., esta voluntad ha de ser valorada como un elemento probatorio más, en conjunto con el resto de pruebas practicadas, para extraer de todas ellas la decisión judicial oportuna acerca del régimen de guarda y custodia que se considere más favorable para el interés del menor, principio elemental, necesaria e indeclinablemente inspirador del dictado de cualquier medida atinente a los hijos y que debe prevalecer por encima de cualquier otro, incluido el de sus padres o progenitores (Declaración de los Derechos del Niño proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1959, art. 39 CE, arts. 92, 93, 94, 103, 154, 158 y 170 CC y LO. 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor).

En este sentido, recuerda la STS de 3 de abril de 2014: ' El interés del menor ... es la suma de distintos factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, de lo que es corolario lógico y natural la guarda y custodia compartida, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del niño, y que a la postre van a condicionar el mantenimiento de un status, si no similar, sí parecido al que disfrutaba hasta ese momento, y esto se consigue no solo con el hecho de mantenerlos en el mismo ambiente que proporciona la vivienda familiar, sino con una respuesta adecuada de sus padres a los problemas económicos que resultan de la separación o del divorcio para hacer frente tanto a los gastos que comporta una doble ubicación de los progenitores, como a los alimentos presentes y futuros'.

En segundo lugar, para modificar el régimen de custodia establecido en un procedimiento anterior no resulta necesario atender al criterio de la variación 'sustancial' de circunstancias, aunque sí 'ciertas', de conformidad con el interés superior del menor.

En este sentido la STS de 12 de abril de 2016: 'A la vista de la doctrina jurisprudencial mencionada debemos declarar que el art. 90.3 CC , en su última redacción, establece que '.

Esta redacción viene a recoger la postura jurisprudencial que daba preeminencia al interés del menor en el análisis de las cuestiones relativas a su protección, guarda y custodia, considerando que las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que sustentarse en un cambio , pero sí '.

La nueva redacción de dicho precepto fue establecida por la Ley 15/2015, de 2 de julio de la Jurisdicción Voluntaria.

Y, partiendo de esta doctrina, la STS. 211/2019, de 5 de abril, citando la sentencia nº 529/2017, de 27 de septiembre, declara: ' Esta sala no ha negado que pueda acordarse la guarda y custodia compartida por cambio de circunstancias, incluso habiendo precedido convenio regulador de los progenitores sobre la guarda y custodia de los hijos, pero siempre por causas justificadas y serias, motivadas por el tiempo transcurrido desde que el convenio se llevó a cabo. Así se decidió en la sentencia de 17 de noviembre de 2015 , que declara, partiendo del interés del menor, que se ha producido el cambio de circunstancias porque: (i) la menor tenía dos años cuando se pactó el convenio regulador y en la actualidad tenía 10 años; (ii) los propios progenitores habrían flexibilizado en ese tiempo el sistema inicialmente pactado. También se decide en ese sentido en la sentencia de 26 de junio de 2015 , que valora que .

Añade que ( sentencia 162/2016, de 16 de marzo ).

El transcurso del tiempo y la adaptación del menor a la custodia monoparental no puede servir de argumento para negar su transformación en custodia compartida.

2.-Por tanto, no es preciso que el cambio de circunstancias sea sustancial, sino que sea cierto e instrumentalmente dirigido al interés del menor'.

Aplicando esta doctrina al presente supuesto, no se aprecia que se haya producido un cambio cierto de las circunstancias valoradas cuando se dictó la sentencia de divorcio y su auto de aclaración en octubre de 2019 y enero de 2020, respectivamente, puesto que: a- ya se conocía que la edad de la hija común iba a ir evolucionando a medida que transcurrieran las diferentes fases del sistema progresivo de custodia y estancias establecido de mutuo acuerdo; b- el tiempo transcurrido entre la adopción de dicho acuerdo y la interposición de la demanda en que se solicita que se deje sin efecto se puede calificar de escaso (11 meses); c- en este intervalo temporal no ha sucedido ningún hecho nuevo de trascendencia significativa que pueda interpretarse como un cambio cierto de circunstancias.

Y, en tercer lugar, acerca del régimen de guarda y custodia compartida, es sobradamente conocida la doctrina elaborada en la STS. nº 257/2013, de 29 de abril, según la cual '... la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que, al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'.

Específicamente, la STS nº 576/2014, de 22 de octubre, señala los beneficios que para los menores resultan de este régimen, indicando: ' A la luz de estos datos se acuerda casar la sentencia recurrida por infracción del art. 92 del C. Civil y jurisprudencia que lo desarrolla, asumiendo la instancia, dado que en este caso con el sistema de custodia compartida: a) Se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia. b) Se evita el sentimiento de pérdida. c) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores. d) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio del menor, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia'.

Y la STS de 21 de octubre de 2015 expone que lo que se consigue con la custodia compartida es ' asegurar el adecuado desarrollo evolutivo, estabilidad emocional y formación integral del menor', así como 'aproximarlo al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que sin duda parece también lo más beneficioso para ellos'.

Por todo ello, aplicando la doctrina jurisprudencial detallada, y valorando en su conjunto el resultado de los medios probatorios llevados a cabo, no se aprecia que concurran en este supuesto circunstancias que desaconsejen el establecimiento de un régimen de guarda y custodia compartida de la hija común, Graciela, dado que, siendo este sistema de custodia el normal y deseable salvo que concurran circunstancias excepcionales que lo hagan desfavorable para los intereses y beneficio de la menor, no se aprecian, ni siquiera se alegan por la parte demandante, que existan en este caso razones específicas que desaconsejen su establecimiento en beneficio e interés de la menor, sin que las genéricas manifestaciones de Graciela acerca de que le gusta más estar con su madre, que nota que la casa de su madre es más su casa o que con su madre puede hablar de más cosas que con su padre, tengan suficiente relevancia para dejar sin efecto un sistema progresivo de custodia y estancias que fue acordado de mutuo acuerdo por los progenitores menos de un año antes de la presentación de la demanda de modificación de medidas y que, además, ha venido funcionando correctamente durante todo este tiempo, facilitando la integración de Graciela en el ámbito de la familia paterna.

En este sentido, se considera relevante el informe del 'IES DIRECCION002' sobre Graciela, según el cual 'No se ha detectado por el equipo docente que emocionalmente la alumna presente ningún tipo de problema. La alumna ... tiene una actitud totalmente relajada, activa y participativa en clase. ... la convivencia con sus compañeros y con el equipo docente es abierta, sociable y alegre ... el contacto con el padre de la alumna ha sido constante con la tutora durante todo el trimestre, ... ha solicitado dos tutorías .... para informarse sobre la evolución de su hija'.

Así, en un supuesto similar al presente, declaramos en la sentencia de esta Sala nº 370/20, de 20 de julio: ' Al respecto debemos recordar, primeramente, que la existencia de una situación anterior de custodia monoparental no impide que se pueda adoptar una compartida atendiendo al interés de la progenie, el cual no se concreta en la sentencia de instancia, que se limita a negar que exista un cambio sustancial que lo justifique y además se apoya casi exclusivamente en la de 12 años en la fecha de su exploración'.

Por todo ello, procede la estimación del recurso de apelación y la desestimación de la impugnación, así como la revocación de la sentencia de primera instancia, acordando en su lugar la desestimación de la demanda de modificación de medidas interpuesta por Dª. Elsa, manteniendo íntegramente las recogidas en la sentencia de divorcio de 24 de octubre de 2019 y su auto de aclaración de 10 de enero de 2020, resoluciones dictadas en el procedimiento de divorcio nº 539/2019.

Tercero.-Costas de ambas instancias.

Pese a la desestimación íntegra de la demanda, no procede imponer las costas procesales de primera instancia a la parte demandante, dada la especial naturaleza de los procesos de familia, especialmente cuando se solicitan medidas que afectan al interés de menores de edad, remitiéndonos a tales efectos a los razonamientos de la sentencia de primera instancia.

Tampoco procede la imposición de costas procesales de la alzada a la parte impugnante por el mismo motivo.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Estimandoel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Raúl, y desestimando la impugnación formulada por Dª. Elsa, contra la sentencia de fecha 8 de marzo de 2021 y auto de aclaración de fecha 10 de mayo de 2021, resoluciones recaídas en el procedimiento de modificación de medidas definitivas nº 1108/2020 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000, debemos revocar y revocamosdicha resolución, acordando en su lugar la desestimación de la demanda de modificación de medidas interpuesta por Dª. Elsa, representada por la Procuradora Dª. Irene Tormo Moratalla, manteniendo íntegramente las medidas recogidas en la sentencia de divorcio de 24 de octubre de 2019 y su auto de aclaración de 10 de enero de 2020, resoluciones dictadas en el procedimiento de divorcio nº 539/2019, sin imposición a las partes de las costas procesales de primera instancia ni de las costas de esta alzada, con devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación, sin el cual no se admitirán a trámite.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.