Sentencia Civil Nº 139/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 569/2007 de 11 de Marzo de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSEXTA

ROLLO Nº 569/2007-B

JUICIO ORDINARIO Nº 624/2005

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE BARCELONA

S E N T E N C I A nº 139/2008

Ilmos. Sres.

D. AGUSTÍN FERRER BARRIENDOS

D. JORDI SEGUÍ PUNTAS

Dª.INMACULADA ZAPATA CAMACHO

En la ciudad de Barcelona, a once de marzo de dos mil ocho.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 624/05, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Barcelona, a instancia de FINCAS AMBIENT S.L., contra Dª. Lidia ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la ACTORA contra la Sentencia dictada en los mismos el día 13 de noviembre de 2006, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la entidad FINCAS AMBIENT S.L., representada por el procurador Sra. Pereira Mañas y asistida por el letrado Sr. Stevens March, contra Dª. Lidia , representada por el procurador Sr. Dalmau Maura y asistida por el letrado Sr. Ramallo Fernández, debo CONDENAR Y CONDENO a Dª. Lidia a pagar a la entidad actora la cantidad de 1.500 euros, con los intereses legales desde el 3 de diciembre de 2004.

Sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte ACTORA mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso en tiempo y forma legal; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 20 de febrero de 2008.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JORDI SEGUÍ PUNTAS.

Fundamentos

PRIMERO.- En la presente litis Fincas Ambient SL hace valer determinadas cláusulas de las notas de encargo suscritas con Lidia para la venta del piso propiedad de ésta sito en la calle DIRECCION000 NUM000 , entresuelo NUM001 , de esta ciudad, y reclama los honorarios que a su entender le corresponden (10.760 ?) tras la consecución efectiva de una compradora.

La demandada negó todo tipo de responsabilidad dineraria con diversos argumentos de fondo (extinción del encargo por vencimiento del plazo pactado; simulación de la compraventa con la señora Eugenia ), habiendo recaído finalmente sentencia de primer grado que estima en parte la pretensión actora, ya que si bien tiene por acreditado que el mediador inmobiliario cumplió el encargo de venta antes de que fuera revocado por su mandante, entiende sin embargo aplicable la pena convencional (6.000 ?) prevista para el caso de revocación unilateral de ese encargo, cuya pena modera equitativamente al amparo del artículo 1.154 del Código civil, reduciéndola a una cuarta parte.

Se alza contra dicha sentencia la sociedad demandante.

SEGUNDO.- Son hechos ya indiscutidos en la presente litis, de relevancia para su resolución, los siguientes: 1º/ Lidia suscribió en fechas 17 de octubre de 2003, 16 de enero y 9 de marzo de 2004 con Fincas Ambient sucesivas notas de encargo relativas a la venta del piso indicado, concertándose la última de ellas por un periodo de un mes; 2º/ el día 1 de abril de 2004 Fincas Ambient recibió 1.500 euros -y al día siguiente otra cantidad igual- de Lidia en concepto de arras penitenciales por la compra del piso de la calle DIRECCION000 , fijándose para la transmisión un precio total de 155.000 euros; 3º/ esa operación de venta fue comunicada por Fincas Ambient a la propietaria el día 6 de abril, pero comoquiera que Lidia había expresado por medio de burofax del día anterior su propósito de oponerse a la prórroga de la nota de encargo vigente, la propietaria decidió no comparecer al acto de escrituración de la venta fijado para el siguiente día 14 de mayo en una notaría de esta ciudad, a cuya formalización sí acudió Doña Eugenia y un representante del mediador.

TERCERO.- Partiendo de las bases fácticas que anteceden y sentado que las partes ahora litigantes convinieron la modalidad más común de retribución del mediador, según la cual su derecho retributivo nace con la perfección de la venta proyectada ("el derecho a percibir la comisión surgirá al perfeccionarse el negocio a que se refiere este encargo, aún cuando con posterioridad se resolviera por mutuo disenso o incumplimiento de las partes"), debemos mostrar nuestra disconformidad con algunas de las aseveraciones de la sentencia impugnada.

En primer lugar, no es acertado indicar -salvo que se haga desde una perspectiva estrictamente económica, no jurídica- que la comisión del mediador "había de ser satisfecha por el comprador". En la relación concertada entre Fincas Ambient, actuando ésta por cuenta de la propietaria, y la compradora Eugenia la obligación dineraria total a cargo de ésta constituía toda ella precio, elemento esencial de toda compraventa (art. 1445 CC ). Cuestión distinta, y ajena por completo a la compradora, es que en la relación privada (encargo de venta) nacida entre Lidia y Fincas Ambient se hubiese concertado la modalidad de retribución variable del mediador, consistente en que éste percibiría como premio toda aquella parte del precio convenido con el tercero comprador que excediese del precio neto a percibir por la vendedora.

En segundo lugar, la afirmación de la sentencia apelada según la cual la revocación unilateral del encargo de venta por parte de la vendedora activó la cláusula penal prevista en la condición anexa 5ª del propio encargo, exige alguna importante matización. Dicho pacto quinto es del siguiente tenor: "En el supuesto de que, durante la vigencia de la nota de encargo firmada, el transmitente decidiera unilateralmente revocar el mandato de venta otorgado, Fincas Ambient SL podrá reclamar a éste el pago de la comisión establecida en la cláusula anterior".

La sociedad demandante entiende que no es operativo dicho pacto por la sencilla razón de que mediante el convenio firmado con la compradora el 1º de abril de 2004, días antes de la revocación unilateral de la hoja de encargo por la propietaria- vendedora, se habría perfeccionado la compraventa encargada por esta última, lo que acarreaba la subsiguiente consumación del encargo. Ello sería efectivamente así en aplicación del régimen común de la mediación inmobiliaria según el cual la compraventa perfeccionada por el mediador -debidamente apoderado para ello- con un tercero vincula al comitente propietario, en virtud de lo establecido en los artículos 1.717 y 1.725 CC . Ocurre sin embargo que las notas de encargo obrantes en los autos contienen un pacto expreso que altera decisivamente dicho esquema ordinario.

Se trata de la siguiente cláusula: "El cliente autoriza a Fincas Ambient SL a solicitar y recibir la entrega de ARRAS (artículo 1.454 del Código Civil ) de forma que en caso de desistimiento, después de la aceptación de la propuesta del comprador, serán perdidas por éste, o en su caso, deberá devolverlas dobladas el vendedor". El inciso "después de la aceptación de la propuesta del comprador" cobra sentido a modo de requisito de eficacia del contrato, de tal manera que la compraventa concertada por el mediador y el tercero sólo vinculaba al vendedor con la aceptación de éste.

Si el controvertido inciso obedeciera a un error de expresión, tampoco podría ser interpretada la cláusula en el sentido preconizado por Fincas Ambient, pues no cabe olvidar que dicho profesional es el indiscutido redactor de las cláusulas preestablecidas de las notas de encargo, a las que simplemente se adhirió la señora Lidia , por lo que resulta aplicable lo dispuesto en el artículo 6.2 de la Ley 7/98 , sobre condiciones generales de la contratación ("las dudas en la interpretación de las condiciones generales oscuras se resolverán a favor del adherente").

Debe pues desestimarse la pretensión principal de la sociedad demandante que persigue el cobro íntegro de la retribución ya que obtuvo la perfección de la venta encargada antes de que su comitente revocara el encargo.

CUARTO.- En vista de cuanto antecede, resulta de plena aplicación la cláusula penal prevista en el ya transcrito pacto adicional 5º del contrato de mediación vigente entre los aquí litigantes, a cuyo tenor el mediador recibiría la comisión mínima establecida (6.000 euros) en caso de revocación unilateral del encargo por la propietaria.

La pena convencional así prevista debe ser reconocida en su integridad a la mediadora demandante, por diversas razones: 1ª/ el presupuesto legal (cumplimiento parcial o irregular de la obligación por el deudor) de la moderación equitativa de la pena contemplado en el artículo 1.154 CC es poco compatible con la situación enjuiciada; 2ª/ la retribución del mediador se fija por lo común con independencia de la mayor o menor dedicación y gastos que le haya de suponer la consecución de un comprador (el encargo de venta tiene por objeto una prestación de resultado, no de simple actividad, lo que se proyecta sobre las dos partes del contrato), por lo que es poco consecuente proceder a una reducción de la pena convencional en función de una supuesta escasa dedicación del mediador; 3ª/ la saludable función liquidatoria de los contratos desempeñada por las cláusulas penales debe corresponderse con un ejercicio de la facultad judicial moderadora de la pena que se atenga a su estricta función (atemperar la pena convencional a una situación en la que el acreedor ha obtenido un provecho, siquiera sea parcial o defectuoso, de la prestación del deudor), pero que no suponga la resurrección por vía indirecta de las reglas comunes de liquidación de los contratos para el caso de incumplimiento de uno de los obligados (acreditación por el acreedor de la efectiva producción de daños y perjuicios; arts. 1.106, 1.107 y 1.124 CC).

QUINTO.- Las costas de la primera instancia no sufrirán variación alguna, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394.2 LEC , sin que tampoco haya motivos para hacer imposición de las originadas en la alzada (art. 398.2 LEC ).

Vistos los artículos citados y los demás de pertinente aplicación.

Fallo

Que con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por Fincas Ambient S.L. contra la sentencia de fecha 13 de noviembre de 2006 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia número 2 de Barcelona , en los autos de que el presente rollo dimana, debemos revocar y revocamos en parte la misma en el sentido de fijar el crédito de la actora en seis mil euros (6.000 ?), confirmando expresamente el resto de la sentencia impugnada, sin hacer imposición de las costas originadas en la alzada.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.