Sentencia Civil Nº 139/2006, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 2, Rec 19/2006 de 22 de Mayo de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

CIUDAD REAL

SENTENCIA: 00139/2006

APELACION CIVIL

RECURSO DE APELACION (LECN) 19/2006-J.

Autos: Guarda y Custodia 9/2.005.

Juzgado: Daimiel-1.

Iltmo/s. Sr/es.

Presidente: CARMEN PILAR CATALAN MARTIN DE BERNARDO.

Magistrado/s:

IGNACIO ESCRIBANO COBO

MONICA CESPEDES CANO

FULGENCIO VICTOR VELAZQUEZ DE CASTRO PUERTA.

S E N T E N C I A nº: 139/2.006.

En CIUDAD REAL, a dieciséis de Mayo de dos mil seis.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 2 de la Audiencia Provincial de CIUDAD REAL, los Autos de SEPARACION CONTENCIOSA 9/2005, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de DAIMIEL , a los que ha correspondido el Rollo 19/2006, en los que aparece como parte apelante Julián, representado por el Procurador JUAN VILLALON CABALLERO, y asistido por el Letrado TOMAS FERNANDEZ ARROYO TEBAR, y como apelados "ILTMO. SR. FISCAL" y María Luisa, y siendo Magistrada Ponente la Iltma. Sra. Dª. CARMEN PILAR CATALAN MARTIN DE BERNARDO.

Antecedentes

PRIMERO: Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO: Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de DAIMIEL, por el mismo se dictó sentencia con fecha 28 de Junio de 2.005 , cuya parte dispositiva dice: "Fallo: Que estimando en parte la demanda presentada por la Procuradora Sra. Vega Fanega en nombre de Doña María Luisa, contra su compañero sentimental, D. Julián, debo acordar las siguientes medidas: 1) Los hijos quedarán bajo la guarda y custodia de la madre, ostentando no obstante, ambos progenitores la patria potestad, sin perjuicio de ser consultado el padre en todos los casos de importancia que afecten a la vida de los mismos; 2) La vivienda familiar, con el ajuar de la misma, quedará para uso y disfrute de los hijos menores de la pareja y por tanto de la madre con la cual van a convivir; 3) como régimen de visitas a favor del padre se establecen los fines de semana alternos, desde las 10 horas del sábado a las 21 horas del domingo, correspondiendo al demandado el siguiente a la notificación de la sentencia, así como la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano, atribuyéndose la elección del periodo concreto al padre en los años pares y a la madre a los años impares; asimismo, el Sr. Julián visitará a sus hijos una tarde a la semana, debiendo tener en cuenta para ello su horario del trabajo asi como las actividades extraescolares que los niños realizan, debiendo el padre recoger y reintegrarlos en el domicilio familiar, y para el caso de que no hubiera acuerdo sobre este extremo, se establece la tarde de los miércoles de cada semana; 4) La obligación del Sr. Julián de abonar la cantidad de 360 euros mensuales como pensión alimenticia a sus hijos menores de edad --180 a cada uno--, proporcional a sus necesidades y a las posibilidades del padre, las cuales deberá ingresar dentro de los primeros cinco días de cada mes en la cuenta que la Sra. María Luisa de la Hermosa señale a tal efecto; esta cantidad será revisada anualmente con efectos a uno de enero, conforme al I.P.C. que publique el I.N.E. u organismo que al efecto le sustituya, asi como la mitad los gastos extraordinarios en los términos expuestos, todo ello sin hacer expresa imposición de costas".

Notificada dicha resolución a las partes, por Julián se interpuso recurso de apelación y cumplidos los trámites correspondientes fueron remitidos a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para el acto de la votación y fallo el DIA DIECISEIS DE MAYO de 2.006.

TERCERO: En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: Ante la sentencia y auto aclaratorio de la misma, dictada en la primera instancia por la representación de D. Julián, se interpone recurso de apelación en solicitud de revocación parcial de dicha resolución en los extremos que luego se dirán.

Por la representación de Dña. María Luisa se formuló oposición a dicho recurso.

SEGUNDO: El primer motivo del presente recurso que se enuncia como "sobre el Apartado 3 de la parte dispositiva de la sentencia y los complementos y comentarios que constan en el Auto aclaratorio, relativos al régimen de visitas establecidos a favor del padre", lo que se pretende por el recurrente es la determinación mediante la presente resolución de los periodos que han de comprender las vacaciones de Semana Santa y Verano, la atribución a los cónyuges de los periodos concretos, y, sobre los supuestos de régimen especial de visitas. Dado que la parte apelada, es decir la madre de los menores en su escrito de oposición al recurso, expresamente manifiesta que "no existe inconveniente en que se fije con la exactitud que se pretende de contrario las fechas y horas de las vacaciones escolares, esta Sala, ha de entender, que por parte de la apelada en este extremo existe conformidad, y en su consecuencia, se ha de acceder a la determinación que pretende el recurrente y en la forma que lo solicita y así: A) las vacaciones de Semana Santa, se integran por dos periodos, el 1º comprenderá desde el primer día de vacaciones escolares a las 19 horas, hasta las 21 horas del día que haga el periodo intermedio, y el 2º, desde dicho día y hora, hasta el ultimo día del periodo vacacional; B) las vacaciones de verano, se integran así mismo por dos periodos, el 1º desde el primer día de vacaciones hasta el 31 de julio, y, el 2º desde el día 1º de agosto hasta el día inmediato anterior a la reincorporación al centro escolar donde cursen sus estudios los menores. Respecto a los horarios que se solicita se determinen por esta Sala, relativos a los periodos de dichas vacaciones, se entiende , que han de ser los padres, los que mirando por el bienestar y el interés de sus hijos, los que han de determinar dicho horario.

En lo referente a la atribución a cada progenitor de los periodos mencionados, igualmente se solicita que se revoque por esta Sala el derecho que la sentencia de instancia les concedía para elegir dicho periodo, en su consecuencia quede previamente determinado dependiendo de que los años sean pares o impares y así por esta resolución queda establecido de la siguiente manera: En los años pares al padre se le atribuye el primer periodo de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y Verano, y en los años impares este primer periodo se le atribuye a la madre, dejando a salvo los acuerdos a los que sin controversia pudieran llegar los progenitores.

Procede en los aspectos indicados estimar el recurso.

TERCERO: Por ultimo y por lo que en este tema se refiere, se solicita por el apelante un pronunciamiento para el supuesto de que por motivos de su trabajo "pudiera" trasladarse a otro lugar. En este sentido esta Sala ha de confirmar en su integridad el contenido del Auto aclaratorio de la sentencia, ya que no puede emitir un pronunciamiento sobre "hipótesis de futuro", desconociéndose todas las circunstancias "reales" que puedan producirse, para ello, existe el procedimiento de modificación de medidas, y para ello existe la voluntad de los padres, que han de buscar por encima de sus diferencias el bienestar de sus hijos.

CUARTO: El segundo punto sometido a nuestra consideración viene referido a la pensión de alimentos, en dos aspectos, el relativo a su cuantía, y el relativo a lo que ha de comprender o integrar dicha pensión. En orden a determinar la cuantía, se ha de partir de los datos que la sentencia de instancia declara probados, por ser producto de la prueba documental obrante relativos a los ingresos del padre. De los datos referenciados, queda establecido que tras deducir la cantidad total de los préstamos que tiene el recurrente con distintas entidades bancarias, dispone de 1000 euros mensuales. Junto a ello, esta Sala acepta que la madre cuenta así mismo con ingresos y con patrimonio inmobiliario nada despreciable, por lo que considera proporcional a ambos hechos, la cuantía determinada en la sentencia en concepto de pensión de alimentos, cuantía que se mantiene precisamente por entender probado que la madre obtiene ingresos económicos, con los que tendrá que contribuir en gran medida para sacar adelante a los dos hijos en todos los aspectos y cuyas necesidades por mucho que se las cuestione el recurrente, no podrían ser satisfechas con 180 euros mensuales para cada uno de ellos. Procede por ello mantener la cuantía fijada en la sentencia de instancia.

Por lo que se refiere a los conceptos que han de integrar la pensión de alimentos, esta Sala ha de dar la razón al apelante, en el sentido de que los mismos han de integrar los gastos de educación, es por ello, y atendiendo igualmente a los ingresos con los que cuenta la madre, que dentro de la pensión de alimentos ha de integrarse todos aquellos gastos que tengan relación con la educación escolar de los hijos, es decir libros, material educativo, actividades de esta índole, aun cuando se desarrollen fuera del centro educativo donde cursen sus estudios, siempre y cuando dichas actividades tengan lugar dentro de la población donde residen los menores y dentro del año escolar. Atendiendo a ello, se consideran gastos extraordinarios y el padre deberá abonar la mitad de los mismos, los reseñados en la sentencia relativos a la salud de los menores, cuyo pronunciamiento se mantiene, y los que provengan de actividades relacionadas con la educación o formación de los mismos, que se desarrollen o tengan lugar fuera de la población donde estos residen y fuera del año escolar, sin que para su abono, se necesario el consentimiento previo del recurrente, por ser gastos necesarios para la formación integral de sus hijos.

Respecto de la fecha a partir de la cual se ha de abonar dicha pensión de alimentos, no incurre la sentencia de instancia en incongruencia extra petita, ya que se limita a aplicar una norma que aun integrada en el titulo de alimentos entre parientes, es de aplicación a estos supuestos, como es de aplicación el precepto invocado por el propio recurrente, el art. 146 del C. Civil , integrado en el mismo titulo, para cuestionarse la "proporcionalidad" de la contribución económica que se le ha impuesto.

QUINTO: Al estimarse parcialmente el recurso, no se hace expresa imposición de las costas de esta alzada.

SEXTO: En materia de recursos, al regirse éstos por la Nueva Ley de Enjuiciamiento Civil (Disposición Transitoria 3ª de la Ley 1/2000 ) se informará que cabe el recurso de casación, siempre que aquél se apoye exclusivamente en el motivo definido en el artículo 477.3º de dicha Ley Rituaria . Sólo si se interpone el recurso de casación podría a su vez interponerse el de infracción procesal (Disposición Final 16ª).

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española,

Fallo

Por unanimidad, que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el apelante Julián, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número uno de Daimiel, en autos de Guardia y Custodia 9/2.005 , debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución en el sentido de puntualizar los periodos y horarios del régimen de visitas conforme se determina en el fundamento de derecho segundo de esta resolución, y de incluir como gastos extraordinarios solamente los que se especifican en el fundamento de derecho cuarto de esta resolución, manteniendo en su integridad el resto de los pronunciamientos de la sentencia y Auto aclaratorio de la misma, y sin hacer expresa imposición de las costas de esta alzada.

Remítanse los autos originales al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de esta resolución a los fines procedentes, una vez firme la misma.

Contra esta sentencia cabe interponer, en las condiciones expuestas en el fundamento de derecho sexto de la presente resolución, recurso de casación y, en su caso, de infracción procesal, conforme a la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, el cual habrá de ser preparado por escrito a presentar en el plazo de cinco días, ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 479.4 de dicho Texto Legal .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.