Sentencia Civil Nº 139/2006, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 524/2004 de 14 de Marzo de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00139/2006

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SÉPTIMA

GIJÓN

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000524 /2004

SENTENCIA Núm. 139/06.

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO

DÑA. BERTA ALVAREZ LLANEZA

D. JULIAN PAVESIO FERNÁNDEZ

En GIJON, a catorce de Marzo de dos mil seis.

VISTOS, por la Sección de esta Audiencia Provincial los presentes autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO nº 196/04, Rollo núm. 524/04, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Gijón ; entre partes, como apelante la DIRECCION000 DE GIJÓN, representada por la Procuradora Doña María Eugenia Castañeira Arias bajo la dirección letrada de D. José Manuel Rodríguez Menéndez, como apelados DOÑA Frida, DON Carlos Alberto, DOÑA Estíbaliz, DON Franco y la HERENCIA YACENTE DE DON Luis Andrés, representados por el Procurador D. Francisco Robledo Trabanco bajo la dirección letrada de D. José Quindós Alba.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Gijón dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 8 de Junio de 2004 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que desestimando las excepciones de caducidad y de falta de legitimación activa, y estimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Francisco Robledo Trabanco, en nombre y representación de DOÑA Frida, DON Carlos Alberto, DOÑA Estíbaliz, DON Franco, y la HERENCIA YACENTE DE DON Luis Andrés, contra la DIRECCION000 DE GIJÓN, representada por la Procuradora de los Tribunales Doña María Eugenia Castañeira Arias, debo declarar y declaro nulo y sin valor el acuerdo adoptado por la Comunidad de Propietarios demandada en Junta celebrada con fecha de doce de diciembre de dos mil dos, en el que se establecía la obligatoriedad de los demandantes, como propietarios de los locales comerciales ubicados en la planta baja, derecha e izquierda del edificio, a contribuir a los gastos de instalación de un ascensor en el inmueble; y debo declarar y declaro que dichos propietarios están exentos y eximidos de contribuir proporcionalmente a los indicados gastos de ascensor.

Se condena a la parte demandada al pago de las costas causadas en el presente procedimiento".

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de la DIRECCION000 DE GIJÓN se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la votación y fallo el día 21 de Febrero de 2006.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JULIAN PAVESIO FERNÁNDEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Por los propietarios de los locales del bajo derecha e izquierda del DIRECCION000 de Gijón se formula demanda contra la Comunidad de Propietarios del referido inmueble, por haber sido requeridos para que abonaran una derrama extraordinaria por gastos de instalación de ascensor, estando estos exentos de su abono, solicitando se declare nulo el acuerdo adoptado por la Comunidad en la Junta celebrada el 12 de diciembre de 2002 en cuanto a la obligación de los propietarios de los bajos comerciales derecha e izquierda a contribuir a los gastos de instalación del ascensor en el edificio, declarando que dichos propietarios están excluidos de contribuir a los mismos, y subsidiariamente se declare nulo y sin valor el acuerdo adoptado en dicha Junta en lo referente a la instalación del ascensor. La demandada contestó oponiendo que los acuerdos son ejecutivos al no haberse impugnado por los demandantes, alegando las excepciones de caducidad de la acción, falta de legitimación activa. Dictándose sentencia en la instancia desestimando las excepciones alegadas y estimando íntegramente la demanda, declarando nulo y sin valor dicho acuerdo en que se establecía la obligatoriedad de los demandantes a contribuir a los gastos de instalación de un ascensor en el inmueble y declarando que los propietarios de los locales comerciales ubicados en la planta baja, derecha e izquierda del edificio están exentos y eximidos de contribuir proporcionalmente a los indicados gastos de ascensor.

Resolución frente a la que se alza en apelación la Comunidad demandada, alegando error en la valoración de los hechos objeto de controversia. Primero, en cuanto a la supuesta exoneración estatutaria de contribuir los locales a los gastos de instalación del ascensor y nulidad de lo acordado en la Junta de diciembre de 2002, por incurrir en incongruencia la sentencia, pues no se aprueba, la instalación de un ascensor sino la de otro proyecto distinto al ya aprobado, ni la contribución de los locales comerciales sino que al no quedar expresamente los mismos excluidos se entiende que deberán pagar la parte que les corresponda por tal concepto, con lo cual no cabe declarar la nulidad de un acuerdo inexistente en ese sentido en el acta de la citada Junta, pues no se puede anular lo que no se dijo. Además se hace una interpretación extensiva "contra legem" de las cláusulas de exoneración y no restrictiva, apartándose de la jurisprudencia mayoritaria. Segundo, por no estimarse, la falta de legitimación activa para impugnar, cuando no se ha consignado todo lo adeudado antes de la presentación de la demanda, ni la caducidad de la acción, transcurrido en exceso el plazo legal. Interesando su revocación, y estimando las excepciones alegadas se desestime la demanda, y, subsidiariamente, en cuanto al fondo se desestime la demanda; con condena en costas a la parte actora.

SEGUNDO.- En primer lugar, rechazada que le fue anteriormente la instalación del ascensor, por sentencia judicial firme estimando la oposición formulada, precisamente, de uno de los aquí demandantes al que se le pretendía privar de parte de la superficie de su local para su instalación, si tenía por finalidad la citada Junta la instalación de un ascensor, careciendo de relevancia que se tratara solo de la colocación de otro distinto al inicialmente aprobado. Tampoco se puede concluir que como los locales comerciales no fueron expresamente excluidos en la Junta de contribuir a los gastos de su instalación deban sin más contribuir, pues para ello hay que estar a lo que establezcan los títulos de propiedad y Estatutos de la Comunidad, y, precisamente, en éstos ninguna obligación de contribución se establece para los mismos por tal concepto (que ha llevado a hacer obra en el portal, la caja de escaleras e incluso acortar los peldaños de las escaleras), pues expresamente viene establecido en los Estatutos, transcritos en las escrituras, que "dichos locales comerciales, por no tener acceso desde el portal, quedarán excluido de los gastos de... y en general, de todas las obras en la caja de escaleras, escaleras y portal, y de los que correspondan a servicios e instalaciones propios de las viviendas....". A la vista de lo cual, ninguna obligación tiene los demandantes de contribuir a los gastos de la instalación del ascensor, pues es principio general de que los gastos comunes deben ser satisfechos por todos los comuneros en proporción a sus cuotas de participación, se use o no ese elemento o servicio común, salvo que expresamente se le excluya en el título constitutivo o en los estatutos, como es el caso.

Ni incurre en incongruencia la sentencia impugnada por declarar la nulidad del acuerdo en cuanto establecía dicha obligatoriedad para los demandantes, pues si bien, es cierto, que no se tomó acuerdo expreso alguno en ese sentido, sin embargo la propia apelante lo admite aunque sea un acuerdo tácito, cuando mantiene que como no es excluyeron expresamente hay que entender que quedan obligados, sorprendiendo que ahora se diga que no hay acuerdo alguno cuando se les ha reclamado a los demandantes el pago de dicha derrama como consecuencia de lo acordado en dicha Junta; pero, de todas formas, olvida la apelante que también se solicitaba por los demandantes no solo la nulidad, sino también "declarando que dichos propietarios están excluidos de contribuir a los indicados gastos de instalar el ascensor", y así se declara en la sentencia conforme a lo solicitado.

No incurre tampoco en una interpretación extensiva de las cláusulas de exención, como se denuncia, ni mucho menos contra lege, pues consta expresamente en los estatutos dicha exención de contribuir "por no tener acceso desde el portal" y no solo de los gastos de conservación sino de los de "todas las obras en la caja de escaleras, escaleras y portal"; pues en la sentencia impugnada se sigue el criterio de esta Sala, expuesto ya en su sentencia citada de 5 de noviembre de 2002 para un supuesto con la a misma cláusula de exclusión, en la que se cita la jurisprudencia existente sobre el que el no uso o el no acceso directo a las diversas instalaciones o servicios comunes, por si solos, no es motivo de exoneración a la contribución para el mantenimiento del servicio o instalación (art. 9.2 LPH y STS 14-marzo 2000 ) pero que nada se opone a que se excluya a determinados comuneros de dicha contribución si así se establece en el titulo constitutivo o se acuerda por la Comunidad (art. 9.1 E LPH y SS.TS de 2-febrero-91, 22-7-99 ), de modo que la regla general de exoneración por no uso del art. 9.2 LPH no debe contemplarse como absoluta, inamovible ni insalvable.

TERCERO.- En cuanto al segundo motivo de la apelación; en primer lugar se reproduce la excepción de falta legitimación para impugnar acuerdos, por no haber procedido los demandantes a consignar judicialmente lo adeudado antes de la presentación de la demanda; se rechaza. Por cuanto realmente la acción que se ejercita por los actores es una acción meramente declarativa, mediante la cual lo único que intentan los actores es que, a la vista de la nota o comunicación remitida por la Administración de fecha 17 de noviembre de 2003 de haberse celebrado Junta general Extraordinaria el 12 de diciembre de 2002 en que se aprobó la instalación del ascensor (a la que no consta que fueran citados ni se les notificara el acta, en legal forma) y la cantidad con que debían contribuir, se declare por medio de la sentencia la existencia de una estipulación expresa en los Estatutos de que sus locales comerciales están exentos de contribuir con cantidad alguna, cuyo ejercicio es perfectamente válido de acuerdo con el art. 5.1º LEC .

Por lo que ninguna consignación judicial previa tenían que hacer, máxime cuando, en las notas o comunicaciones de la Comunidad de 17 de noviembre de 2003 (folio 32) y 28 de enero de 2004 (Folios 44 y 46) solo se les comunica la cantidad que deben abonar, pero sin fijar plazo alguno para su pago, comunicándoseles en la última que finalizada su instalación la cantidad que "tiene que ingresar"; es decir, no nos encontramos ante una deuda vencida como exige, en todo caso, el art. 18 LPH para que exista la obligación de la consignación judicial; además en dicha Junta (ni en las anteriores) nunca se trató de que los locales tuvieran también que contribuir a dichos gastos, cuando de acuerdo con los Estatutos están exentos. A mayor abundancia, los actores en su escrito demanda ya dejaban constancia, que si el Juzgado considerase necesaria la consignación de dichas cantidades mostraban disposición a realizarla en cuanto fuesen requeridos, lo que así hicieron dentro del plazo que se les señaló por el juez a quo en el acto de la Audiencia Previa, previo requerimiento a la demandada para que indicase las cantidades que consideraban adeudas por los actores, sin formularse protesta o recurso alguno de contrario.

Igualmente se rechaza la excepción de caducidad de la acción, por los mismos razonamientos de la impugnada, fundamento de derecho quinto, que la Sala comparte y da por reproducidos, que en nada quedan desvirtuados por las alegaciones de la recurrente en esta alzada, mera reproducción de sus alegaciones en la instancia, pues ciertamente a la demandada le correspondía acreditar la notificación en legal forma a los demandantes la celebración de la Junta y que se les remitió copia del acta de dicha Junta, al tratarse de un hecho negativo del que no tienen posibilidad de demostrar los actores. Máxime cuando la propia presidenta reconoció que eran conocidos sus domicilios, y lo único que manifestó la testigo presentada es que "cuando ella fue presidenta si se citaba a todos los comuneros por escrito con la orden del día", citación que con mayor razón se tenía que haber hecho con más rigor, que permitiera una constancia de su realización, a la vista de los antecedentes que se alegan, máxime cuando había existido ya un juicio previo sobre la instalación del ascensor ante la oposición de uno de los actores y que fue estimada quedando sin efecto la instalación pretendida. Siendo también muy significativo, al respecto, que al recibo de la primera comunicación de la Administración (de fecha 17-noviembre 2003) los actores comunican por medio de burofax (17 de diciembre de 2003) al Presidente que no tenían conocimiento de dicha Junta, su discrepancia y que se les remita copia del acta de dicha Junta y demás documentación para la instalación del ascensor, y tampoco les fue remitida; viéndose obligados a incoar diligencias preliminares para su obtención.

Mal se puede alegar pues, que exista caducidad de la acción, cuando no se ha probado que fueran citados a la Junta ni que se les hubiera notificado el acta de la misma, notificación que será la que marque el computo del plazo de caducidad de la acción, aún considerándola como impugnatoria del acuerdo de la Junta, aunque realmente lo ejercitado es una mera acción declarativa de un derecho reconocido en los Estatutos de la Comunidad, como es la de su exención a contribuir a los gastos de instalación del ascensor, derecho que ha sido puesto en duda por un acto posterior de la Administración de la Comunidad, por cuanto en la citada Junta ningún acuerdo formal se aprobó de que los locales comerciales de los demandantes también debían contribuir a los mismos a pesar de su exención estatutaria, acuerdo que necesitaría la unanimidad de todos los comuneros, acuerdo que nunca existió ni se sometió a debate y votación.

CUARTO.- En cuanto a las costas de esta alzada se imponen a la demandada apelante al ser desestimado el recurso por ella interpuesto, art. 398 y 394 de la LEC .

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la DIRECCION000 de Gijón, contra la sentencia de 8 de junio de 2004 dictada en autos de Procedimiento Ordinario nº.196/04, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº.7 de Gijón , del que dimana el presente Rollo, que se confirma; con imposición de las costas causadas en esta alzada a la recurrente.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos, y firmamos.