Sentencia Civil Nº 139/2008, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 116/2008 de 21 de Abril de 2008

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000116/2008

V

SENTENCIA NÚM.:139/2008

Ilustrísimos Sres.:

MAGISTRADOS

DOÑA ROS AMARIA ANDRES CUENCA

DOÑA MARÍA ANTONIA GAITÓN REDONDO

DOÑA PURIFICACION MARTORELL ZULUETA

En Valencia a veintiuno abril de dos mil ocho.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente, la Ilma. Sra. Magistrado Ponente DON/ DOÑA PURIFICACION MARTORELL ZULUETA, el presente rollo de apelación número 000116/2008, dimanante de los autos de Juicio Verbal - 001465/2006, promovidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 21 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a BERATER SA, representado por el Procurador de los Tribunales ANA MERINO SIMON, y de otra, como apelados a Cosme y CONSTRUCCIONES MONTALBAN Y SORIO SL, representado por el Procurador de los Tribunales ELENA GIL BAYO, sobre CAMBIARIO, en virtud del recurso de apelación interpuesto por BERATER SA.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado de Primera Instancia de JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 21 DE VALENCIA en fecha 13-11-2007 , contiene el siguiente FALLO: QUE ESTIMANDO LA OPOSICION INTERPUESTA POR LA ENTIDAD CONSTRUCCIONES MONTALBAN Y SORIO SL Y DON Cosme, CONTRA LA DEMANDA FORMULADA POR "BERATER SA", DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO A "CONSTRUCCIONES MONTALBAN Y SORIO SL" Y A DON Cosme DE LAS PRETENSIONES FORMULADAS EN SU CONTRA, DEBIENDO ALZARSE LOS EMARGOS ACORDADOS.

LAS COSTAS SERAN SATISFECHAS PORLA PARTE ACTORA (BARATER SA)."

SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por BERATER SA, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de la mercantil BERATER SA se interpone recurso de apelación contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia 21 de los de Valencia de 13 de noviembre de dos mil siete , dictada en procedimiento cambiario nº 1465/2006 por la que se estima la oposición deducida frente a la demanda instada por la ahora recurrente contra DON Cosme y la entidad CONSTRUCCIONES MONTALBAN Y SORIO SL, por razón del pagaré de vencimiento 23 de marzo de dos mil seis que resultó impagado, al apreciar la magistrado "a quo" la existencia de falta de consentimiento al convenir la relación contractual de que trae causa el pagaré reclamado.

Argumenta la indicada parte - folio 408 y siguientes de las actuaciones - que la sentencia apelada perjudica los intereses de la recurrente y articula en contra de las misma los motivos de apelación que seguidamente se relacionan - a modo de mera síntesis - con ánimo de dejar delimitado lo que constituye el objeto de debate en la alzada, y a los fines que previene el artículo 465.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

1.- Infracción por aplicación indebida del apartado 2 del artículo 824 de la LEC con infracción de la doctrina jurisprudencial recaída en la materia, así como infracción por interpretación indebida del artículo 67 de la Ley Cambiaria y del Cheque. Y alega que no se ha ejercitado una acción de reclamación de cantidad mediante un procedimiento ordinario, sino que se ha acudido a un procedimiento sumario con regulación específica en el que no se pueden debatir las excepciones sobre cumplimiento irregular o defectuoso del contrato, sino que se ha de estar a los motivos de oposición del artículo 67 de la Ley Cambiaria y del Cheque, de manera que no se debiera haber permitido a la adversa traer al procedimiento alegaciones que quedan al margen de este procedimiento especial. La parte demandada no alega el incumplimiento total de las obligaciones contratadas, sino un incumplimiento defectuoso según reconoció el gerente de la codemandada.

2.- Incongruencia por exceso de la resolución judicial recurrida con infracción del artículo 218.1 de la LEC y error en la apreciación de la prueba; infracción del artículo 1258, 1278, 1281 y 1282 del C. Civil . Alega la recurrente que la demandada no ha promovido acción declarativa de nulidad contractual por vicio del consentimiento, que se acoge en la sentencia apelada considerando que los trabajos fueron ofrecidos por la actora cuando fueron concertados de mutuo acuerdo, de manera que al presumir ese vicio contractual se excede de las pretensiones suscitadas por las partes. Además la sentencia yerra en la apreciación de la prueba pues el objeto del contrato sobre el que se aprecia "error" era claro y no dejaba lugar a duda: la implantación de un sistema de calidad y de organización funcional interdepartamental, cuyos trabajos fueron efectivamente realizados, emitiéndose 5 pagarés de los 4 han sido satisfechos.

3.- Infracción del artículo 436.1 de la LEC , al no haberse dado traslado a las partes del resultado de la práctica de las diligencias finales a fin de poder resumir y valorar el resultado de la mismas.

4.- Error en la apreciación de la prueba y defecto de motivación de la sentencia con infracción del artículo 348 y 218.2 de la LEC . Se estima como fundamental en la sentencia el informe pericial aportado de contrario y que se dice emitido por un licenciado en administración y dirección de empresas, sin que tal extremo se haya acreditado como tampoco que el informe se elaborase sobre la misma documentación que fue entregada al analista de Berater SA, cuando se ha probado que la documentación utilizada por cada uno de ellos no es la misma. Tampoco se ha tomado en consideración que los servicios con la actora se contrataron para poder reflotar la empresa demandada y hacerla más competitiva en el mercado, discrepando de la tesis que se contiene en la sentencia de que por razón de la situación de crisis en que se encontraba la mercantil demandada se reputan inútiles los servicios contratados. Tras insistir en que los servicios se iniciaron y fueron parcialmente liquidados por los demandados, sin que llegasen a terminarse por razón del impago, terminó por suplicar la revocación de la sentencia apelada, la desestimación de la oposición cambiaria y la continuación de la ejecución frente a los demandados con imposición a los mismos de las costas de ambas instancias.

La representación de los demandantes de oposición y apelados en la alzada se oponen a los argumentos esgrimidos de adverso por las razones que se exponen extensamente a los folios 425 y los siguientes de las actuaciones y que se concretan, en síntesis en la correcta argumentación de la sentencia apelada y la inexistencia de las infracciones que se predican de contrario, remitiéndose al contenido de las resoluciones judiciales que estimó de su interés en interpretación del artículo 67 de la Ley Cambiaria y del Cheque, negando la pretendida incongruencia que se alega pues lo cierto es que a la demandante le constaba la grave situación económica que atravesaba la mercantil demandada resultando de la prueba practicada el incumplimiento por la demandante de lo convenido. Negó asimismo la infracción del artículo 436.1 de la LEC en relación con la posibilidad de las partes de efectuar un breve resumen tras la prueba practicada para concluir en la inexistencia de error de valoración probatoria alguna y solicitar la confirmación de la sentencia con expresa imposición de costas a la parte recurrente.

SEGUNDO.- Es doctrina reiterada del Tribunal Supremo (SS 21.4 y 4.5.93 y 14.3.95 ) la de que los tribunales de alzada tienen competencia no solo para revocar, adicionar, suplir o enmendar las sentencias de los inferiores, sino también para dictar respecto de todas las cuestiones debatidas el pronunciamiento que proceda, resultando del artículo 456,1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 que "en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el Tribunal de primera Instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación."

Partiendo de cuanto se ha expuesto, este Tribunal ha procedido de nuevo al examen de las alegaciones oportunamente deducidas por las partes en relación con la actividad probatoria desplegada en las actuaciones, y de tal examen revisor hemos llegado a las conclusiones que seguidamente quedarán expuestas en cumplimiento de lo establecido en el artículo 465. 4 LEC en relación con el artículo 218 de la LEC .

1.- Por razones de estricta sistemática, debemos comenzar por el análisis de las cuestiones procesales alegadas por la recurrente, y en relación con las mismas, debemos comenzar con la relativa a la alegación de incongruencia que se invoca por razón de que la estimación de la oposición se sustenta en la existencia de un vicio de consentimiento en la contratación - error en el objeto del contrato - que no había sido alegado por la parte demandada oponente.

Respecto a la incongruencia alegada, "extra petita", la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de septiembre de 1997 señala que la congruencia exige no alterar las pretensiones substanciales formuladas por las partes, indicando el Tribunal Constitucional en sentencia 9/1998, de 13 de enero que para que la incongruencia por exceso adquiera relevancia constitucional y pueda ser constitutiva de una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución Española, se requiere que la desviación o el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones por conceder más de lo pedido (ultra petitum) o algo distinto de lo pedido (extra petitum), "suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño o las respectivas pretensiones de las partes".

Pues bien, aplicando estos criterios, resulta obvio que la alegación de incongruencia en este caso debe prosperar, pues lo cierto es que en la demanda de oposición no se hace invocación, en modo alguno, del artículo 1265 del C. Civil relativo a la nulidad del consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo, sino al incumplimiento contractual que se imputa a la demandante, de manera que al sustentar la decisión judicial en la apreciación de un vicio de consentimiento no alegado por los demandantes de oposición, entendemos que concurre la incongruencia denunciada por la representación actora.

2.- Respecto de la infracción procesal que se alega en orden a la vulneración del artículo 436 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , lo cierto es que la parte recurrente no anuda a tal infracción ninguna consecuencia en los términos que resultan del artículo 465 del mismo cuerpo legal. Por otra parte, no puede hablarse propiamente de "diligencias finales" en el procedimiento cambiario, sino que lo que aconteció en realidad fue la sucesiva interrupción del acto de juicio para ir practicando las pruebas acordadas, de manera que al final de la última sesión de 24 de septiembre de 2007 se concedió a las partes la posibilidad de efectuar un breve resumen de la actividad probatoria desplegada, por lo que, no se produce en modo alguna la indefensión alegada por el recurrente por el hecho de no haber estado presente en la indicada sesión y no haber intervenido ni en el interrogatorio del último testigo ni en la realización de informe de valoración de prueba que permitió la magistrado "a quo".

3.- En lo que a la naturaleza del procedimiento cambiario se refiere, hemos tenido ocasión de declarar su naturaleza sumaria, y en referencia a las excepciones de incumplimiento del contrato y cumplimiento defectuoso, este Tribunal Sentencia de 4 de diciembre de dos mil seis (Pte. Sra. Andrés Cuenca) tiene dicho que:

"Punto de partida de nuestro análisis será reiterar, tal y como acertadamente resalta la resolución de primera instancia, que es criterio de esta Sala, mantenido en múltiples resoluciones, como las que el propio Juzgador cita en la resolución recurrida, que el ámbito de oposición conforme el artículo 67 de la Ley Cambiaria y del Cheque frente al juicio cambiario planteado ha de referirse no al cumplimiento defectuoso o parcial, sino al total y absoluto incumplimiento, lo que, conforme la regulación anterior, se articulaba como falta de provisión de fondos; en tal sentido, resulta reiterada la Jurisprudencia de esta Audiencia Provincial en cuanto afirma que no tiene cabida en este procedimiento (anterior juicio ejecutivo) sino la excepción de non adimpleti contractus, y no la de non rite adimpleti contractus, y así lo expone la sentencia de esta Audiencia Provincial, sección octava, de 11-12-1997 que expresa "es claro que no se trata, en el presente caso de alegar la "exceptio non adimpleti contractus", puesto que éste se ha cumplido en parte como se observa por la simple lectura de la demanda declarativa de la parte ejecutada, sino simplemente de la "exceptio non rite adimpleti contractus" o defectuoso o parcial cumplimiento del mismo, excepción esta que es insuficiente para fundar la antigua excepción de falta de provisión de fondos, alegada también por la demandada y basada en los mismos hechos, y hoy subsumida en la genérica de las relaciones personales entre las partes al amparo de los artículos 67 y 96 de la Ley Cambiaria y del Cheque, tal como ha declarado con reiteración la Sección octava de esta Audiencia Provincial en múltiples sentencias como la de 18 de Noviembre de 1997", y reiteran las de 10-06-2000 y 16-12-2000 que afirma que "que sólo la falta de entrega de la cosa autoriza a oponer la falta de provisión de fondos con apoyo en la "exceptio non adimpleti contractus", nada ello es aplicable al supuesto que se examina", y de esta sección . 9ª de 02-02-2000, o Sec. 6ª de 03-06- 1999, expresando esta última que "Reiterada doctrina jurisprudencial exige que el incumplimiento en el que puede basarse la excepción "non adimpleti contractus" exige un verdadero y propio incumplimiento de alguna obligación principal derivada del contrato, sin que pueda apoyarse en un cumplimiento defectuoso, que podrá dar lugar a otras acciones especialmente de garantía o indemnizatorias, pero que en modo alguno son fundamento suficiente para sustentar en tal defectuosidad la acción o excepción aludida (SS 25-11-1992, 3-12- 1992 y 21-3-1994 )".

Debe añadirse, además, en cuanto a las alegaciones del recurrente, que la prueba de la falta de fundamento de la alegada provisión le compete, en cuanto se plantee un incumplimiento absoluto, y que no resulta posible, ante la presentación de pagarés, efectuar una relación completa de las relaciones comerciales de las partes, pues ello pugna con la condición de aquellos como instrumentos de pago."

De lo actuado en el procedimiento se desprende que la acción ejercitada por BERATER SA es una acción cambiaria sustentada en la reclamación del pagaré de vencimiento 23 de marzo de 2006 por importe de 1832,80 euros que resultó impagado y generó gastos por importe de 107,20 euros y que fue emitido junto con otros cuatro pagarés de vencimientos comprendidos entre el 23 de enero y el 23 de mayo, en el contexto del contrato de 23 de diciembre de 2005 que se aportó también con la demanda, resultando avalado el pagaré por el codemandado Sr. Cosme.

La demanda de oposición deducida por la parte demandada - folio 65 y siguientes de las actuaciones - no se contrae propiamente a la alegación de concretos motivos de oposición conforme al tenor del artículo 824 de la LEC en relación con el artículo 67 de la Ley Cambiaria y del Cheque, sino que siendo más propia de un procedimiento plenario, se centró en la situación financiera de la entidad demandada y en la relación contractual entre las litigantes que estimaba incumplida por parte de la actora en la medida en que el asesoramiento solicitado no sólo no fue correcto sino que se tradujo en un informe carente de operatividad que no suponía más que un gasto elevado que gravaba la ya difícil situación económica de la demandada, siendo totalmente innecesarios los trabajos de consultoría convenidos a tenor de los problemas que sufría la demandada, que además argumentó las razones por las que consideró que el contrato fue incumplido por la actora, de manera que al final de la relación de hechos del escrito formalizando la oposición vino a concretar que su oposición se sustentaba en la relación causal subyacente.

Teniendo presente el criterio que viene manteniendo este Tribunal, lo cierto es que del propio escrito de oposición a la demanda de procedimiento cambiario se deduce que la excepción que se invoca no es la de incumplimiento total - única admisible en este marco procedimental - sino la de cumplimiento defectuoso, pues se viene a reconocer que la prestación contractual pactada se inició mediante la entrega por la demandada de la documentación e información requerida por la actora, y que ésta inició la prestación pactada mediante la emisión de un informe, que es el documento 5 de la propia demanda de oposición cambiaria, siendo que el pagaré objeto de reclamación se corresponde con el tercero de los cinco emitidos como consecuencia de la factura de 23 de diciembre de 2005 y que la demandante de oposición considera corresponde a la primera fase negocial consistente, precisamente, en la emisión del informe analítico efectuado por BERATER S.A.

Lo expuesto es suficiente para acoger el motivo de oposición, pues no se puede hablar en el supuesto enjuiciado de un incumplimiento total de la relación causal subyacente, por cuanto se está reconociendo un cumplimiento parcial, de manera que la cuestión suscitada excede del marco del procedimiento cambiario.

4.- Como quiera que la decisión judicial igualmente se sustenta en la valoración de la prueba pericial practicada en autos para concluir que el informe emitido por la actora era inoperante y apreciar la causa de oposición articulada, procede - pese a lo indicado anteriormente - que entremos a valorar el último de los motivos del recurso de apelación relativo al error de valoración probatoria, a cuyo fin hemos procedido a examinar de nuevo la totalidad de la actividad de prueba desplegada en la instancia y que, además de los documentos respectivamente aportados, ha quedado grabada en los correspondientes soportes de grabación.

Que no se trata de un supuesto de incumplimiento total resulta de la prueba practicada. Así el testigo D. Lázaro (42: 48 primer CD de la sesión de 13 de marzo de dos mil siete) profesional libre con contrato de prestación de servicios con la actora manifestó que tenían que hacer en esa empresa un trabajo de diseño e implantación de una organización de empresa, e hicieron un organigrama, estudiaron las funciones y tareas de los distintos responsables, cuadros de mandos, etc. Indicó que les facilitaron datos totalmente erróneos y ya lo manifestó en el informe que hizo al efecto - documento trece al folio 287 - considerando, en lo que a él se refiere, que acabó el trabajo que le fue encomendado. A preguntas del letrado de la parte demandada, manifestó haber estado una semana en esta empresa y no hubo una segunda semana porque el trabajo ya estaba realizado, y después en cuanto a las siguientes visitas ya no se realizaron porque se pusieron en contacto con el testigo para manifestar que tenían dificultades de pago, y seguidamente despidieron trabajadores, añadiendo que cuando él hizo los trabajos no le manifestaron nada en relación a la inexistencia de actividad y despido de empleados. Igualmente indicó que preparó y presentó papeles para la obtención de subvenciones.

El testigo de la parte demandada D. Pedro Miguel - que fue empleado de Berater en calidad de comercial y sin vinculación con las partes al tiempo de la celebración del juicio - manifestó que Berater se dedica a actividades de "salvación de empresas", siendo el testigo quien contactó con la entidad demandada, y exhibidos los documentos 6 de la contestación y 11 de la demanda (convenio) manifestó desconocer el documento por cuanto que él se limita a poner en contacto a la empresa con el cliente, y que suscrita la correspondiente hoja de encargo dio parte al analista D. Gerardo para el inicio de la actividades convenidas. Indicó que el gerente de la demandada solicitó el análisis diagnóstico de la empresa y que firmó el encargo conociendo el servicio a prestar y el precio. La expresada declaración se ha de poner en relación con el análisis aportado a las actuaciones como documento 5 a los folios 89 y siguientes de las actuaciones, que fue realizado, por cuanto que la discusión acerca de la bondad o no de este informe no puede incardinarse en el marco de la excepción de incumplimiento total, sino en su caso como cumplimiento defectuoso.

Finalmente declaró el analista Sr. Gerardo - en la sesión de 21 de septiembre - que realiza actividades para la entidad demandante dedicada entre otras actividades a la recuperación y salvación de empresas en situación de crisis. El expresado testigo manifestó conocer a los socios y exhibido el documento 5 - análisis realizado por el testigo - y el convenio suscrito, manifestó reconocer como elaborado por él el informe indicado a tenor de las preguntas que le formuló el letrado de la parte demandada, y señaló que uno de los objetivos era el de obtención de una certificación de calidad pero no el único. Indicó que todo lo que pone el informe está realizado por él y es cierto, y que el objetivo de obtención de certificación de calidad ISO no es incompatible con la situación de crisis de la empresa, aunque no sea - obviamente - una prioridad. Ratificó íntegramente el contenido del informe emitido y señaló que sólo se realiza el análisis financiero de los ejercicios de 2003 y 2004 por cuanto que la entidad demandada no le facilitó la información correspondiente al ejercicio de 2005 como tampoco del hecho de que habían solicitado préstamos. La función del expresado testigo era la de realización del informe pero no la de realización del seguimiento.

Las conclusiones anteriores no quedan desvirtuadas por el hecho de que el perito Juan (50:01) realizase dictamen a petición de la parte demandada valorando negativamente el informe realizado por la actora como consecuencia de la relación contractual que sirve de base al pagaré litigioso. Entendemos que este dictamen que sirvió de base a la decisión judicial para concluir que los trabajos ofertados por la actora eran inadecuados e inútiles es controvertido en la medida en que existen en autos otras pruebas que determinan que realmente lo que se discute no es propiamente un incumplimiento total o sustancial sino un cumplimiento defectuoso, lo que determina la desestimación del motivo de oposición en sede del procedimiento cambiario, y sin perjuicio de que las partes puedan discutir lo procedente en el correspondiente declarativo plenario.

TERCERO.- De cuanto se ha expuesto, y teniendo presente el contenido del artículo 217 de la Ley 1/2000 en relación con la doctrina jurisprudencial expuesta, procede la revocación de la sentencia de instancia, y la desestimación de la demanda de oposición con condena a la parte demandada en los términos interesados en la demanda cambiaria.

CUARTO - La estimación del recurso de apelación determina en relación al pronunciamiento sobre costas de la instancia la imposición a la demandante de oposición y respecto de la apelación que cada una de las partes soporte las causadas a su instancia y las comunes por mitad, todo ello de conformidad con lo establecido en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general aplicación,

Fallo

PRIMERO.- ESTIMAR el recurso de apelación formulado por la representación de BERATER SA contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia 21 de los de Valencia de 13 de noviembre de dos mil siete , que se revoca y deja sin efecto.

SEGUNDO.- DESESTIMAR la demanda de oposición cambiaria deducida por la representación de DON Cosme y CONSTRUCCIONES MONTALBAN SORIO SL, a los que se condena a abonar a la demandante la cantidad de MIL NOVECIENTOS CUARENTA EUROS, más intereses y costas, con imposición a los demandantes de oposición de las costas procesales causadas en la primera instancia.

TERCERO.- Respecto de las costas de la apelación cada una de las partes habrá de soportar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el art. 207.4 L.E.C ., una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó, estando celebrando Audiencia Pública en el día de la fecha. Doy fe.