Sentencia Civil Nº 1386/2004, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 114/2004 de 23 de Diciembre de 2004

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 1386

AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA

Sección 5ª

PRESIDENTE ILMO. SR.

D.HIPOLITO HERNANDEZ BAREA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

Dª.INMACULADA MELERO CLAUDIO

D. RAFAEL CABALLERO BONALD

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZG. DE 1ª INSTANCIA 6 DE MALAGA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 114/2004

JUICIO Nº 553/2003

En la Ciudad de Málaga a veintitrés de diciembre de dos mil cuatro.

Visto, por la Sección 5ª de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Separación Contenciosa (N) seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso Milagros y Santiago que en la instancia fuera parte demandante y demandada y comparecen en esta alzada representado por el Procurador D. FERNANDO MARQUES MERELO y AVELINO BARRIONUEVO GENER , respectivamente.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 15 de julio de 2003 , en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que Debo declarar y declaro haber lugar a la separación del matrimonio entre D. Santiago y Dª Milagros , declarando asimismo como medida inherente a la separación la disolución del régimen económico del matrimonio y la revocación de los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges se hubiesen otorgado.

El uso de la vivienda familiar, hasta la venta de la misma o liquidación del régimen económico se atribuye a la esposa.

En concepto de alimentos para la hija mayor se fija la cantidad de quinientos sesenta y dos con cuarenta y nueve (562,49) euros.

En concepto de pensión compensatoria a favor de la esposa se fija la cantidad de seiscientos (600) euros mensuales.

Ambas cantidades se abonarán por D. Santiago , por meses anticipados, en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta al efecto designada por la actora, y que se actualizarán anualmente, de forma automática, de conformidad con las variaciones que experimente el indice de precios al consumo fijados por el Instituto Nacional de Estadistica, salvo aue se ainferior la proporción de aumento del salario del demandado, en cuyo caso, se estará a este porcentaje de actualización.

El marido abonará la amortización del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar, hasta la venta o liquidación con derecho a reinterarse en su momento, en la venta o procedimiento, del 50% abonado de más.

Cada cónyuge continuará con el vehículo que viene usando en la actualidad: El esposo el vehìculo Rover 620 matri. MA-3646-BS y la esposa el Opel Corsa MA-1742-BN.".

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 9 de diciembre de 2004quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL CABALLERO BONALD quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación de la parte demandante discrepa de la resolución judicial en cuanto al hecho de que la atribución de la vivienda familiar debe hacerse en favor de la madre y la hija hasta que se proceda a la venta de la misma o, alternativamente, hasta la extinción del derecho de alimentos de acuerdo con el art. 142 del C.C . Asimismo, la sentencia debió de reconocer la cantidad de 2.400 euros en concepto de litis expensas. Por su lado, la parte demandada considera que no concurren los requisitos legales previstos para el otorgamiento de una pensión compensatoria, por lo que ninguna suma tuvo que reconocerse al respecto, o, en todo caso, haberse limitado ésta a 300 euros con un límite temporal de doce meses. Igualmente, entiende que la solución más ajustada a derecho en tanto no se vendiera la vivienda o se liquidara la sociedad de gananciales, hubiera consistido en una división material de la vivienda al objeto de crear dos domicilios independientes. Sólo en el caso de no concederse pensión alguna a la esposa sería correcta la imposición al marido de la obligación de hacer frente a las cuotas derivadas de los préstamos contraídos, ya que en caso contrario debería de repartirse tal deber entre ambos litigantes

SEGUNDO.- Comenzando por el primer motivo expuesto en el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante-reconvenida, hay que indicar que el mismo contiene a modo de preámbulo dos quejas más ficticias que reales, pues vienen a ser resueltas por las propias argumentaciones utilizadas en desarrollarlas y defenderlas. Así tenemos que, por un lado, la supuesta incongruencia entre el Fundamento de Derecho Segundo y la parte dispositiva de la sentencia no es tal, porque en la misma simplemente se ha llevado a cabo una estricta aplicación de lo dispuesto en el art. 96 del C.C . en relación con el art. 91 del mismo cuerpo legal , al indicar que a falta de acuerdo entre los cónyuges de la forma que sucede en el supuesto de autos "...el uso de la vivienda familiar...corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden". Siendo evidente que la razón de tal precepto es tratar de proteger el interés más digno de protección (el representado por los hijos), el cuál tiene un efecto expansivo sobre el ámbito personal del cónyuge a cuyo lado van a convivir como consecuencia de la necesidad de disponer de un lugar idóneo y suficiente para atender a la satisfacción de los cuidados básicos para un correcto desarrollo y formación de su personalidad. Circunstancia que no sólo es predicable de los hijos menores de edad sino que se proyecta sobre todos aquellos que se encuentren, por cualquier causa prevista en la norma, en la situación de merecer por parte del ordenamiento jurídico un trato de especial protección. De ahí que el artículo no se refiera en ningún caso a menores de edad como criterio delimitador de su campo de influencia, utilizando, por el contrario, la expresión de más amplio espectro y significado de " hijos...en cuya compañía queden", la cual comprende a todos aquellos que participen de las notas caracterizadoras que se acaban de reseñar y que merezcan el despliegue de los mecanismos de tutela previstos en derecho. En consecuencia, le asiste la razón a la recurrente cuando a modo de introducción reconoce que el cauce correcto para haber planteado esta causa de apelación hubiera sido el de la aclaración de sentencia, al ser obvio que si en el razonamiento jurídico de la resolución judicial se afirma taxativamente que el uso de la vivienda familiar "debe de atribuirse...a la esposa e hija", el Fallo de la misma debe ser interpretado de una manera integradora y en consonancia con tal pronunciamiento, por lo que no cabría duda alguna acerca de cuál fue la intención del juzgador. Una vez aclarada la cuestión precedente, el análisis del punto del debate en torno al alcance temporal de la medida acordada no puede ser ajeno a la propia voluntad de la parte discrepante: proceder a la venta de la vivienda con la finalidad de proceder a la adquisición de una nueva más acorde a las nuevas circunstancias concurrentes. En consecuencia, el criterio judicial se ajusta al deseo de la impugnante por lo que produce una cierta extrañeza esta parte del recurso salvo que se pretenda dilatar injustificadamente la efectividad real del mandato decretado en la instancia, ya que no solamente las acertadas referencias jurisprudenciales invocadas supondrían ir en contra de los propios actos, sino que además a través de la liquidación de la sociedad de gananciales se alcanzarían efectos muy similares a los de la venta directa de la finca, desde el momento en que la situación de condominio pro indiviso generada bien podría concluir en una enajenación del inmueble conforme a las normas previstas en el C.C. para la división de la cosa común en el seno de una comunidad de bienes. Debiendo ser rechazado asimismo el argumento construido en base al derecho de alimentos establecido en el art. 142 del C.C ., pues al margen de que los mismos fueron objeto de pronunciamiento específico mediante la fijación del abono de la correspondiente pensión en tal concepto, no puede olvidarse el hecho de que la regulación genérica contemplada en el C.C. (arts. 90 y ss .) sobre las consecuencias de la nulidad, separación o divorcio, se desgrana en una serie de disposiciones singulares tendentes a regular los aspectos atinentes a la esfera personal y patrimonial de los interesados en función de los acuerdos existentes entre los contrayentes o de la falta de dichos pactos, y siempre con una visión un tanto pragmática en cuanto que no pueden dejar de atenderse las circunstancias particulares tan importantes en supuestos de esta clase, como tampoco puede perderse de vista el afán primordial de la norma de proteger los intereses más dignos de amparo en los términos que ya se han indicado. Por consiguiente, si bien en el art. 142 del C.C . se hace mención a la idea de ,habitación" a modo de integrante del concepto más amplio de alimentos, ello debe entenderse en el sentido de que si la misma ha sido cubierta por la vía abierta por otros preceptos de C.C. reguladores del derecho de uso de la vivienda familiar, no puede duplicarse su atención por dos caminos diferentes que confluyen en un mismo punto final de conexión. Por lo tanto, las necesidades de la hija en tal sentido iban a estar plenamente atendidas a través de la pensión estipulada, el uso de la vivienda hasta su venta, o el disfrute de la que posteriormente se adquiera o alquile, para lo cual se dispondrá del importante caudal originado por la liquidación de la sociedad de gananciales a la vista de la calidad y amplitud del domicilio que hasta la fecha servía de residencia familiar.

TERCERO.- Respecto de la reclamación de "litis expensas" que asimismo se solicita, dada la parquedad de la sentencia sobre el particular es difícil conocer con certeza las causas reales de la desestimación de la petición, ya que reconociendo ambos intervinientes que la Sra. Milagros no dispone de ningún tipo de ingresos o recursos, parecería encajar sin dificultad el asunto controvertido en el marco fijado por el art. 1.318 del C.C . al no existir temeridad o mala fe que reprocharle. De ahí que la parte contraria aventure que el motivo de rechazo se origine en la circunstancia de no haber interesado la actora el beneficio de justicia gratuita, al ser el único que podría considerarse atendiendo a los datos obrantes en el expediente. En dicho sentido, hay que indicar que tal materia ha generado una polémica doctrinal y jurisprudencial acerca de las pautas de interpretación que han de seguirse con el fin de compaginar el contenido del art. 1.318 del C.C . con lo dispuesto en los arts. 3 y 36 de la citada norma reguladora del beneficio de Asistencia Jurídica Gratuita. El art. 1.318 del C.C . establece lo siguiente: "Cuando un cónyuge carezca de bienes propios suficientes, los gastos necesarios causados en litigios que sostenga contra el otro cónyuge sin mediar mala fe o temeridad...serán a cargo del caudal común...". De otro lado, el art. 3 Ley 1/96 al describir los requisitos necesarios para la obtención de las prerrogativas contempladas en la norma indica que ,3. Los medios económicos podrán, sin embargo, ser valorados individualmente, cuando el solicitante acredite la existencia de intereses familiares contrapuestos en el litigio para el que se solicita la asistencia". Conforme a los criterios expuestos, es cierto que determinadas Audiencias Provinciales ( SS.AA.PP. de Sevilla, de 10-11-99; Navarra, de 12-2-99; Vizcaya, de 23-1-98; Asturias, de 31-10-98; o de ésta misma Audiencia, Sección Sexta, de 25-10-00 ) consideran que puesto que el cónyuge puede interesar el beneficio de justicia gratuita de manera autónoma y sin consideración a los bienes del otro litigante, de no proceder de tal forma y no existiendo ninguna causa que justifique su conducta, no puede acogerse a las ventajas inherentes a la figura jurídica de las litis expensas. Postura procesal que tradicionalmente se ha resumido en la expresión "quien tiene derecho a litis expensas no puede solicitar beneficio de justicia gratuita y quien tiene derecho al citado beneficio no puede exigir litis expensas". Sin embargo, tomando como punto de inicio que el art. 1.318 del C.C . no ha sido derogado por la L.A.J.G., un análisis más ponderado de los preceptos antes reseñados conduce a la conclusión de que el cónyuge que se halle en la situación de carecer de ingresos o recursos con los que hacer frente a los gastos necesarios del litigio, podrá optar libremente entre formalizar la petición de otorgamiento del beneficio de Justicia Gratuita (con la consecuencia adicional de que si viera atendida su petición relativa al reconocimiento de ,litis expensas", surgiría la obligación de devolver las cantidades percibidas con cargo a fondos públicos en los términos recogidos en los números 4 y 5 del art. 36 de la L.A.J.G .); o pleitear apoyándose en profesionales libremente elegidos al tiempo que se insta el abono de las litis expensas. Pudiéndose inferir lo que antecede de la utilización en la redacción del art. 3.3 de la L.A.J.G . de la voz verbal ,podrán", lo cual determina con nitidez que no nos encontramos ante una regla de ineludible y necesario acogimiento, sino que la misma permite inclinarse bien por el cálculo de los ingresos de la unidad familiar en su conjunto, bien por la del solicitante de justicia gratuita de forma individual. De tal manera que adoptando la postura interpretativa descrita se permitiría tanto un ejercicio del derecho de defensa más efectivo, como una exégesis del precepto más respetuosa con el contenido del principio de igualdad consagrado en el art. 14 de la C.E ., pues podría infringirse su contenido si se obligara ineludiblemente al interesado a acudir al turno de oficio, en contraposición al litigante contrario que podría valerse sin cortapisa económica de ninguna clase de profesionales contratados a su libre decisión; es decir, se trataría de una solución un tanto discriminatoria al estar basada exclusivamente en factores patrimoniales que no justificarían aisladamente considerados el agravio comparativo que sin duda se produciría (ejemplos de esta última tesis cada vez más mayoritaria son las SS.AA.PP de Córdoba de 5-12-03; Cantabria, de 5-1-02; Baleares, de de 30-9-02; Vizcaya, de 26-6-00; o Asturias, de 19-9-01 ). En definitiva, el derecho de ,litis expensas" solicitado debe ser concedido, valorándose en la cantidad orientativa de 2.400 euros que deberán ser repercutidos contra el caudal común una vez que se practique la pertinente liquidación de la sociedad de gananciales, teniendo en cuenta que no nos encontramos ante una especie de crédito en favor del peticionario sino que una vez concretados los gastos necesarios del pleito la suma se deberá ajustar a la que verdaderamente corresponda.

CUARTO.- Entrando a conocer sobre el recurso de apelación planteado por la parte demandada- reconviniente, es necesario comenzar afirmando que las discrepancias mostradas en relación con los ingresos brutos y líquidos que percibe el recurrente aun cuando pudiera ser ciertas, carecen de cualquier relevancia práctica. Es obvio que concurre una patente divergencia entre las cifras indicadas en la sentencia y las aceptadas por cada uno de los apelantes. Ahora bien, la manejada en la resolución judicial viene a coincidir aproximadamente con la establecida en la declaración del I.R.P.F. correspondiente al ejercicio del año 2.001, criterio de referencia que hay que considerar correcto en cuanto viene a establecer una especie de ingresos ponderados en función de lo declarado a la administración tributaria, pues observando los documentos fiscales de la anualidad indicada y de las dos precedentes (folios 185 y ss.), se comprueba que discurren entre márgenes muy similares a los valorados en la instancia (41.518,83; 43.674,25; 44.757,15 euros de ingresos brutos; 40.005,29; 42.262,07; 43.317,19 de rendimientos netos). Por lo tanto, la concreción de unas sumas de referencia era necesaria desde el momento en que si bien es verdad que los escritos de la Tesorería General de la Seguridad Social arrojan unas sumas inferiores, no lo es menos que determinados conceptos retributivos (gratificaciones, productividad, acción social) están sujetos a fluctuaciones que la recurrente interpreta de manera interesada, por lo que se imponía el establecimiento de una cantidad media de ingresos que ayudasen a concretar el alcance del resto de las peticiones efectuadas, sin perjuicio, claro es, de poder acudir al mecanismo de la modificación de medidas en el caso de que la disminución patrimonial se consolidara.

QUINTO.- Al hilo de este punto del recurso se pone de manifiesto en el escrito de impugnación la falta de voluntad de la esposa de poner en venta la finca que constituía el domicilio familiar, para posteriormente desarrollar en apartados independientes la vulneración de lo dispuesto en los artículos 91 y 96 del C.C . relativos, respectivamente, al deber de hacer frente a los préstamos pendientes de pago y al uso de la vivienda familiar. Este último extremo debe darse por resuelto mediante una simple reiteración de los argumentos descritos en el segundo razonamiento jurídico de la presente resolución, con el añadido de que como bien se dice en la sentencia la ejecución de obras con la intención de crear dependencias separadas e independientes no sólo supondría una disminución del valor del inmueble de cara a su futura enajenación según lo acordado por el juzgador, sino que por añadidura podría significar una dificultad añadida al cumplimiento de los demás pronunciamientos judiciales, ya que la proximidad física entre los litigantes sería inevitable por más que existiera una separación de espacios, lo cual propiciaría la creación de conflictos y disfunciones que entorpecerían la finalidad perseguida, entre otras, de concluir con las situaciones que dieron lugar a la desaparición del afecto marital con todas las consecuencias negativas que ello suele conllevar. En cuanto a los pagos de las cuotas de los préstamos, la apelante no puede ampararse en unas manifestaciones vertidas durante la fase procesal en la que la titular del juzgado trató de que los contendientes alcanzasen un acuerdo por espacio de casi veinticinco minutos tal como se refleja en el disco de grabación, pues al ser infructuoso su propósito las proposiciones realizadas no superaron ese estadio meramente provisional para adquirir una naturaleza obligatoria que sólo se hubiera producido de haber tenido éxito el afán conciliador de la Sra. Jueza. Por consiguiente, el único dato cierto al respecto es el que aparece en el epígrafe II, letra f, de la contestación a la demanda en el que se acepta dicho deber siempre y cuando se vea reconocido posteriormente al llevarse a cabo la liquidación del régimen económico matrimonial. Solución que, en definitiva, acoge la resolución judicial, por lo que no puede ser ahora cuestionada por la parte discrepante so pena de incurrir en flagrante contradicción por ir en contra de sus propios actos.

SEXTO.- En cuanto al último motivo de divergencia, es preciso insistir en que a través de la pensión compensatoria se pretende equilibrar la situación económica producida con posterioridad a la interrupción de la convivencia o a la disolución del matrimonio, actuando como un remedio o recurso corrector del descenso en el nivel de vida que puede comportar la disolución o separación matrimonial, en atención a la posición que mantengan cada uno de los cónyuges tanto con anterioridad como con posterioridad a la ruptura de la convivencia, al ser preciso que se produzca un empeoramiento en la situación económica de uno de los cónyuges con respecto a la que hasta entonces venía disfrutando en el matrimonio, y que ese empeoramiento sea consecuencia directa de la separación o del divorcio judicialmente acordados; para ello debe tenerse en cuenta, entre otros presupuestos, la duración de la convivencia marital, la edad y salud de cada uno de los cónyuges, las posibilidades de incorporación al mercado laboral y cualesquiera otras circunstancias relevantes y de los que sea posible inferir y acreditar el desequilibrio que económicamente se pretende compensar. Cumple así éste instituto una finalidad de reequilibrio con la que se trata de compensar al cónyuge que se ve perjudicado por la separación o el divorcio, manteniendo el principio de solidaridad económica existente mientras permaneció vigente la relación de convivencia, ya que se trata de una institución cuya finalidad es evitar que las consecuencias negativas desde el punto de vista patrimonial que se derivan normalmente de la quiebra de la vida en común, graviten de forma desproporcionada y desequilibrada sobre uno de los miembros de la pareja como consecuencia de la diferente situación en que se encuentren a raíz de las distintas posiciones ostentadas durante el tiempo que duró la vida en común, tanto en el desempeño de trabajos subordinados al bienestar familiar como a la formación de un patrimonio privativo, así como evitar situaciones contrarias a principios de equidad o a criterios de una mínima solidaridad posconyugal. Teniendo en cuenta los elementos de valoración reseñados, la cantidad estipulada en la instancia parece excesiva, porque si bien la dedicación plena a la familia y la inexistencia de ingresos al margen de los aportados por el demandado han quedado plenamente acreditados, no se puede prescindir del hecho de que aunque la edad de la actora (47 años) supone un obstáculo notorio con vistas a la obtención de un empleo, no se trata de una dificultad insalvable, máxime cuando la interesada dispone del título de auxiliar de intérprete, actividad de especial desarrollo y productividad en una zona turística como es la Costa del Sol. Por otro lado, y sin que ello suponga ninguna vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva previsto en el art. 24 de la C.E ., ha de valorarse asimismo la repercusión que el conjunto de las prestaciones a las que debe hacer frente el demandado, va a tener sobre sus recursos económicos que teniendo en consideración su importe puede llegar a engendrar una situación de desproporción incompatible con la idea de justicia que preside cualquier ordenamiento jurídico. De ahí que excluyéndose la limitación temporal al ser más apropiada la solicitud de modificación de medidas de variar notablemente las circunstancias concurrentes, la suma otorgada se reducirá a 540,91 euros.

SÉPTIMO.- Que a tenor de lo dispuesto en el art. 398 de la L.E.C ., no procede condenar al pago de las costas causadas a ninguna de las partes intervinientes en lo tocante a sus respectivos recursos.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente los recursos de apelación interpuestos por las representaciones de D. Santiago y Dª Milagros , contra la sentencia dictada en fecha 15 de julio de 2003 por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de los de Málaga, en sus autos civiles separación incidental nº 553/03 , debemos revocar y revocamos la misma en el sentido de fijar la pensión compensatoria en la cantidad de 540.91 euros y reconocer a la Sra. Milagros el derecho de "litis expensas" por valor de dos mil cuatrocientos euros en los términos que se han indicado, dando por reproducidos el resto de sus pronunciamientos. Sin condena expresa a ninguna de las partes apelantes al abono de las costas originadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales con testimonio de ella, al Juzgado de su procedencia a sus efectos.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior resolución por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrándose audiencia pública. Doy fe.