Sentencia CIVIL Nº 1388/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 890/2019 de 11 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN ATALA
BARROETA ALDAMAR, 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
TEL.: 94-4016665 Fax/ Faxa: 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-17/002995
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2017/0002995
Recurso apelación medidas hijos extramatrimoniales contencioso LEC 2000 / E.k.sa.ad.gb.2L 890/2019 - N
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 5 (Familia) de Bilbao / Bilboko Lehen
Auzialdiko 5 zk.ko Epaitegia (Familia)
Autos de Medidas hijos no matrimoniales contencioso 75/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Rebeca
Procurador/a/ Prokuradorea:ESTHER ALONSO OLABARRIA
Abogado/a / Abokatua: JONE GUZMAN RODERO
Recurrido/a / Errekurritua: Modesto y MINISTERIO FISCAL
Procurador/a / Prokuradorea:
Abogado/a/ Abokatua:
S E N T E N C I A N.º 1388/2019
ILMOS. SRES.
D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA
D.ª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA
D. EDMUNDO RODRÍGUEZ ACHÚTEGUI
En BILBAO (BIZKAIA), a once de septiembre de dos mil diecinueve.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por los Ilmos. Sres. que al margen se expresan,
ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Medidas hijos no matrimoniales contencioso
75/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 (Familia) de Bilbao, a instancia de D.ª Rebeca , apelante
- demandante, representada por la procuradora D.ª ESTHER ALONSO OLABARRIA y defendida por la letrada
D.ª JONE GUZMAN RODERO, contra D. Modesto , apelado - demandado, en situación de rebeldía procesal, y
con la intervención del MINISTERIO FISCAL; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la
sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 16 de enero de 2019.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada
en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la sentencia recurrida de fecha 16 de enero de 2019 es del tenor literal siguiente: 'FALLO ESTIMO PARCIALMENTE LA DEMANDA formulada por Dña. Rebeca contra D. Modesto , y ACUERDO LAS SIGUIENTES MEDIDAS RELATIVAS AL HIJO MENOR: 1.- El ejercicio exclusivo por la madre de la patria potestad sobre el menor.

2.- La guarda y custodia del menor será ejercida solo por la madre.

3.- No se establece una concreta forma de relacionarse el menor con el progenitor, sin perjuicio del acuerdo que al respecto puedan alcanzar ambas partes entre sí.

4.- Una pensión de alimentos para el menor de 100 euros mensuales, que el progenitor deberá ingresar por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria designada por la progenitora.

El progenitor deberá actualizar la pensión anualmente con efectos de primero de enero de cada año, conforme a la variación al alza experimentada en el Indice General de Precios al Consumo (I.P.C.) que para el conjunto del Estado publique el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que le sustituya, durante el periodo comprendido entre el 1 de enero y el 31 de diciembre del año inmediatamente anterior al de la actualización, con primera revisión el 1/01/2020. Si no se conociese el día 1 de enero la variación porcentual habida en el I.P.C. del año anterior, se aplicará éste cuando se conozca con carácter retroactivo.

El progenitor obligado a abonar los alimentos deberá informar a la progenitora receptora de los mismos sobre cualquier cambio de circunstancias relevante en sus medios de vida y fortuna a efectos de la modificación de la pensión que pudiera solicitarse por la vía prevista en el art. 775 LEC 5.- Los gastos extraordinarios del menor serán abonados por ambos progenitores por mitad. Se entiende por tales los imprevistos y que no tengan un devengo periódico, como gastos de enfermedad, hospitalización, tratamientos especiales, odontología, ortodoncia u óptica, o farmacéuticos no cubiertos por la seguridad social o por cualquier otra mutualidad u organismo al que pudieran estar asociados o afiliados los progenitores, así como las clases de apoyo o refuerzo escolar que sean recomendadas por los profesores o tutores.

No se considerarán incluidos en el párrafo anterior aquellos gastos voluntarios que, aunque sean continuados, no respondan a necesidades del menor pero se consideren adecuados, en cuyo caso serán abonados únicamente por el progenitor que así lo estime.

Salvo en los casos de urgencia en que no pueda consultarse con el otro progenitor, cada uno de ellos deberá poner en conocimiento del otro la necesidad extraordinaria del menor que es preciso atender, acompañando la documentación oportuna (presupuesto o información sobre la cuantía del gasto), y en caso de no recibir respuesta alguna del otro progenitor en plazo de quince días se entenderá aceptada.

Las comunicaciones señaladas deberán llevarse a efecto por un medio de cuya recepción quede debida constancia.

6.- No ha lugar a adoptar ninguna otra medida definitiva.

No se imponen las costas devengadas en la tramitación del presente procedimiento.'

SEGUNDO.-Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandante se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 890/19 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.



TERCERO.-Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para la votación y fallo.



CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.-De la cuestión controvertida: 1.- La sentencia de primera instancia aprueba las medidas paterno-filiales en relación con el hijo en común Segundo , nacido el NUM000 de 2012, a instancias de Dña. Rebeca contra D. Modesto relativas al ejercicio exclusivo de la madre de la patria potestad sobre el menor, a la guarda y custodia materna, sin concreción en cuanto al régimen de visitas paterno filial y determinación de una pensión de alimentos a favor del hijo en común y a cargo del padre en la cantidad de 100 euros mensuales, siendo por mitad e iguales partes los gastos extraordinarios.

2.- Contra la anterior sentencia la demandante Dña. Rebeca interpone recurso de apelación alegando una errónea valoración de la prueba practicada a su instancia, considerando que se desconocen los medios de vida del progenitor paterno, que se encuentra en ignorado domicilio, y que la situación económica de la madre es precaria, al estar percibiendo una prestación de desempleo de 691 euros y tener que residir junto con su hijo en la vivienda propiedad de la abuela materna, por lo que interesa el establecimiento de un porcentaje que cuantifica en el 20% de los ingresos netos que perciba el demandado, con un mínimo de 180 euros mensuales.



SEGUNDO.-De la pensión de alimentos a favor de la menor edad: 1.- Sabido es que la contienda suscitada ha de ser resuelta conforme a las previsiones de los arts. 93, 142, 145, 146, ss. y concordantes, todos ellos del Código Civil, que disponen y regulan la pensión de alimentos conforme a unos criterios determinantes cuales son las exigencias de equilibrio y proporcionalidad entre de una parte los recursos del obligado al pago, éstos siempre de carácter objetivo, y las necesidades del alimentista, de condición subjetiva o relativa, en cuanto su cuantificación dependerá de otros varios factores, entre los que sin duda tiene especial significación la situación socio-económica disfrutada por el grupo familiar; cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia y cuyo criterio solo puede evitarse cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas.

La separación o la ruptura del vínculo matrimonial en modo alguno hacen perder la relación de filiación que, a tenor de lo normado en los arts. 143, 144 y 145 del Código Civil, da derecho al hijo a recibir alimentos de los padres y crea obligación a éstos de prestarlos ( STS 29 junio 1988) en los casos en que así proceda ( STS 10 julio 1979). La determinación de la cuantía de los alimentos, proporcionada al caudal o medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe ( art. 146 Código Civil ), es facultad del Juzgador de instancia -y por ende de la presente Sala- ( STS 30 diciembre 1986 , 18 mayo 1987 y 28 septiembre 1989), estando informada toda la normativa legal, reguladora de las medidas relativas a los hijos, por el criterio fundamental del «favor filii» ( STS 31 diciembre 1982 y 2 mayo 1983). A efectos de la fijación de alimentos, lo que el art. 146 del CC tiene en cuenta no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante sino, simplemente, la necesidad del alimentista puesta en relación con el patrimonio de quién haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal Sentenciador de instancia ( STS 2 diciembre 1970, 9 junio 1971 y 16 noviembre 1978).

2.- Rechazamos el motivo de impugnación denunciado por la madre Sra. Rebeca que pretende se aumente la cuantía de la pensión de alimentos a cargo del padre al 20% de los ingresos netos que perciba con un mínimo de 180 euros, a la vista de la legalidad vigente y doctrina jurisprudencial citadas, del estudio de las actuaciones y de la ausencia de prueba alguna sobre la capacidad económica del padre.

Este Tribunal considera correcta la cantidad de 100 euros mensuales en concepto de pensión de alimentos a satisfacer por el padre, que es la usual fijada en concepto de mínimo vital, puesto que no ha se demostrado nada sobre la capacidad económica del padre, que se encuentra en paradero desconocido desde hace años, sin que se hayan demostrado una vulneración de la proporcionalidad entre necesidades del hijo y fortuna del padre así como la de la madre, que merezca la revocación de la sentencia de instancia, y ello en relación con el art. 10.3 de la Ley 7/2015, de 30 de junio, de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores, Ante la ausencia de capacidad económica del padre, la pensión de alimentos fijada cubre el llamado 'mínimo vital' o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia de los hijos en condiciones de suficiencia y dignidad a los efectos de garantizar, al menos y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar sus progenitores por razón de las obligaciones asumidas por los mismos en su condición de tales.

La fijación de pensión de alimentos con cargo al progenitor no custodio se impone como obligación genérica establecida en el art. 110 del Código Civil, que no puede dejarse en suspenso o vacía de contenido. La decisión sobre la pensión de alimentos que debe satisfacer el cónyuge no custodio a los hijos menores de edad puede y debe adoptarse, aún de oficio, al margen de las peticiones de las partes y, en lo que incide, al menos en lo vinculado al concepto jurídico de ' mínimo vital', que es lo que ha acordado la sentencia de instancia, que se confirma.



TERCERO.-De las costas procesales: La desestimación del presente recurso de apelación, conlleva la imposición de las costas procesales causadas en esta alzada, a la parte apelante, de conformidad con el art. 398-1º de la LEC.



CUARTO.- La disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Vistos los artículos citados y los de legal y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M.

el Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Rebeca , representada por la Procuradora Dña. Esther Alonso Olabarria, contra la sentencia de 16 de enero de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Bilbao, en los autos de Medidas Paterno Filiales nº 75/17, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma, con expresa imposición de las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante.

Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TRIBUNAL SUPERIOR JUSTICIA DEL PAÍS VASCO, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LEC).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del TRIBUNAL SUPERIOR JUSTICIA DEL PAÍS VASCO por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0890 19 . Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Magistradas que la firman, y leída por la Ilma. Magistrada Ponente el día 18 de septiembre de 2019, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.