Sentencia CIVIL Nº 1381/2021, Juzgado de Primera Instancia - Pamplona/Iruña, Sección 7, Rec 662/2020 de 13 de Julio de 2021

Encabezamiento

Sección: Calendario laboral y jornada diaria: efectos de publicación tardía, derechos, formularios, ejemplo de cálculo y más.

Juzgado de Primera Instancia Nº 7-BIS

Plaza del Juez Elío/Elío Epailearen Plaza, Planta 5 Solairua, 31011

Pamplona/Iruña

Teléfono: 848 420522

Email: 848 421616

TX019

Puede relacionarse de forma telemática con esta Administración a través de la Sede Judicial Electrónica de Navarra https://sedejudicial.navarra.es/

Procedimiento: PROCEDIMIENTO ORDINARIO (CONTRATACIÓN - 249.1.5)

Nº Procedimiento: 0000662/2020

NIG: 3120142120200006820

Materia: Contratos en general

Resolución: Sentencia 001381/2021

SENTENCIA nº 001381/2021

En Pamplona/Iruña, a 13 de julio del 2021.

Vistos por la Ilma. Dña. SILVIA OLDRINI RESIDENTI, Jueza Sustituta en funciones de refuerzo del Juzgado de Primera Instancia Nº 7-BIS de Pamplona/Iruña y su Partido, los presentes autos de Procedimiento Ordinario (Contratación - 249.1.5) nº 0000662/2020 seguidos ante este Juzgado, a instancia de Don Ezequiel representado por el Procurador D. JAIME UBILLOS MINONDO y asistido por el Letrado D. JORGE IRIBARREN RIBAS contra BANCO DE SABADELL SA representado por el Procurador D. MIGUEL GONZÁLEZ OTEIZA y defendido por el Letrado D. RURIK MORCILLO VILLANUEVA.

Antecedentes

PRIMERO. -En fecha 2 de octubre de 2020 el Procurador de los Tribunales Don Jaime Ubillos Minondo, en nombre y representación de Don Ezequiel y de Doña Gloria, presenta escrito formulando demanda de juicio ordinario frente a BANCO SABADELL, S.A. mediante el cual, previa alegación de los hechos y fundamentos que estimó conveniente, solicita que se dicte sentencia que:

1º.- Declare la NULIDAD de la condición general de la contratación descrita en el HECHO PRIMERO de la demanda (cláusula suelo), es decir, de la cláusula del contrato de crédito suscrito entre las partes el día 19 de noviembre de 1999 y que establece un límite a la variación del tipo de interés, por tener la misma, el carácter de abusiva.

2º.- Condene a la entidad Banco Sabadell S.A., a la devolución a mis representados de las cantidades que han venido pagando de más como consecuencia de la aplicación de la citada cláusula suelo, desde que desplegó sus efectos hasta la fecha de interposición de la presente demanda y en caso de que se siga aplicando la citada clausula las cantidades que se devenguen durante la tramitación del presente procedimiento.

Cantidad la cual, solicitamos que sea determinada por ese Juzgado en el momento procesal que corresponda.

3º.- Declare la NULIDAD de la condición general de la contratación descrita en el HECHO QUINTO de esta demanda, correspondiente con la comisión de apertura, contenida en el contrato de crédito de 19 de noviembre de 1999, por tener la misma el carácter de abusiva, condenando a Banco Sabadell, S.A. a devolver a mis representados la cantidad abonada por este concepto junto a los intereses legales oportunos.

Cantidad la cual, solicitamos que sea determinada por ese Juzgado en el momento procesal que corresponda

4º.- Declare la NULIDAD de la condición general de la contratación descrita en el HECHO QUINTO de esta demanda, correspondiente con la comisión por impago, contenida en la Escritura Nº 2.092, por tener la misma el carácter de abusiva,eliminándola por completo de dicho contrato de crédito, condenando a Banco Sabadell, S.A., a devolver a mis representados las cantidades abonadas de más desde que la citada cláusula de comisión por impago desplegó sus efectos hasta la terminación del procedimiento, junto con los intereses legales generados.

Cantidad la cual, solicitamos que sea determinada por ese Juzgado en el momento procesal que corresponda

5º.- Declare la NULIDAD de la condición general de la contratación descrita en el HECHO QUINTO de esta demanda, correspondiente con el interés de demora, contenida en la Escritura Nº 2.092, por tener la misma el carácter de abusiva, eliminándola por completo de dicho contrato de crédito, condenando a Banco Sabadell, S.A., a devolver a mis representados, la cantidad satisfecha como consecuencia de su indebida aplicación, junto con los intereses legales generados hasta la terminación del procedimiento, junto con los intereses legales generados.

Cantidad que solicitamos, sea determinada por este Juzgado en el momento procesal que corresponda, junto con los intereses legales que sean de aplicación

6º.- Declare la NULIDAD de condición general de la contratación descrita en el HECHO QUINTO de esta demanda, correspondiente con el redondeo al alza, contenido en la Escritura Nº 2.092, por tener la misma el carácter de abusiva, eliminándola por completo de dicho contrato de crédito y condenando a Banco Sabadell, S.A., a devolver a mis representados la cantidad satisfecha como consecuencia de su indebida aplicación desde que desplegó sus efectos hasta la terminación del procedimiento, junto con los intereses legales generados

Cantidad que solicitamos, sea determinada por este Juzgado en el momento procesal que corresponda, junto con los intereses legales que sean de aplicación.

7º.- Condene a la entidad Banco Sabadell S.A. a devolver a mis mandantes todas aquellas cantidades que vayan pagando de más por la aplicación de las cláusulas referidas durante la tramitación de este procedimiento, con sus intereses legales devengados desde la fecha de cada cobro y hasta la resolución definitiva del pleito.

8º.- Todo ello, con imposición de las costas del presente procedimiento a la entidad demandada condenada.

SEGUNDO. -Mediante Auto de 13 de octubre de 2020 se admitió la demanda respecto de Don Ezequiel y no respecto de Doña Gloria por los motivos que obran en dicha resolución. Se emplazó a la parte demandada para que compareciera en autos debidamente representada y asistida y contestase a la demanda en el plazo legal establecido para ello.

TERCERO. -Dicho trámite fue correctamente evacuado por la entidad demandada con escrito de fecha 16 de noviembre de 2020, mediante el cual compareció y contestó a la demanda, allanándose parcialmente a la misma y oponiéndose al resto de pedimentos de la parte actora, con expresa condena en costas. Interesó, además, en caso de estimación de la demanda, que se procediera a compensar los créditos.

CUARTO. -Concedido traslado a la parte actora para que manifestara lo que estimase conveniente respecto de la compensación de créditos interesada, mediante escrito de 23 de diciembre de 2020 se opone a la misma.

QUINTO. -Mediante Diligencia de Ordenación se convocaron las partes al acto de la audiencia previa señalando al efecto el día 13 de mayo de 2021.

SEXTO. -El día señalado comparecieron al acto de la Audiencia Previa ambas partes, la parte actora de forma presencial y la entidad demandada por vía telemática a través de la plataforma Cisco Webex. No habiendo alcanzado acuerdo alguno se celebró el acto.

Fijados los hechos controvertidos, se solicitó el recibimiento del pleito a prueba, interesando ambas partes la unión de los documentos obrante autos y la parte actora más documental que se aporta en dicho acto consistente en un ingreso realizado en fecha 8 de octubre de 2020 a favor del hoy actor. Declarada pertinente y admitida la prueba propuesta, ambos Letrados elevaron a definitivas sus conclusiones, quedando los autos listos para resolver conforme a lo dispuesto en el artículo 429.8LEC.

Todo ello conforme a lo recogido en el soporte de grabación audiovisual que obra en autos.

Fundamentos

PRIMERO. - Objeto del pleito

La parte actora presenta demanda ejercitando la acción de nulidad de condiciones generales de la contratación al amparo de lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley 7/1998 de 13 de abril sobre Condiciones Generales de la Contratación y artículo 83 TRLGDCU, con los efectos que a dicha declaración le son inherentes, solicitando la eliminación de varias cláusulas contenidas en la escritura de crédito con garantía hipotecaria de fecha 19 de noviembre de 1999 otorgada ante el Notario del Ilustre Colegio de Navarra Don José Manuel Pérez Fernández, con nº de protocolo 2.092, habiendo intervenido como parte acreditada e hipotecante Doña Gloria y Don Ezequiel y como entidad prestamista Solbank, SBD, S.A. hoy Banco Sabadell, S.A.

En lo específico se solicita la nulidad de las siguientes estipulaciones:

- apartado 'diferencial' contenido en la cláusula financiera tercera bis 'tipo de interés variable' en cuanto establece una limitación a la baja del tipo de interés del 3,75%. (página 26 de la escritura).

- apartado 'referencia interbancaria a un año' contenido en la cláusula financiera tercera bis 'tipo de interés variable' en el cual se establece un redondeo al alza en el cuarto de punto superior. (página 25 de la escritura).

- apartado 1 'comisión de apertura' de la cláusula financiera cuarta.

- apartado 7 'reclamación de cuotas impagadas' de la cláusula financiera cuarta.

- cláusula sexta 'intereses de demora'.

La parte actora fundamenta su petición de nulidad de las cláusulas indicando en primer lugar que estamos frente a condiciones generales de la contratación, ostentando el actor la condición de consumidor. Indica que las cláusulas combatidas se insertan en un contrato de adhesión, que no han sido negociadas por las partes, sino redactadas de forma unilateral por la entidad demandada e impuestas al actor sin que hubiera negociación alguna sobre las mismas.

El demandante alega, en lo que concierne a la denominada cláusula suelo que es nula en tanto en cuanto nunca se explicó su existencia al actor ni el mecanismo económico y jurídico. El demandante consideraba haber suscrito un préstamo a interés variable que durante buena parte de la vida ha sido a interés fijo, lo cual le ha causado un evidente perjuicio porque no ha podido aprovecharse de las bajadas del Euribor y ha abonado un precio muy superior al que debería haber abonado si se hubiera aplicado el interés variable pactado. Como consecuencia interesa la restitución de las cuantías abonadas de más por aplicación del interés ordinario mínimo, así como los correspondientes intereses legales desde la fecha de pago de cada cuota, hasta el abono por parte de la entidad de dichas cuantías.

En cuanto a la cláusula de redondeo al alza indica que es nula, no habiendo sido negociada, sino impuesta por la entidad, sin explicación alguna de su existencia y causa un evidente perjuicio al consumidor toda vez que el Banco recibe unos ingresos mayores a los pactados sin que ello responda a contraprestación alguna y el prestatario abona una cuantía mayor a la establecida. Todo ello conforme a la doctrina reiterada por el Tribunal Supremo entre otras, en su Sentencia de 4 de noviembre de 2010.

En lo que concierne a la cláusula de comisión de apertura, el demandante defiende que es nula por abusiva, en tanto en cuanto no responde a ningún servicio efectivamente prestado o gastos real y efectivo sufrido por la entidad. Interesa que se condene a la demanda a la devolución de lo abonado en virtud de la misma que asciende a 1.622,73 así como los intereses legales correspondientes desde la fecha de pago.

En lo que concierne a la comisión de reclamación de cuotas impagadas afirma el demandando que es nula toda vez que no sirve a retribuir ningún gasto soportado por la entidad o servicio prestado. Afirma que se ha aplicado en varias ocasiones en perjuicio del demandado e interesa la restitución de dichas cuantías, así como los correspondientes intereses legales desde la fecha de cada cargo.

Finalmente, en cuanto concierne a la cláusula de interés de demora afirma que es nula toda vez que se fijó en el 15%, siendo muy superior al límite establecido por doctrina del Tribunal Supremo, interés ordinario más dos puntos, y corroborada por el TJUE. Interesa la restitución de las cuantías abonadas por aplicación de la misma.

La entidad prestamista se allana a la nulidad de la cláusula de interés ordinario mínimo y a la cláusula de interés de demora.

Se opone sin embargo a la nulidad de la cláusula de comisión de apertura, defendiendo que es una comisión válida y conforme a la normativa bancaria y responde a los gastos de estudio, concesión y tramitación del préstamo hipotecario. Banco Sabadell afirma que no se causa perjuicio alguno al prestatario y es elemento esencial del contrato toda vez que forma parte integrante del precio del contrato de préstamo hipotecario. Al ser elemento esencial del contrato no puede ser sometido al control de contenido, sino sólo al de transparencia y en el presente supuesto no hay duda alguna que lo supera. Indica la entidad que se informó de dicha comisión al demandante, y que la redacción de dicha estipulación en la escritura es clara y el actor conoció su existencia y el importe de la misma.

En lo que concierne a la cláusula de redondeo, Banco de Sabadell mantiene la validez de la misma, conforme a lo indicado en la Disposición Adicional duodécima de la Ley 44/2002 de 22 de noviembre de reforma del mercado hipotecario. Indica que es una cláusula fruto de la libertad de pacto ex artículo 1255CC, siendo la finalidad de la misma la de facilitar los cálculos matemáticos.

Nada se indica respecto de la comisión de reclamación de cuotas impagadas.

Interesa la entidad en su escrito que, en caso de estimación de la demanda, se proceda a compensar los saldos. Afirma que desde septiembre de 2018 la parte actora no ha abonado cuota alguna y por lo tanto el crédito que ostenta la entidad frente al prestatario asciende a 60.852,78 euros, por lo tanto la entidad no debe abonar cuantía alguna y se procede a compensar. Subsidiariamente se indica que el crédito ostentado por la entidad frente al actora asciende a las cuotas pendientes de pago. La parte actora se opone a la compensación pretendida, indicando que no estamos frente a un crédito líquido y exigible, considerando que en fecha 27.7.2020 se ha ingresado la cuantía de 6.000 euros y en fecha 8.10.2020 la cuantía de 8.000 euros. Indica que lo que pretende la parte actora es una compensación judicial, no concurriendo los elementos de la legal, y ello no puede hacerse valer por vía de excepción sino a través de una reconvención, que no se ha llevado a cabo.

SEGUNDO. - Nulidad de la cláusula de interés ordinario mínimo. Allanamiento.

La parte actora interesa la nulidad de la denominada cláusula suelo y la entidad demandada se allana a dicho pedimento.

Conforme a lo dispuesto en el art. 21.1LEC., cuando el demandado se allane a todas las pretensiones de la parte actora, el tribunal dictará sentencia condenatoria de acuerdo con lo solicitado por éste, salvo que el allanamiento se hiciera en fraude de ley o supusiera renuncia contra el interés general o perjuicio de tercero.

El Tribunal Supremo se ha pronunciado en muchas ocasiones sobre el allanamiento indicando que: 'siendo el derecho civil, salvo los supuestos de objeto procesal indisponible (filiación, capacidad, estado civil) un derecho esencialmente disponible por las partes, implica que en los casos de allanamiento el juez tenga que dictar una sentencia condenatoria, de acuerdo con lo solicitado por las partes, es decir, por el actor que reclama, y con el demandado que expresa ser cierta esa pretensión y solicita se dicte sentencia conforme a las consecuencias jurídicas pedidas por el actor, con la solas limitaciones ya expresadas en el propio art. 21' y 'con estas solas limitaciones, el allanamiento vincula al órgano judicial a dictar sentencia conforme a lo solicitado por las partes' ( STS Sala 1ª de 22 de octubre de 1991, recurso 1832/1989 ; SSTS 1135/2007, de 18 de octubre o 8/2009, de 28 de enero ).

En este caso no se aprecia la existencia de fraude de ley, ni que la renuncia vaya contra el interés general o se haga en perjuicio de tercero, siendo la materia sobre la que recae disponible por las partes.

Por todo lo expuesto se declarará la nulidad de la referida estipulación.

En cuanto a las consecuencias de la nulidad, el TJUE en su sentencia de fecha 21 de diciembre de 2016 indica que: ' La jurisprudencia española que limita en el tiempo los efectos de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo contenidas en los contratos de préstamo hipotecario es incompatible con el Derecho de la Unión', indicando que 'tal limitación en el tiempo resulta una protección de los consumidores incompleta e insuficiente que no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de cláusulas abusivas, en contra de lo que exige la Directiva', de manera que'la declaración judicial del carácter abusivo de una cláusula debe tener como consecuencia el restablecimiento de la situación en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula'.

En virtud de ello debe de condenarse a la entidad prestamista a restituir todas las cantidades que, en aplicación de la cláusula declarada abusiva, la parte actora haya pagado en exceso respecto al tipo de interés variable pactado en el crédito hipotecario desde la aplicación del mismo, con carácter retroactivo.

En el caso que nos ocupa, no se aporta por ninguna de las partes documento en el cual se pueda apreciar cuando se ha aplicado por primera vez, si bien en el documento nº 1 aportado por la entidad se refleja que por lo menos desde la cuota de septiembre de 2018 hasta la cuota de mayo 2020 seguía aplicándose dicha limitación a la variación del tipo de interés a la baja.

La entidad demandada deberá presentar nuevo cuadro de amortización de dicho préstamo. Del mismo se dará traslado a la parte demandante quien manifestará lo que a su derecho convenga y se decidirá. La demandada habrá de restituir la diferencia entre las cuotas abonadas con aplicación del suelo y las resultantes sin aplicación de dicha cláusula.

El interés pactado (salvo en el primer periodo que era al tipo fijo del 4%) en la escritura fue Euribor + 0,75 puntos, siendo las revisiones anuales.

Sobre el exceso de cada cuota la demandada deberá abonar al actor los intereses al tipo legal del dinero desde el momento de su abono hasta sentencia e incrementado el tipo en dos puntos desde la fecha de esta sentencia hasta el completo pago, conforme a lo dispuesto en los artículos 1.100, 1108 y 1303 CC y 576 LEC.

TERCERO. - Cláusula de interés de demora. Allanamiento

La entidad demandada se allana a la nulidad de la cláusula de interés de demora y conforme a lo dispuesto en el artículo 21LEC se declara la nulidad de dicha estipulación.

Nada manifiesta sin embargo respecto de las consecuencias pretendidas.

En virtud de la doctrina sentada por el TS la consecuencia de la declaración de nulidad es la eliminación del contrato de dicha cláusula y la aplicación en caso de retrasos en el cumplimiento del contrato únicamente del tipo de interés ordinario, conforme además a lo establecido en la STS 265/2015 que declara que ' la abusividad de la cláusula del interés de demora implica la supresión de la misma y, por tanto, la supresión de los puntos porcentuales de incremento que supone el interés de demora respecto del interés remuneratorio. Éste se seguirá devengando porque persiste la causa que motivó su devengo, la entrega del dinero al prestatario y la disposición por este de la suma entregada, y la cláusula del interés remuneratorio no resulta afectada por la abusividad del interés de demora. Pero el incremento del tipo de interés en que consiste el interés de demora ha de ser suprimido, de un modo completo, y no simplemente reducido a magnitudes que excluyan su abusividad.'

En el supuesto de devengarse intereses de demora, tales intereses lo harán solo sobre el principal, con exclusión de cualquier otro concepto, y no se capitalizarán.

En el presente supuesto la parte actora reclama además la restitución de cuantías abonadas por aplicación de las mismas. El demandado presenta como documento nº 2 los movimientos de su cuenta corriente si bien no se específica cuales intereses son de demora puede considerarse que parte de los mismos respondan a dicho concepto.

Ahora bien, como antes expuesto la consecuencia no puede ser la devolución de todas las cantidades abonadas por intereses moratorios, sino solo deberá devolver la entidad la diferencia entre el interés moratorio aplicado y el interés ordinario.

Por ello la entidad presentará en fase de pre-ejecución dicho cálculo del cual se dará traslado a la parte actora, y en caso de discrepancia se decidirá.

Asimismo la entidad demandada deberá abonar, sobre excesos que se determinen, el interés legal desde la fecha del cargo hasta sentencia e incrementado el tipo en dos puntos desde la fecha de la sentencia hasta el completo pago.

CUARTO. - - Condiciones generales de la contratación.

En cuanto a las demás cláusulas controvertidas y que no han sido objeto de allanamiento, analizada la prueba practicada, consistente en la documentación aportada por ambas partes, se debe concluir en primer lugar que estamos ante condiciones generales de la contratación.

Como establece el artículo 1 de la Ley 7/1998 de 13 de abril de Condiciones Generales de la Contratación: ' 1. Son condiciones generalesde la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de la mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos.

2. El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una o varias cláusulas aisladas se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de esta Ley al resto del contrato si la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata de un contrato de adhesión.'

No habiéndose discutido la condición de consumidor del demandante por parte del Banco, debe añadirse que conforme a lo dispuesto en el artículo 3.2 de la Directiva 93/13 CEE del Consejo: 2. Se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión.

El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una cláusula aislada se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación del presente artículo al resto del contrato si la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata, no obstante, de un contrato de adhesión.

El profesional que afirme que una cláusula tipo se ha negociado individualmente asumirá plenamente la carga de la prueba. (El subrayado es de esta Juzgadora).

En el mismo sentido artículo 82.2 TRLGCU.

La entidad demandada no ha aportado prueba alguna que acredite que las cláusulas controvertidas fueran negociadas por las partes, ni que efectivamente el hoy actor pudo intervenir en la determinación del contenido, de los efectos jurídicos y económicos del clausulado cuya nulidad se pretende. Lo cual lleva a concluir que estamos frente a condiciones generales de la contratación.

QUINTO. - Comisión de apertura.

La parte actora solicita la nulidad de la cláusula cuarta en el apartado primero que impone el pago de una comisión de apertura, así como la restitución de las cantidades abonadas en virtud de la misma.

La parte actora afirma su abusividad considerando que no se acredita por la entidad bancaria que sirviera a retribuir ningún servicio concreto llevado a cabo por la entidad e indica que se ha

Sobre la validez y nulidad de dicha estipulación, como conocen perfectamente las partes, ha habido diferentes criterios e interpretaciones jurisprudenciales.

En principio han existido pronunciamientos judiciales divergentes de las distintas Audiencias Provinciales sobre el control de transparencia y/o abusividad de dicha cláusula. Dichas divergencias jurisprudenciales se superaron por la Sentencia del Tribunal Supremo nº 44/2019 de 23 de enero, que consideró que:

1.- La comisión de apertura, así como el interés remuneratorio, son dos partidas principales del precio del préstamo y no estamos ante una repercusión de un gasto propiamente dicho sino ante el cobro de una partida del precio que el banco pone a sus servicios.

2.- Dicha comisión está sujeta al control de transparencia en el sentido de garantizarse al consumidor la posibilidad de conocer el coste efectivo del préstamo, y por lo tanto deben de incluirse en la información precontractual sobre el precio total del producto o servicio que exige el actual art. 60.2 TRLCU. pero no exige que la entidad financiera pruebe la realización de las actuaciones asociadas al estudio y concesión del préstamo ni el coste que las mismas le han supuesto.

3.- Resulta lógico que la entidad bancaria tenga que realizar una actividades previas a la concesión del mismo, considerando como tales el Tribunal Supremo a título de el estudio de la solicitud y gestiones relacionadas con la misma, recopilación y análisis de la información sobre la solvencia del solicitante y de su capacidad para pagar el préstamo durante toda su duración, evaluación de las garantías presentadas, preparación del contrato y suscripción del mismo, entrega del dinero prestado mediante su ingreso en la cuenta del prestatario o en la forma que este designe, etc.,actividades que son de una naturaleza distinta al servicio que supone la disposición del dinero por el prestatario durante la duración del préstamo,y por ende, la entidad financiera pueda cobrar como parte integrante del precio una comisión de apertura.

4.- 'la comisión de apertura no tiene el mismo tratamiento que el resto de las comisiones, pues no refiere la necesidad de acreditar la efectiva prestación del servicio cobrado a través de la prestación, sino que forma parte del precio'. Conforme a lo dispuesto en la redacción del anexo II, apartado 4, de la Orden de 5 de mayo de 1994 y del apartado 1-bis-b de la norma tercera de la Circular 8/1990, de 7 de septiembre (RCL 1990, 1944) , en la redacción dada por la Circular 5/1994, de 22 de julio, que distinguen entre la comisión de apertura (respecto de la que solamente prevén, en los términos empleados por la última de las normas citadas, 'que se devengará una sola vez, englobará cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo') y 'las restantes comisiones y gastos repercutibles a cargo del prestatario, que la entidad aplique sobre estos préstamos' (respecto de las que exige que 'deberán responder a la prestación de un servicio específico distinto de la concesión o de la administración ordinaria del préstamo'). Esta regulación ha pasado, en estos mismos términos, al art. 5.2.b de la vigente Ley 2/2009.

Por tanto, el principio de 'realidad del servicio remunerado' no exige, en el caso de la comisión de apertura, nada distinto de la propia concesión del préstamo

5.- No puede exigirse a la entidad bancaria, la prueba de la existencia de esas actuaciones, toda vez que no son prescindibles para el banco porque son exigidas tanto por las normas sobre solvencia bancaria como por las que protegen al consumidor frente al sobreendeudamiento (actualmente, art. 29 de la Ley 2/2011, de 4 de marzo y capítulo 6 de la Directiva 2014/17/UE ). Y, en todo caso, la mayor parte de estas actuaciones son imprescindibles para la concesión del préstamo.

6.- No puede realizarse un juicio de abusividad y control de contenido fundado en la falta de proporcionalidad del precio de la comisión y el coste para la entidad financiera, que constituye la fijación libre del precio por su parte, toda vez que supondría un control de precios excluidos por el artículo 4.3 de la Directiva 93/13.

Sin embargo, este Juzgado viene entendiendo que ello ha sido modificado por la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Cuarta) de 16 de julio de 2020, en los asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, en la que se establece que 'las cláusulas contractuales incluidas en el concepto de 'objeto principal del contrato' deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que, como tales, lo caracterizan. En cambio, las cláusulas de carácter accesorio respecto de las que definen la esencia misma de la relación contractual no están incluidas en dicho concepto.

Asimismo se indica por el TJUE que ' No obstante, para orientar al juez nacional en su apreciación, resulta oportuno precisar que el alcance exacto de los conceptos de 'objeto principal' y de 'precio', en el sentido del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 , no puede establecerse mediante el concepto de 'coste total del crédito para el consumidor', en el sentido del artículo 3, letra g), de la Directiva 2008/48/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2008 , relativa a los contratos de crédito al consumo y por la que se deroga la Directiva 87/102/CEE del Consejo (DO L 133, p. 66) ( sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, C-143/13 , EU:C:2015:127 , apartado 47). Una comisión de apertura no puede considerarse una prestación esencial de un préstamo hipotecario por el mero hecho de que tal comisión esté incluida en el coste total de este.'

En cualquier caso, un órgano jurisdiccional de un Estado miembro está obligado a controlar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual referida al objeto principal del contrato, y añade que ' una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente'.

De ello cabe concluir en primer lugar que no puede considerarse que la comisión de apertura forme parte del núcleo esencial del préstamo hipotecario, considerando que el propio TJUE considera que debe interpretarse de forma restrictiva, siendo que el mismo lo integran el capital, los intereses ordinarios y la garantía hipotecaria.

Para que la cláusula no sea abusiva el consumidor debe saber, por haber sido informado previamente por la entidad de crédito, que va a pagar una cantidad por servicios tales como la recepción de la solicitud, el estudio de solvencia y/o viabilidad y en general las gestiones previas a la perfección del contrato; debe conocer con antelación el importe de estos servicios; el importe de la comisión debe guardar una adecuación razonable con la entidad y el contenido de los servicios prestados; y debe tener constancia de que los servicios en cuestión efectivamente se han realizado. En otro caso la cláusula será abusiva y nula y la entidad deberá retornar su importe al cliente.

En el caso que nos ocupa, la redacción de la cláusula es clara, se indica de forma sencilla y comprensible el importe de dicha comisión a abonar. Ahora bien, no se acredita que se informara de forma precontractual de la existencia de la misma, no constando documentos previos en los cuales se reflejara dicha estipulación.

Pero lo más relevante a nuestros efectos es que en el caso que nos ocupa la entidad no aporta prueba alguna que acredite cuales son los concretos servicios por los cuales ha cobrado dicha comisión, ni el coste unitario de los mismos, ni siquiera que efectivamente los llevara a cabo.

Por ello no cabe sino concluir que estamos frente a una cláusula abusiva, y por ello debe declarase su nulidad.

Como consecuencia de ello la entidad deberá restituir la cuantía abonada por el actor, 1.622,73 euros,quedando acreditado que la misma se cargó en la cuenta corriente del prestatario, conforme a lo establecido en la propia cláusula cuarta apartado 1) y de acuerdo con el documento nº 2 aportado con la demanda, en fecha 18.11.1999.

A ello deberá añadirse los intereses legales desde la fecha de pago hasta la fecha de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1303CC. Desde la fecha de la sentencia y en lo sucesivo hasta el completo pago devengará el interés previsto en el artículo 576LEC.

SEXTO. - Comisión de reclamación de cuotas impagadas.

La parte actora interesa además la nulidad de la denominada comisión por impagados, regulada en la cláusula cuarta en el apartado 7 y que fija la misma en 15,03 euros por una sola vez y en cada ocasión en que se produzcan dichos impagados.

En el caso que nos ocupa en dicha estipulación no explica cuáles son las gestiones que debe de realizar en el caso en el cual la parte prestataria no abone una de las cuotas o incumpla otra de las obligaciones pactadas y en virtud de que cálculo se establece la cantidad de 15,03 euros. Ello no se acredita con ninguna documentación, ni con otra clase de prueba. En el caso que nos ocupa dicha comisión se ha impuesto en pluralidad de ocasiones, sin que la entidad haya aportado prueba alguna de las concretas gestiones llevadas a cabo o gastos soportados y que han dado lugar a la imposición de dicha comisión.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 85.6 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios que califica como abusivas 'las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones' y a lo dispuesto en el art. 87.6 del mismo texto legal que considera abusivas las cláusulas que impongan 'el abono de cantidades por servicios no prestados efectivamente' o 'la fijación de indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados', se debe concluir que en este caso se está estableciendo una comisión para retribuir eventuales gestiones futuras que ni se indican, ni se explican, ni siquiera se puede concluir que efectivamente se realizarán. No existe justificación alguna del coste real al que la Caja deba hacer frente por los impagos, teniendo en cuenta que la cláusula faculta a la entidad a cobrar dicho importe, sin tener que justificar de forma alguna ni la gestión realizada ni el coste de la misma.

Además, como ya se viene indicando por la jurisprudencia que se ha pronunciado sobre dicha cuestión, estamos ante a la imposición de una sanción doble al consumidor que no cumple su obligación, toda vez que se le impone la presente comisión, además del interés moratorio.

Por todo ello dicha cláusula se considera abusiva y por tanto nula.

La parte actora interesa la restitución de las cuantías abonadas en virtud de la misma. Dicha comisión se ha aplicado en varias ocasiones, conforme al documento nº 2 aportado con la demanda. La primera vez en la cuota de 10.1.2000 y la última

En el año 2000 se ha aplicado 4 veces, por un total de 60,12 euros.

En el año 2001se ha aplicado 10 veces, por un total de 150,30 euros.

En el año 2002 se ha aplicado 13 veces, por un total de 195,39 euros.

En el año 2003 se ha aplicado 11 veces, por un total de 165,33 euros.

En el año 2004 se ha aplicado 1 vez, por un total de 15,03 euros.

En el año 2007 se ha aplicado 12 veces por un total de 180,36 euros.

En el año 2008 se ha aplicado 1 vez por un total de 15,03 euros.

Todo ello asciende a un total de 781,56 euros.

En el documento nº 1 aportado con la contestación a la demanda, la entidad indica que desde la cuota de 30.9.2018 hasta la cuota de 31.5.2020 ha aplicado la comisión un total de 21 veces por el importe total de 315,63 euros, si bien no queda claro si se han llegado a abonar, considerando que en el documento aportado por el actor no resulta que se hayan efectivamente pagado, pero que con posterioridad en fecha 27.7.2020 y 8.10.2020 se ha procedido a ingresar en la cuenta corriente del demandado unos importes por un total de 14.000 euros, desconociendo a fecha de hoy si la entidad ha cobrado dichas comisiones. Por ello se condena expresamente a la entidad a devolver la cuantía de781,56 euros, así como todas las cuantías que la entidad haya podido cobrar al demandante desde el 30.9.2018 y con posterioridad que deberán determinarse en ejecución de sentencia.

Banco Sabadell deberá además abonar al actor los correspondientes intereses legales, artículo 1303CC, desde la fecha de cada cargo y hasta la sentencia, y en lo sucesivo hasta el completo pago los intereses previstos en el artículo 576LEC.

SEPTIMO. - Cláusula de redondeo al alza

En la cláusula tercera bis en el apartado dedicado a la referencia interbancaria a un año, se indica la definición del Euribor, haciendo referencia al que se publica mensualmente en el BOE, y 'redondeado, en caso de que fuera necesario el cuarto de punto superior'.

Dicha cuestión ya ha sido resuelta por el Tribunal Supremo en múltiples ocasiones, entre las cuales Sentencia nº 663 de 4 de noviembre de 2010, en la cual se declaran abusivas las fórmulas de redondeo al alza de las fracciones de punto, con base en los artículo 8.2 de la Ley 7/1998, de 13 de abrily 10 bis de la Ley 26/1984, de 19 de julio, al tratarse, como en el presente caso, de estipulaciones no negociadas individualmente, que, en contra de las exigencias de la buena fe, causaban, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato; y por otro lado, de que resulta indiferente si se trata o no de fijación del precio porque la Sentencia del TJUE de 3 de junio de 2.010 ( TJCE 2010, 162) -C 484/08 - ha resuelto, en interpretación del artículo 4 de la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril ( LCEur 1993, 1071), que el mismo no se opone a que una normativa nacional autorice un control jurisdiccional del carácter abusivo de las cláusulas contractuales que se refieran a la definición del objeto principal del contrato o a la adecuación entre precio o retribución y servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida.

La cláusula de redondeo es abusiva por falta de proporción y reciprocidad, máxime en el presente supuesto en el cual se establece sólo al alza, es decir siempre en beneficio de la entidad, y nunca a la baja, que distorsiona el tipo variable, en este caso además solo es aplicable al alza, y nunca a la baja.

Por ello la cláusula debe expulsarse del contrato. La entidad deberá aplicar con efecto retroactivo el tipo de interés variable pactado en la escritura, sin redondeo, y abstenerse de aplicarlo para el futuro.

Igualmente deberá devolver al actor las cantidades que este pudiera haber pagado de más como consecuencia de dicha cláusula, más intereses sobre las cantidades pagadas en exceso en cada cuota, al tipo de interés legal del dinero desde el pago de la cuota excesiva hasta sentencia, e incrementado en dos puntos desde la fecha de esta sentencia hasta el completo pago.

OCTAVO. - Compensación de deudas.

La parte actora interesa la compensación de deudas ex artículo 1196 LEC, considerando que la entidad ostenta frente al prestatario un crédito de 60.852,78 euros (importe del capital pendiente) o de 17.846,63 euros correspondiente a las cuotas impagadas.

No se estima procedente lo pretendido, toda vez que no puede considerarse que el importe de 60.852,78 euros sea una cuantía liquida y exigible, toda vez que incluye el capital no vencido.

En cuanto a las cuotas impagadas, queda acreditado por la parte actora que se ingresaron con posterioridad 14.000 euros, y por lo tanto a fecha de hoy no se pude determinar si quedan conceptos todavía no abonados. A ello hay que considerar que de la documentación que se aporta por la entidad, se aprecia como hay intereses impagados, por un total de 3.127,30 euros, pero no queda acreditado que también el capital resulte impagado, considerando que el capital pendiente que se indica, sigue disminuyendo.

Al no poder considerar que concurran los presupuestos establecidos en el artículo 1.196LEC, no ha lugar a proceder a compensación alguna.

NOVENO. - Costas

Al estimarse la nulidad de las cláusulas controvertidas y estimando íntegramente la demanda, considerando lo resuelto por el TJUE en su Sentencia de 16 de julio de 2020, en los asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, se imponen las costas del presente procedimiento a la entidad demanda.

Visto los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debiendo estimar y estimandola demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Don Jaime Ubillos Minondo, en nombre y representación de Don Ezequiel frente a BANCO SABADELL, S.A.:

1.- DECLARO la NULIDAD del apartado 'diferencial' contenido en la cláusula financiera tercera bis 'tipo de interés variable' en cuanto establece una limitación a la baja del tipo de interés del 3,75%(página 26 de la escritura).de la escritura de crédito con garantía hipotecaria de fecha 19 de noviembre de 1999 otorgada ante el Notario del Ilustre Colegio de Navarra Don José Manuel Pérez Fernández, con nº de protocolo 2.092, habiendo intervenido como parte acreditada e hipotecante Doña Gloria y Don Ezequiel y como entidad prestamista Solbank, SBD, S.A. hoy Banco Sabadell, S.A., eliminando la citada cláusula suelo del contrato, teniéndola por no puesta y manteniendo la vigencia del contrato sin aplicación de la misma.

2.- CONDENO a la entidad demandada a estar y pasar por dicha declaración, y a restituir al actor la cantidad cobrada en exceso por aplicación de la referida cláusula. Por ello CONDENO a la entidad demandada: (1) a recalcular las cuotas satisfechas aplicando, sin el suelo el tipo de interés pactado en la escritura que estuviera vigente en la fecha de devengo de cada una de ellas; de cuyo recalculo se dará traslado al actor que podrá presentar liquidación contradictoria; en tal caso el juzgado fijará la cantidad correcta (2) a restituir al actor la diferencia entre las cuotas abonadas con aplicación del suelo y las recalculadas sin aplicación de los mismos, (3) a abonar al actor, sobre el importe cobrado en exceso en cada cuota, intereses al tipo legal del dinero desde la fecha de abono de la misma hasta sentencia, e incrementado el tipo en dos puntos desde la fecha de esta sentencia hasta el completo pago.

3.- DECLARO la NULIDAD de la cláusula de redondeocontenida en apartado 'referencia interbancaria a un año' contenido en la cláusula financiera tercera bis 'tipo de interés variable' en el cual se establece un redondeo al alza en el cuarto de punto superior. (página 25 de la escritura), de la escritura de crédito con garantía hipotecaria de fecha 19 de noviembre de 1999 otorgada ante el Notario del Ilustre Colegio de Navarra Don José Manuel Pérez Fernández, con nº de protocolo 2.092, habiendo intervenido como parte acreditada e hipotecante Doña Gloria y Don Ezequiel y como entidad prestamista Solbank, SBD, S.A. hoy Banco Sabadell, S.A., eliminando la citada estipulación del contrato, teniéndola por no puesta y manteniendo la vigencia del contrato sin aplicación de la misma y CONDENANDO a la entidad a estar y pasar por la anterior declaración y abstenerse a aplicarlo en el futuro.

4.- CONDENO a la entidad, por efecto de dicha declaración de nulidad, a abonar al actor las cantidades que éste pudiera haber pagado cómo consecuencia de la aplicación de la citada cláusula, con los correspondientes intereses legales sobre el exceso pagado en cada cuota desde la fecha de su abono hasta la de esta sentencia, e incrementado el tipo en dos puntos desde la fecha de la sentencia hasta el completo pago.

5.- DECLARO la NULIDAD del aparatado 1 'comisión de apertura' de la cláusula cuartade la escritura de crédito con garantía hipotecaria de fecha 19 de noviembre de 1999 otorgada ante el Notario del Ilustre Colegio de Navarra Don José Manuel Pérez Fernández, con nº de protocolo 2.092, habiendo intervenido como parte acreditada e hipotecante Doña Gloria y Don Ezequiel y como entidad prestamista Solbank, SBD, S.A. hoy Banco Sabadell, S.A., eliminando la citada estipulación del contrato, teniéndola por no puesta y manteniendo la vigencia del contrato sin aplicación de la misma y CONDENANDO a la entidad a estar y pasar por la anterior declaración.

6.- CONDENO a la entidad demandada a abonar al actor la suma de 1.622,73 euroscomo consecuencia de la declaración de nulidad de dicha cláusula, así como a abonar al actor los intereses legales desde la fecha del pagopor parte del demandante hasta la fecha de la sentencia, y en lo sucesivo hasta el completo pago se devengará el interés establecido en el artículo 576LEC.

7.- DECLARO la NULIDAD del aparatado 7 'comisión de reclamación de cuotas impagadas' de la cláusula cuartade la escritura de crédito con garantía hipotecaria de fecha 19 de noviembre de 1999 otorgada ante el Notario del Ilustre Colegio de Navarra Don José Manuel Pérez Fernández, con nº de protocolo 2.092, habiendo intervenido como parte acreditada e hipotecante Doña Gloria y Don Ezequiel y como entidad prestamista Solbank, SBD, S.A. hoy Banco Sabadell, S.A., eliminando la citada estipulación del contrato, teniéndola por no puesta y manteniendo la vigencia del contrato sin aplicación de la misma y CONDENANDO a la entidad a estar y pasar por la anterior declaración y a no aplicarla en el futuro.

8.- CONDENO a la entidad demandada a abonar al actor la suma de 781,56 euros, como consecuencia de la nulidad de dicha estipulación, así como todas las cuantías que la entidad haya podido cobrar al demandante desde el 30.9.2018 y con posterioridad, así como a abonar al actor los intereses legales desde la fecha del cobrohasta la fecha de la sentencia, y en lo sucesivo hasta el completo pago se devengará el interés establecido en el artículo 576LEC.

9.- DECLARO la NULDAD de la cláusula financiera octava 'interés de demora'de la escritura de crédito con garantía hipotecaria de fecha 19 de noviembre de 1999 otorgada ante el Notario del Ilustre Colegio de Navarra Don José Manuel Pérez Fernández, con nº de protocolo 2.092, habiendo intervenido como parte acreditada e hipotecante Doña Gloria y Don Ezequiel y como entidad prestamista Solbank, SBD, S.A. hoy Banco Sabadell, S.A., eliminando la citada estipulación del contrato teniéndola por no puesta y manteniendo la vigencia del contrato sin aplicación de la misma. Para el supuesto de retraso del prestatario en el pago de las cuotas se aplicará como tipo de demora el mismo tipo ordinario, que se devengará únicamente sobre el capital y sin posibilidad de capitalización y condeno a la demandada a estar y pasar por esta declaración.

10.- CONDENO a la entidad demandada a restituir la diferencia entre los importes abonados por aplicación del interés de mora fijado en el 15% y los que hubiera correspondido aplicando durante los periodos de demora, solo sobre el capital, el tipo de interés ordinario. Por ello la entidad demandada deberá recalcular las cantidades pagadas en exceso por intereses de demora, y de dicho cálculo se dará traslado a la parte actora que podrá contradecirlo, resolviendo el juzgado en caso de discordia. Asimismo la entidad demandada deberá abonar, sobre excesos que se determinen, el interés legal desde la fecha del cargo hasta sentencia e incrementado el tipo en dos puntos desde la fecha de la sentencia hasta el completo pago.

Todo ello con expresa condena en costas a la entidad demandada.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer RECURSO DE APELACIÓN,ante este Tribunal, por escrito y dentro del plazo de VEINTE DÍAS contados desde el siguiente a su notificación.

La admisión de dicho recurso precisará que, al interponerse el mismo, se haya consignado como depósito 50 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Juzgado en el BANCO SANTANDER nº 2757000004066220 con indicación de 'recurso de apelación', mediante imposición individualizada, y que deberá ser acreditado a la preparación del recurso, de acuerdo a la D. A. decimoquinta de la LOPJ. No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido.

Así por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.

La Juez