Sentencia CIVIL Nº 1384/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 1391/2018 de 11 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN ATALA
BARROETA ALDAMAR, 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
TEL.: 94-4016665 Fax/ Faxa: 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-17/022688
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2017/0022688
Recurso apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación / E_Recurso apelación
sentencia acción individual condiciones generales contratación 1391/2018 - L
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 11 (Refuerzo) de Bilbao / Bilboko Lehen
Auzialdiko 11 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 5001309/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: CAJA LABORAL POPULAR COOP DE CREDITO
Procurador/a/ Prokuradorea:PEDRO CARNICERO SANTIAGO
Abogado/a / Abokatua:
Recurrido/a / Errekurritua: Emilia y Alonso
Procurador/a / Prokuradorea: JAVIER FRAILE MENA y JAVIER FRAILE MENA
Abogado/a/ Abokatua: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE y NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE
S E N T E N C I A N.º 1384/2019
ILMOS. SRES.
D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA
D.ª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA
D. EDMUNDO RODRÍGUEZ ACHÚTEGUI En BILBAO (BIZKAIA), a once de septiembre de dos mil diecinueve.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por los/as Ilmos/Ilmas. Sres./Sras. que al
margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario
5001309/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 11 (Refuerzo) de Bilbao, a instancia de CAJA LABORAL
POPULAR COOP DE CREDITO, apelante - demandado, representada por el procurador D. PEDRO CARNICERO
SANTIAGO contra D.ª Emilia y D. Alonso , apelados - demandantes, representados por el procurador D. JAVIER
FRAILE MENA y defendidos por la letrada D.ª NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE; todo ello en virtud del recurso de
apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 19 de junio de 2018.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada
en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- El fallo de la Sentencia recurrida es del tenor literal siguiente: 'FALLO 1º. ESTIMO SUSTANCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Javier Fraile Mena, actuando en nombre y representación de Emilia y Alonso frente a CAJA LABORAL POPULAR COOPERATIVA DE CRÉDITO.

2º. DECLARO nulos de pleno derecho los siguientes apartados de las cláusulas Quinta y Sexta bis recogidas en las escrituras de préstamo hipotecario de fecha 11 de marzo de 2005: 'QUINTA: Gastos a cargo de la parte prestataria Serán de cuenta y cargo exclusivo de la parte prestataria, todos los gastos de la escritura de constitución, primera y segunda copia que se expidan para la Entidad prestamista, documentos complementarios, pagos e impuestos de todas clases, que ahora o en lo sucesivo se devenguen, hasta la total inscripción de la presente escritura en el Registro correspondiente, cumplidas cuantas gestiones resulten a tal fin necesarias, y en caso de impago se capitalizarán en la cuenta del préstamo'.

'Sexta bis.- El préstamo se entenderá vencido anticipadamente a voluntad exclusiva de la parte prestamista como si hubiera expirado el plazo de duración y dará lugar a la reclamación del importe adeudado por todos los conceptos cubiertos en la presente escritura en los siguientes casos: a) Por el impago total o parcial a su vencimiento de cualquiera de los compromisos de pago establecidos en la cláusula segunda, que incluyen capital e intereses remuneratorios calculados de acuerdo con la cláusula tercera así como los intereses ordinarios y de demora calculados de acuerdo con la cláusula sexta.

a) [-] a) Si se infringiera cualquiera de las demás obligaciones derivadas del presente contrato.' 3º CONDENO a la demandada eliminarlos manteniendo en lo restante la vigencia del contrato y a pagar a Emilia y a Alonso la cantidad de 549,85 más los intereses legales que se hubieran devengado desde la fecha del cobro. Desde la fecha de esta sentencia hasta el completo pago se aplicará el interés legal incrementado en dos puntos.

Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada.

Expídase mandamiento al titular del Registro de Condiciones Generales de la Contratación a fin de que proceda a la inscripción de la presente sentencia, una vez adquiera firmeza.

Líbrese testimonio de la presente resolución, que se unirá a los autos, quedando el original en el Libro de Sentencias.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme y que contra ella podrá interponerse, ante este Juzgado, recurso de apelación.'

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de la demandada, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 1391/18 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.



TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para la votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.- Sobre los términos de esta alzada: 1.- La sentencia de instancia estima la demanda interpuesta por Dña. Emilia y D. Alonso contra Caja Laboral Popular Cooperativa de Crédito, y declara la nulidad por abusiva de la Cláusula Quinta 'Gastos a cargo de la parte prestataria' y de los Apartados a) y e) de la Cláusula Sexta Bis ' Resolución Anticipada por el Entidad de Crédito', ambas insertas en el préstamo con garantía hipotecaria que habían suscrito el 11 de marzo de 2005, así como la condena a restituir a la actora la cantidad de 474,12 euros, desglosada en 244,78 euros por la mitad de los gastos notariales satisfechos (489,56 euros), 153,61 euros por gastos registrales, y 151,46 euros por gastos de gestoría, más intereses desde el pago de cada uno de los gastos e imposición a la demandada de las costas procesales de la primera instancia.

2.-La entidad bancaria demandada Caja Laboral Popular Cooperativa de Crédito se alza contra la sentencia dictada en la primera instancia interesando la revocación de la misma en cuanto a la restitución de la cantidad derivada de los gastos de gestoría, así como a la cuantía del procedimiento al considerar que el interés económico es determinado en 794,63 euros, y a la condena en costas procesales de la instancia, por infracción del art. 394.2 de la LEC por ser la estimación parcial de la demanda y en todo caso por concurrir dudas de derecho.



SEGUNDO.- De los gastos de gestoría: 1.- En lo que se refiere a los gastos de gestoría, las Sentencias del TS, 44, 46, 47, 48 y 49/2019, han establecido, lo siguiente: 'Decisión del tribunal: pago de los gastos de gestoría 1.- En cuanto a los gastos de gestoría o gestión, son aplicables los razonamientos expuestos al resolver el anterior motivo, relativos a que se trata de pagos que han de realizarse a terceros por su intervención profesional relacionada con el préstamo hipotecario.

2.- En el caso de los gastos de gestoría, no existe norma legal o reglamentaria que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. En la práctica, se trata una serie de gestiones derivadas de la formalización del préstamo hipotecario: la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o su presentación ante la Agencia Tributaria para el pago del impuesto de actos jurídicos documentados.

3.- Estas gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya que podrían llevarse a cabo por el banco o por el cliente. Sin embargo, el Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios, da por supuesta la prestación de este servicio en su art. 40 , que establece la obligación de ponerse de acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de esta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del art. 48 de la Ley 26/ 1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito .

4.- Ante esta realidad y dado que, cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad'.

2.- Con estimación de lo alegado por la entidad bancaria,como consecuencia de la nulidad de la cláusula de atribución de gastos a la prestataria, es procedente la indemnización de la mitad de los gastos de gestoría que abonaron, es decir, 75,73 euros.



TERCERO.- De la cuantía del procedimiento: 1.- Rechazamos el motivo de impugnación vertido por la Entidad Bancaria que sostiene que conforme al art. 252.2 LEC el procedimiento tiene por cuantía la reclamación de cantidad, de 794,63 euros, al considerar inaplicable el art. 253.3 LEC, dejando aclarada esta cuestión en evitación de futuras controversias en sede de ejecución.

2.- Así nos hemos pronunciado en nuestra Sentencia de 26 de marzo de 2018, al fundamentar que: '46.- Lo primero que hay que precisar es que el procedimiento a tramitar no se determinó por la cuantía, sino por la materia. Se aplicó la regla del art. 249.1 .5º LEC , por ejercitarse 'acciones relativas a condiciones generales de la contratación en los casos previstos en la legislación sobre esta materia', sin que opere la excepción del art.

250.1.12º LEC porque no se ejercita una acción de cesación en defensa de intereses colectivos y difusos de los consumidores y usuarios. El cauce procesal se determina por la materia, siendo irrelevante la cuantía, aunque sea preceptiva designarla conforme al art. 253.1 LEC , a efectos de acceso a casación, postulación y costas.

47.- Para cumplir con la exigencia de determinar la cuantía, el art. 253.1 LEC remite a los preceptos que le preceden, los arts. 251 y 252 LEC . Debe determinarse la cuantía con claridad y precisión según el art. 253.2, sin que sea posible 'hacer recaer sobre el demandado la carga de determinar la cuantía'. Si no fuera posible hacerlo, el art. 253.3 LEC dispone el remedio, que es entender de cuantía indeterminada según el art. 253.3 LEC .

48.- La demanda pretendía en el apartado l del 'suplico' (rectius petición como la denomina el art. 399.5 LEC ) la declaración de nulidad de la cláusula quinta del préstamo con garantía hipotecaria suscrito entre las partes.

En el apartado ll se reclamaba que, en consecuencia, se condenara a la entidad demandada a estar y pasar por tal declaración y abonar las cantidades que se pagaron como consecuencia de la aplicación de la cláusula previamente declarada nula. Para fundamentarlo no distingue entre ambas peticiones, sino que justifica la abusividad de la cláusula quinta del préstamo, y entiende que la consecuencia que acarrea la nulidad es el pago de las cantidades que hubieron de atenderse en aplicación de esa cláusula abusiva, y por tanto, nula. Si no hay nulidad no hay condena a cantidad, de modo que no se trata de dos acciones acumuladas, ni siquiera de forma subsidiaria. La reclamación de cantidad es tan solo la consecuencia de la nulidad pretendida, que es el objeto esencial del litigio.

49.- Hay que insistir que siendo esos los términos de la causa petendi y petitum del consumidor demandante, no hay dos acciones, sino una sola. Lo que pretende el demandante es la declaración de nulidad, por abusiva, de una cláusula que contiene el préstamo con garantía hipotecaria. Ello supone, como consecuencia incluso apreciable de oficio ( STS 26 julio 2000, rec. 2925/1995 y 12 julio 2006, rec. 3639/1999 ), que se han de pagar las cantidades que tuvo que satisfacer el consumidor en aplicación de esa previsión. Por tanto no es aplicable el art. 252.2 LEC , que regula la pluralidad de objetos, porque no hay acciones acumuladas (la segunda petición no puede plantearse sin que previamente se estime la primera), sino una sola, la petición de nulidad por abusiva de la cláusula que acarrea la consecuencia dineraria que se expone en la petición.

50.- Desde tal premisa, la reclamación esencial que persigue la declaración de abusividad de la cláusula, no tiene regla específica de cuantificación en el art. 25 l LEC , porque se trata de una cuestión estrictamente jurídica. Lo que se discute es si la cláusula cumple o no el estándar que exigen las normas de protección de los consumidores, es decir, si superan un control de abusividad que es cuestión jurídica, porque lo que se dilucida es la validez de una cláusula. En situaciones semejantes, en las que se dilucida es la validez de un acto jurídico, como aquí la validez de una cláusula contractual, los tribunales han entendido que la cuantía del procedimiento es indeterminada. Así, la impugnación de la validez de la Junta General de una sociedad capitalista ( SAP Valencia, Secc. 9ª, 9 noviembre 2011, rec. 592/2011 ), la impugnación de acuerdos de comunidades de propietarios ( STS 24 julio 1997, rec. 2366/1993 , 3 marzo 1998, rec. 448/1994 ), o la nulidad de actuaciones ( STS 20 febrero 2003, rec. 2037/1997 ).

51.- Explica al respecto la STS 24 julio 1997, rec. 2366/1993 que 'Es cierto que la impugnación de un acuerdo que debió reunir la unanimidad de los copropietarios, según exige la norma 1.ª del artículo 16 de la Ley de Propiedad Horizontal , al no existir un especial pronunciamiento en este caso sobre el proceso a tramitar, ha de seguirse el juicio declarativo que por la cuantía corresponda y así lo tiene declarado la jurisprudencia, pero nunca ha dicho que la cuantía se determine por el importe de las obras que, si se obtuviere el acuerdo, se podrían realizar [ ...] lo realmente querido en la demanda es manifestar la discrepancia e impedir quedar vinculados por el acuerdo tomado por el resto de los comuneros, impedir la caducidad y con ello que el acuerdo se tenga por unánime y alcance validez jurídica, con lo que ciertamente se imposibilita la construcción del aparcamiento, pero sin que a la pretensión, de cuantía inestimable por solicitarse del órgano jurisdiccional un pronunciamiento estrictamente jurídico, sin valor económico en sí mismo considerado, pueda asignársele, tal como con pleno acierto afirma la Audiencia, la cuantía del costo de la construcción del tan meritado aparcamiento'.

52.- El art. 253.3 LEC se aplica si 'el actor no puede determinar la cuantía ni siquiera de forma relativa, por carecer el objeto de interés económico'. No es posible identificar el objeto del pleito, que es la nulidad de la cláusula, con sus consecuencias, que sí revisten interés económico determinable. De hecho es posible presentar un primer procedimiento sólo para reclamar la nulidad de la cláusula, sin reclamar las consecuencias económicas que deriven del mismo que se reservan para otro posterior ( SAP León, Secc. 1ª, 26 mayo 2017, rec. 226/2016 ). Ese proceso que sólo persigue la nulidad debe también concretar la cuantía, por exigencia del art. 253.1 LEC , siendo lo más coherente con la jurisprudencia señalada antes que, al versar sobre una cuestión jurídica, se considere indeterminada. Obtenida la declaración de nulidad, si no hay satisfacción porque el banco no la ofrece, es posible formular nueva demanda, ésta de exclusivo objeto económico, y por tanto de la cuantía que dispone el art. 251 . l0 LEC , lo que puede afectar incluso a la competencia objetiva, como ha explicado el AAP Bizkaia, Secc. 3ª, 10 enero 2018, rec. 453/2017 .

53.- No siendo aplicables las reglas de los arts. 251 y 252 LEC , el procedimiento que versa sobre una cuestión jurídica, la nulidad por abusiva de una condición general de la contratación, debe considerarse de cuantía indeterminada conforme al art. 253.3 LEC , lo que es relevante para aplicar por el Letrado de la Administración de Justicia la regla del art. 394.3 LEC en el momento en que se tasen las costas, razones por las que se desestimará este motivo del recurso.'

CUARTO.- De las costas procesales de la primera instancia: 1.- Rechazamos este motivo de apelación vertido por la Entidad Bancaria, en tanto que la estimación de la demanda ha sido sustancial, al abarcar la nulidad de la cláusula de gastos y también de la cláusula de vencimiento anticipado y como consecuencia de aquélla la condena al pago de parte de las cantidades que tuvieron que abonarse como consecuencia de la cláusula de gastos carente de validez, sin apreciar duda de hecho o de derecho alguna.

2.- Rechazamos este motivo de apelación, reproduciendo la argumentación jurídica contenida en nuestra Sentencia de 21 de mayo de 2019: '37.- Las pretendidas dudas jurídicas no revisten la seriedad que exige el art. 394.1 LEC . La cláusula controvertida era nula por abusiva, al ser similar a la que como tal fue motejada por la STS 705/2015, de 23 diciembre, rec.

2658/2013 . Lo discutible era el alcance de la cantidad a reintegrar, sin ofrecer ninguna. De este modo la entidad bancaria ha obligado a la parte prestataria, su cliente, a presentar una demanda judicial, en lugar de atender la reclamación extrajudicial que consta en el doc. nº 5 de la demanda (folios 62 y 63 de los autos). De este modo ha generado el correspondiente gasto que acarrea la preceptiva postulación conforme a los arts. 23 y 31 LEC , que no pueden quedar desatendido, pues el coste procesal impediría un auténtico resarcimiento del consumidor.

38.- En cuanto a la pretendida estimación parcial, las costas son procedentes porque se pedía la nulidad de la cláusula quinta del préstamo, y se ha declarado. Se reclamaban por conceptos como notaría, registro, gestoría y tasación, y todos menos los impuestos se han concedido en mayor o menor medida, ya que se ha procedido al 'reparto equitativo' que sugiere la tantas veces citada STS 705/2015, de 23 diciembre, rec. 2658/2013 y la que le siguen. Por tanto hay estimación sustancial de la demanda, lo que autoriza, como dicen las STS 14 septiembre 2007, rec. 4306/2000 , 7 mayo 2008, rec. 213/2001 , 18 junio 2008, rec. 339/2001 , 18 julio 2013, rec. 1791/2010 , y todas las que citan, a 'la equiparación de la estimación sustancial a la total'. Además la cuantía del procedimiento es indeterminada, como es habitual considerar cuando se afronta la validez de actos o cláusulas jurídicas, como para la impugnación de acuerdos de comunidades de propietarios dijo la STS 689/2366, de 24 julio de 1997, rec. 2366/1993 , 226/1998, de 3 marzo, rec. 448/1994 , o para la nulidad de actuaciones ( STS 130/2003, de 20 febrero, rec. 2037/1997 ), y así lo admite la propia Kutxabank al aceptar los fundamentos jurídicos procesales de la demanda.

39.- Por otro la jurisprudencia viene siendo tajante a la hora de exigir la condena en costas en esta clase de asuntos. Explica la STS 4 julio 2017, rec. 2425/2015 , y las que le siguen, que: i) el principio del vencimiento es la regla; ii) lo contrario produciría un 'efecto disuasorio inverso' a los consumidores que reclamen frente a cláusulas o prácticas abusivas; iii) la regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio; y finalmente, iv) que debe tenerse en cuenta la propia posición procesal del banco. Esa doctrina se reitera luego en las STS 11 octubre 2017, rec. 258/2017 , 18 julio 2017, rec. 2153/2015 y 2728/2015 , STS 19 julio 2017, rec. 546/2015, 913/2015 , 1112/2015, 1113/2015, 3054/2015 y 3270/2015, 10 enero 2018, rec. 1448/2015, y 17 enero 2018, rec. 1667/2015, entre otras. El motivo, por ello, será desestimado.' 3.- Además es de aplicación la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de julio de 2017 que considera como criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión que las costas de las instancias en casos similares se impongan al banco demandado.



QUINTO.- De las costas procesales de esta alzada: La estimación parcial del presente recurso de apelación interpuesto hace que las costas procesales de esta segunda instancia sean abonadas por cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad, en virtud delart. 398.2 de la LEC.



SEXTO .- La disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Vistos los artículos citados y los de legal y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M.

el Rey.

Fallo

Que estimando el recurso de apelacióninterpuesto por CAJA LABORAL POPULAR SOCIEDAD DE CRÉDITO, representada por el Procurador D. Pedro Carnicero Santiago, contra lasentencia dictada el 19 de junio de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia nº 11 de los de Bilbao, en los autos de Procedimiento Ordinario nº 5001309/17, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la mismaen el único sentido de que debemos condenar y condenamos a la demandada al abono de la cantidad de CUATROCIENTOS SETENTA Y CUATRO CON DOCE EUROS (474,12 euros), y debemos mantener y mantenemos el resto de pronunciamientos, sin imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.

Devuélvase a CAJA LABORAL POPULAR COOP DE CREDITO el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TRIBUNAL SUPREMO, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LEC).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del TRIBUNAL SUPREMO por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 1391 18. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Magistrados que la firman, y leída por la Ilma. Magistrada Ponente el día 17 de septiembre de 2019, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.