Sentencia Civil Nº 139/2009, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 2, Rec 146/2009 de 01 de Junio de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION SEGUNDA

S E N T E N C I A 1 3 9

Ilustrísimos Señores:

PRESIDENTE

Margarita Alvarez Ossorio Benítez

MAGISTRADOS

Antonio Marín Fernández

Susana Martínez del Toro

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 1 DE ROTA

JUICIO ORDINARIO Nº 402/2007

ROLLO DE SALA Nº 146/2009

En Cádiz a 1 de junio de 2009.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cádiz, integrada por los Ilmos. Srs. reseñados al margen, ha visto el Rollo de apelación de la referencia, formado para ver y fallar la formulada contra la sentencia dictada por el citado Juzgado de Primera Instancia y en el Juicio Ordinario que se ha dicho.

En concepto de apelante ha comparecido la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS " DIRECCION000 ", representada por el Pdor. Sr. Lepiani Velázquez quien lo hizo bajo la dirección jurídica del Letrado Sr. Gutiérrez Egea.

Ha sido apelada Aurora , bajo la dirección jurídica del Letrado Sr. Casado Quintana.

Ha sido Ponente el Magistrado Sr. Antonio Marín Fernández, conforme al turno establecido.

Antecedentes

PRIMERO.- Formulado recurso de apelación ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de los de Rota por la parte antes citada contra la sentencia dictada el día 22/enero/2009 por el meritado Juzgado en el procedimiento civil nº 402/2007, se sustanció el mismo ante el referido Juzgado. La parte apelante formalizó su recurso en los términos previsto en Ley de Enjuiciamiento Civil y la apelada, por su parte, se opuso instando la confirmación de la resolución recurrida, remitiéndose seguidamente los autos a esta Audiencia para la resolución de la apelación.

SEGUNDO.- Una vez recibidas las actuaciones en la Audiencia Provincial, se turnaron a esta Sección, acordándose la formación del oportuno Rollo para conocer del recurso y la designación de Ponente. Reunida la Sala al efecto quedó votada la sentencia acordándose el Fallo que se expresará.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso debe ser estimado. Solicita la parte actora apelante la revocación de la sentencia de instancia y el dictado de otra que estime la demanda; ésta pretendía que por el comunero demandado se procediera a la desocupación definitiva de elementos comunes, eventualmente invadidos por la colocación por la demandada de aparato compresor de aire acondicionado en fachada, y a reponer a su estado original aquéllos. La Sra. Aurora interesó la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida con imposición de costas a la parte apelante.

Como se ha podido constatar no solo en este procedimiento sino en los múltiples procedimientos que la Comunidad tiene entablado contra diversos comuneros, el objeto del procedimiento se centra en dilucidar si la colocación del aparato compresor de aire acondicionado realizado por la demandada en su vivienda sita en el Edificio nº NUM000 , portal NUM000 , planta NUM000 , puerta NUM000 de la Urbanización DIRECCION000 de Costa Ballena (Rota) y que está adosado a la fachada exterior del edificio, próximo al techo, en la terraza que se ubica en el citado piso NUM000 (como se constata por las fotografías incorporadas a los autos), afecta a la estética del edificio. De ser así, la demandante, con fundamento en el artículo 7.1 de la Ley de Propiedad Horizontal , tendría derecho a demandar al comunero infractor, tras acuerdo en Junta de Propietarios y exigir su retirada y recolocación en el lugar indicado para ello o donde no fuera visible desde el exterior.

Pero a la vez se da la circunstancia de que no es éste un pleito aislado sino que similar acción ha sido dirigida al mismo efecto contra varios propietarios más, de modo que a lo largo del pasado año 2008 hemos conocido varias apelaciones correspondientes a juicios ordinarios interpuestos por este motivo contra diferentes propietarios; a la vez, tenemos constancia de que algunos propietarios demandados se habían allanado a la demanda, siendo así que de unos noventa propietarios dentro de DIRECCION000 eran alrededor de la decena los que habían instalado sus compresores en lugar distinto del que se entendía adecuado por la comunidad. Esto obliga a un estudio de la cuestión unitario a la vez que a la fijación de unos criterios que, respondiendo a la demanda estética de la comunidad, fijen los cánones que han de ser respetados a fin de establecer posteriormente en una individualización del caso si la instalación de que se trata cumple o no con esos criterios legales y si, en consecuencia, ha de ser retirada tal como pide la Comunidad o no.

SEGUNDO.- Pues bien, el criterio general de esta Sección viene recogido en la sentencia dictada en el Rollo nº 354/2008 el día 10/noviembre/2008, que necesariamente hemos ahora de reproducir.

A este efecto, recordamos que las fachadas y muros aparecen expresamente enumerados como elementos comunes del edificio en el artículo 396 del Código Civil y en el artículo 1 de la Ley de Propiedad Horizontal , ostentando el carácter de esencial en el que su uso no puede atribuirse a ningún propietario. Esta afirmación se sustenta por una parte, en que los muros constituyen la estructura y sostén de la edificación, y por otra en que ambos elementos, muros y fachadas, determinan su configuración externa, delimitando el espacio correspondiente al edificio o parte del mismo, estableciendo su perímetro en relación con otros distintos. Por tales razones se exige para cualquier tipo de reforma sobre los mismos el consentimiento de los restantes copropietarios, sin cuya previa obtención cualquier alteración que a los mismos afecte no será válida según determinan, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 1980, 9 de mayo de 1983, 30 de junio de 1986, 3 de febrero de 1987, 19 de enero y 5 de mayo de 1989, 14 de julio de 1992 y 20 de abril de 1993 , entre otras muchas.

En relación con las obras realizadas en elementos privativos como las terrazas, que afectan sin embargo a las fachadas, traemos a colación la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 1996 que, según lo establecido en los artículos 7, 11 y 17.1 de la LPH en consonancia con el artículo 397 del Código civil , manifiesta que: "... el propietario sólo puede modificar los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de su piso o local si no menoscaba o altera la seguridad del edificio, su estructura general, configuración o estado exteriores ni perjudica los derechos de otros propietarios". Esto es consecuencia de que, desde el punto de vista de la legalidad vigente, el artículo 7.1 de la LPH reconoce el derecho de cualquier comunero a realizar dentro de su piso o local las modificaciones precisas de sus elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios, con la condición de no perjudicar los derechos de otro propietario, así como sin menoscabar o alterar la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exterior.

Para ello partimos de que la fachada es un todo que corresponde al exterior del inmueble en su completa superficie, con independencia de que las ventanas, las terrazas, los solariums y los balcones estén al cuidado y mantenimiento del comunero que ostenta su propiedad privativa sobre esos espacios, como es su obligación. Ese derecho de propiedad (o de uso exclusivo en su caso) se subordina en cualquier caso a la necesidad de respetar los elementos comunes que se establece en el citado artículo 7.1 y en el 9.1 , a) de la LPH, en forma tal que nadie tiene capacidad para efectuar cualquier cambio en la fachada que no haya sido autorizado previamente por la Junta, extendiéndose estos cambios incluso al cambio del modelo de toldos o venecianas, color de la fachada en la parte correspondiente a cada terraza, el material de los revestimientos, o a la apertura de huecos en la misma.

Es precisamente en estas últimas limitaciones a la capacidad del propietario de realizar obras en su propio recinto privativo donde se encuentra el fundamento de la prohibición de aquellas que entrañan un perjuicio para la estética exterior de los edificios, tanto desde el punto de vista de que afectan a la disposición y orden de la fachada del mismo, como en cuanto que las obras realizadas dentro de las terrazas privativas no pueden llegar a extralimitaciones que supongan un menoscabo de la presencia exterior del edificio. E indica la Sentencia del Tribunal Supremo de 27-6-1996 , que "La apreciación sobre si las obras suponen una alteración en la configuración o estado exterior del edificio pertenecen a la soberanía de instancia, cuyo juicio ha de respetarse en casación, salvo que se demuestre que es arbitrario e ilógico". A partir de esta Sentencia debe entenderse que el perjuicio estético para la fachada del edificio se ha de entender como "la alteración no autorizada de la configuración o estado exterior del edificio", sin que esté contenido dentro del concepto el gusto más o menos acertado de las decoraciones que puedan emplearse dentro de las terrazas o balcones privativos.

TERCERO.- Pues bien, dejando sentado que el criterio decisorio ha de ser esencialmente el estético -en los términos antes explicados- ante la insuficiencia de los acuerdos comunitarios enderezados a determinar el lugar de instalación del tan citado compresor en el "establecido para ello", lo que hemos de analizar es si en concreto el aparato instalado en la terraza de la Sra. Aurora los cumple o no.

En este caso, como queda dicho, el aparato de aire acondicionado se ha instalado en la terraza del piso de la Sra. Aurora . Y es evidente -como resulta de las fotografías aportadas en el proceso, y que se han tenido presentes- que el aparato de aire acondicionado resulta plenamente visible desde el exterior, rompiendo así la configuración, armonía y orden de la fachada, de manera que ha de ser retirado y colocado en lugar donde no sea visible desde el exterior, aprovechando en su caso los elementos de la preinstalación existentes en la vivienda.

En nada afecta a esta solución el hecho de que la instalación posea la licencia administrativa oportuna, ya que ésta en cualquier caso y por su propia naturaleza se habría concedido sin perjuicio de tercero y éste se define en la LPH; pero sí que podría afectarle la flexibilización de dicho régimen en los supuestos de alteraciones inconsentidas de elementos comunes no esenciales o escasamente relevantes para los intereses de la comunidad, efectuada desde el principio de la proscripción del abuso de derecho. Así, se viene permitiendo la oposición a la inalterabilidad de los elementos comunes sin consentimiento unánime de la comunidad, siempre y cuando esa falta de consentimiento implique un ejercicio del derecho abusivo y contrario a la buena fe (sentencia del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 1998 ), singularmente cuando la restitución del elemento afectado a su estado originario no comporta beneficio alguno y la situación actual tampoco causa perjuicio o merma efectiva del derecho a utilizar los elementos comunes (sentencia del Tribunal Supremo de 11 de julio de 1994 ). Mas no es este el caso, en el que la Comunidad ha cuidado la apariencia externa de la fachada referida de forma que no aparezcan tales aparatos patentes a la mirada del observador, así como el proyecto consideró la existencia de un lugar adecuado para la instalación de aire acondicionado sin que quedara a la vista desde el exterior. No puede discutirse que esa presencia armónica y ordenada no sea un bien de interés para la Comunidad, no solo desde el punto de vista de que cada comunero goce de una vista agradable del conjunto residencial en el que disfruta de sus vacaciones (puesto que se trata de una urbanización de tal carácter) o sus fines de semana; sino también desde el puramente económico, puesto que la revalorización de la vivienda adquirida por cada propietario, o el mantenimiento de su valor en tiempos de crisis, pasa también por la apariencia externa del conjunto en el que se sitúa. Por todo ello, entendemos que en el presente caso, al quedar la instalación de aire acondicionado a la vista desde el exterior, rompiendo así la armonía de la fachada y existiendo lugar adecuado previsto en el proyecto de obras para instalar el compresor citado sin que quede a la vista de terceros desde el exterior, procede revocar la sentencia impugnada y a la vez estimar la demanda presentada, acogiendo los pedimentos de la parte actora, entendiendo que el "desocupar y reponer a su primitivo estado la fachada del edificio indebidamente ocupada y modificada" recogido en la súplica de la demanda consiste precisamente en quitar los actuales compresores de aire acondicionado del lugar donde se encuentran colgados en la terraza privativa que se halla en la fachada del edificio, pudiendo colocarlos en la misma terraza pero en una zona en la que no puedan ser vistos desde el exterior.

CUARTO.- La estimación, aun parcial, del recurso de apelación obliga a no efectuar especial condena en costas, según el artículo 398.2 de la ley procesal. En cuanto a costas de la 1ª Instancia, pese a estimarse finalmente la demanda, consideramos que, en aplicación del artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , existen dudas de derecho bastantes como para estimar en este particular el recurso y no condenar en costas a la comunera demandada. Como reiteradamente se ha puesto de manifiesto, se trata de múltiples reclamaciones deducidas por la Comunidad de Propietarios demandante sobre un objeto procesal respecto del que se dispone de jurisprudencia contradictoria, siendo así que ha sido preciso fijar en esta alzada unas bases para a partir de ellas entrar en la consideración de cada caso con resultados diversos.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, y en razón a lo expuesto,

Fallo

PRIMERO.- Estimamos el recurso de apelación sostenido en esta instancia por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS " DIRECCION000 " contra la sentencia de fecha 22/enero/2009, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de los de Rota en la causa ya citada y, en su consecuencia, revocamos la misma en el sentido de estimar la demanda interpuesta por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS " DIRECCION000 "contra Aurora y, en su consecuencia, condenamos a Aurora a desocupar y reponer a su primitivo estado la fachada del edificio indebidamente ocupada y modificada, con el apercibimiento de que si no lo hiciere en el plazo que se señale, se hará forzosamente y a su costa. Todo ello sin hacer especial pronunciamiento respecto de las costas causadas en la 1ª Instancia.

SEGUNDO.- No hacemos expresa condena respecto de las costas causadas en esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal al Rollo de Sala, y se notificará a las partes con expresión de los recursos que contra ella puedan caber, definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.