Sentencia Civil Nº 139/2009, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 86/2009 de 06 de Abril de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00139/2009

RECURSO DE APELACION (LECN) 0000086 /2009

En OVIEDO, a seis de Abril de dos mil nueve.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por, los Ilmos. Srs. D. José Manuel Barral Díaz, Presidente; Dª Maria Elena Rodríguez Vígil Rubio y D. Jaime Riaza García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA Nº 139

En el Rollo de apelación núm. 86/09, dimanante de los autos de juicio civil Modificación Medidas Definitivas, que con el número 527/08 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Cangas de Onis, siendo apelante DON Simón , demandante en primera instancia, representado por el Procurador D. Joaquín Ignacio Álvarez Garcia y asistido por el Letrado D. Antonio Gutiérrez Díaz; y como parte apelada DOÑA Angelica , representado por el Procurador D. Celso Rodríguez de Vera y asistido por el Letrado D. Ignacio Tamargo Peláez; ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Presidente Don José Manuel Barral Díaz.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Cangas de Onis dictó sentencia en fecha 24-11-08 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Que desestimando la demanda formulada por DON IGNACIO DIAZ TEJUCA Procurador de los Tribunales en nombre y representación de DON Simón contra DOÑA Angelica , representada por la Procuradora de los Tribunales DOÑA MARIA ANGELES DIEGO CEPA debo declarar y declara no haber lugar a la misma y en consecuencia:

1- No ha lugar a guarda y custodia compartida.

2- No ha lugar a modificación del régimen de visitas, estancias y comunicaciones en su día acordado, matizando que por mitad de vacaciones han de entenderse dos períodos iguales seguidos.

3- No ha lugar a pronunciarse en cuanto a costas."

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley , que lo evacuaron en plazo con oposición al mismo . Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, habiendo solicitado el recibimiento a prueba por parte del demandante, por auto de fecha doce de Marzo de dos mil nueve se admite la practica en esta segunda instancia la exploración de la menor Gracia , señalándose para la practica de la prueba, deliberación, votación y fallo el día 2 de Abril de 2009.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia desestima íntegramente la demanda en la que se pedía el cambio de la guarda y custodia, que había sido concedida a la madre en sentencia de divorcio por mutuo acuerdo, pretendiendo el padre otra de forma compartida y, subsidiariamente, que el régimen de comunicación y visitas a favor de los hijos, actualmente de 12 y 7 años de edad, se hiciera continuado durante los períodos vacacionales.

SEGUNDO.- Razona dicha sentencia, bien y con suficiente amplitud, que en el caso de no existir acuerdo entre los progenitores, es imprescindible la no oposición del Ministerio Fiscal, como así lo exige el art. 92.8 del Código Civil , cosa que no concurre en el presente caso, lo que sería bastante para dar al traste con la pretensión del padre.

En todo caso, las razones que ofrece el padre para promover la sustitución de la guarda y custodia a favor de la madre por otra compartida, se antojan a esta Sala absolutamente teóricas por carecer de fundamento suficiente para provocar el cambio pretendido. Sería suficiente con leer la demanda, en el particular en el que se reconoce "las eventuales disputas que pudieran existir entre los progenitores", para denegar dicha custodia compartida, pues, de adoptarse tal medida, vendría a provocar en la práctica y a buen seguro una continua discusión respecto del comportamiento de ambos progenitores con la menor, razón suficiente (unida aquella otra de la no conformidad del Ministerio Fiscal) para denegar este motivo del recurso.

En el recurso se razona desde un punto de vista absolutamente teórico, siendo así que las medidas respecto de los hijos, sobre todo cuando son menores, deben fundarse en razones de peso y no en meros gustos o particularidades de cada progenitor, porque en otro caso vendrán a causar más perjuicios que beneficios respecto de la menor. Esa falta radical de justificación fue lo que movió a esta Sala a no conceder la prueba pericial solicitada.

Todo lo expuesto quedó acreditado de forma patente con la exploración de la hija acordada en esta segunda instancia. En el auto que acordó tal medida se razonaba lo siguiente: "La prueba de exploración de los menores se considera siempre adecuada, sin perjuicio de ser absolutamente necesaria en el caso de que éstos tuvieren doce años cumplidos (art. 770.4ª, pfo. 2º, al final, LEC ) cuando tuvieren "suficiente juicio" (art. 92.6 CC ).

En el presente caso la hija tiene ya doce años, por lo que es preceptiva su exploración, que practicará la Sala por no haberlo hecho la Sra. Juez de Primera Instancia, que debió acordarla precisamente porque en aquel entonces tenía 11 años, suficientes en la generalidad de los casos para practicar dicha exploración; en todo caso, debió razonar la negativa respecto al "suficiente juicio" exigido legalmente."

En tal exploración la menor, sin negarse a una relación con su padre, dejó bien claro que prefería continuar conviviendo con su madre, sin que ello suponga una preferencia entre progenitores, sino el aquietamiento por convencimiento ante el actual estado de convivencia con la madre.

TERCERO.- En cuanto al régimen de visitas señalado, la recurrida, también de forma fundamentada, razona que no es preciso modificarlo, simplemente aclararlo en el sentido de señalar que los períodos vacacionales, que corresponden a cada progenitor, son continuados en el tiempo; algo que, por otro lado, se deduce sin mayores aclaraciones del propio texto del convenio alcanzado entre los litigantes.

Se fundamenta esta petición subsidiaria en que es la madre la que incumple el régimen de estancias establecido en el convenio por su particular interpretación del mismo. Tampoco puede aceptarse tal fundamento para acudir a un proceso de modificación de medidas, cuando éstas no pueden modificarse por la sencilla razón de su claridad. No vamos a exponer la literalidad del convenio al respecto, simplemente diremos que el mismo establece, en esta materia de estancias, que el padre tendrá los hijos "durante la mitad de vacaciones escolares de verano, Semana Santa y Navidad". Si ante tal claridad la madre opta por una interpretación no acorde con tan claros términos, será en ejecución de sentencia en donde el padre podría instar el cumplimiento del convenio en sus literales términos. Se desestima el motivo.

CUARTO.- La desestimación del recurso conlleva la imposición de sus costas al apelante, conforme así lo dispone el art. 398.1 de la LEC .

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente:

Fallo

SE DESESTIMA EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por contra la sentencia dictada en autos de juicio civil Modificación Medidas Definitivas que con el número 527/08 se siguieron ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Cangas de Onis. Sentencia que se confirma con expresa imposición de las costas a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.