Sentencia Civil Nº 139/2009, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 7/2009 de 20 de Abril de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIRONA

SECCION SEGUNDA

Rollo de apelación civil: nº 7/2009

Proviene: JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 5 GIRONA (ANT.CI-5)

Procedimiento: nº 10/2008

Clase: procedimiento ordinario

SENTENCIA 139 / 2009 .

Ilmos. Sres:

PRESIDENTE

D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO

MAGISTRADOS

D. JOAQUIM FERNANDEZ FONT

D. JAUME MASFARRE COLL

Girona, a veinte de abril de dos mil nueve.

En esta segunda instancia ha comparecido como parte apelante D. Teofilo , representado/a por el/la Procuradora Dña. CARME PEIX

ESPIGOL y defendido por la Letrada Dña. ELENA VILA ALSINA.

Ha sido parte apelada CTAT PROPIETARIS DIRECCION000 Nº NUM000 , DIRECCION001 NUM001 I DIRECCION001 NUM002 .GIRONA., representada por la Procuradora Dña. IRENE CANTÓ BATALLÉ y defendida por el Letrado D. JOSEP CANTÓ CASTELLÓ.

Antecedentes

PRIMERO.- El presente proceso se inició mediante la demanda presentada en nombre de D. Teofilo contra CTAT PROPIETARIS DIRECCION000 Nº NUM000 , DIRECCION001 NUM001 I DIRECCION001 NUM002 .GIRONA.

SEGUNDO.- La sentencia que puso fin a la primera instancia dice en su parte dispositiva: " Que desestimando la demanda interpuesta por D. Teofilo debo absolver y absuelvo a Comunidades de Propietarios de la calle DIRECCION001 nº NUM001 y NUM002 y de la DIRECCION000 nº NUM000 de Girona de las pretensiones deducidas contra las mismas en el presente proceso, con imposición de las costas a la parte actora ".

TERCERO.- En aplicación de las normas de reparto vigentes en esta Audiencia Provincial, aprobadas por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, ha correspondido el conocimiento del presente recurso a la Sección Segunda de aquélla.

CUARTO.- En su tramitación se han observado las normas procesales aplicables a esta clase de recurso, habiendo efectuado las partes las alegaciones que pueden verse en los respectivos escritos presentados en esta segunda instancia, a los que se responde en los siguientes fundamentos jurídicos. Se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 30 de marzo de dos mil nueve.

QUINTO.- Conforme a lo establecido en las indicadas normas de reparto, se designó ponente de este recurso al Ilmo. Sr. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO, quien expresa en esta sentencia el criterio unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora viene a propugnar a través de los diversos pronunciamientos declarativos de su demanda la declaración de su derecho a la colocación de un tubo-chimenea de extracción de humos y vahos porque no afecta a la estructura ni configuración del edificio ni a su resistencia o aspecto estético, ni menoscaba los derechos de cualquier otro comunero o de la propia comunidad.

Opuestas las comunidades demandadas por inexistencia de título que legitime al actor para la constitución de una servidumbre de chimenea en el patio de la comunidad y porque la instalación de una nueva chimenea de superior envergadura al tubo existente tiene origen en la pretensión de un cambio de actividad en el local del actor, de carácter totalmente voluntario que genera daños para la comunidad de propietarios y a estos mismos (particularmente los propietarios de los áticos) provinientes del ruido y de las emanaciones de humos, gases y olores, de manera que no puede imponerse contra la voluntad comunitaria.

La sentencia acoge los argumentos de oposición, sostiene el carácter voluntario de la servidumbre de salida de humos o chimenea y la necesidad del consentimiento de la Comunidad de Propietarios para su establecimiento e interpreta la normativa especial de Catalunya al respecto, arts. 553-39 y art. 553-42 del Libro Quinto del Código Civil de Catalunya de manera no favorable a los intereses de la parte actora, así como el título constitutivo de la propiedad horizontal en tanto lo que los citados preceptos admiten es realizar las obras necesarias para mantener los elementos privativos en un estado de consevación adecuado y conforme con su destino original, no las destinadas a la habilitación del local privativo para un nuevo destino que pueda perjudicar los intereses de la comunidad, cual sería el caso objeto de litigio.

SEGUNDO.- Muestra su disconformidad con lo resuelto la parte actora alegando en primer lugar que la sentencia acaba juzgando por hechos distintos a los que se fijaron como controvertidos, que habrían quedado circunscritos a que la parte actora no había impugnado el Acta de la Junta de Propietarios de 18 de enero de 2007, de forma que todos los demás aspectos de la Sentencia donde se analizan la existencia o no de título legitimador de las pretensiones de la demanda y el derecho o no de la parte actora a la sustitución del tubo por una chimenea de superior medida y entidad en interés del comunero demandante sobrepasarían el ámbito de la cuestión controvertida circunscrita en la audiencia previa.

No puede compartir este tribunal el criterio de quien recurre, porque una cosa es que se ciña la cuestión controvertida en un aspecto del litigio, y otra diferente que los elementos fácticos y sobre todo jurídicos del litigio, sobre los que estriba la demanda y tuvieron cumplida y extensa respuesta en la contestación y oposición, quedaran excluídos de la controversia por quedar esta ceñida a un aspecto discutido con argumentos de parte de difícil comprensión en la audiencia previa que fueron despejados por la Juzgadora " a quo", en el que se planteaba el derecho del actor, titular de un local comercial, elemento privativo, donde se desarrollaba una determinada actividad negocial o industrial, a cambiar el tubo que transcurre por el patio de luces adosado a la pared del edificio, por una chimenea de superior diámetro y altura y diferente material a fin de adaptar el local a una nueva actividad negocial para el desarrollo de la cual la ordenanza municipal exige un sistema de extracción de humos y vahos que necesita una tubería-chimenea de mayor amplitud.

Obviamente el objeto del litigio queda patente a través de la demanda y contestación : los extremos controvertidos tanto fácticos como jurídicos no pueden quedar reducidos a la impugnación o no de las Actas de Junta de Propietarios como interesadamente sostiene quien recurre, puesto que el resto de las cuestiones han sido sometidas a debate, han sido objeto de pertinente prueba - al margen de la pericial razonablemente inadmitida también en esta segunda instancia - y han obtenido la correspondiente respuesta de la juzgadora "a quo" argumentando la decisión desestimatoria, por lo que no puede ceñirse el objeto del debate a lo que la parte apelante pretende, sin perjuicio de la importancia que tal extremo comporta en la resolución del litigio, ya que además si el desarrollo y examen de las cuestiones sometidas va más allá de lo que la parte recurrente entiende que debió ceñirse la controversia, lo que debió hacer es plantear la nulidad de actuaciones por defectos de forma determinantes de efectiva indefensión , art. 227.1 LEC , pues el tribunal, con ocasión del recurso, no puede decretar de oficio una nulidad no solicitada, con las excepciones del art. 227.2 parrf. último de la LEC .

TERCERO.- Alega la parte recurrente que ya existe una chimenea propia del local desde la construcción del edificio y lo que pretende el actor es su sustitución por otra nueva ajustada a la normativa.

Estas afirmaciones exigen puntualizaciones, porque así expuestas no dejan de constituir una manipulacion fáctica sibilinamente introducida para presentar la conducta comunitaria como intransigente y jurídicamente abusiva ante una propuesta amparada en una utilización inócua de los elementos comunes, cuando ello no es así.

En primer lugar conviene destacar que la actividad que el demandante venía desarrollando en el local de su propiedad no le permitía preparar platos elaborados, o lo que es lo mismo, desarrollar un negocio o industria de cocina y freiduría, ya que al parecer el local se había dedicado antes a carnicería y posteriormente a bar, que era a lo que lo dedicaba el actor, según se desprende de los hechos tercero y cuarto de la demanda, en los que ya la parte actora intenta difuminar la situación precedente hablando de "carnicería (que vendía platos precocinados)", para llevar los hechos a donde le conviene, y concretamente a que lo pedido es la sustitución de una chimenea por otra cuando ello no es así.

Lo cierto es que en ningún momento se ha acreditado que en el local del actor se hubiese desarrollado la actividad de elaboración de platos cocinados o de freiduría (es decir, comida elaborada), para lo que la tubería preexistente constituyese el conducto de extracción de humos. Y prueba de ello es que cuando el actor solicita al Ajuntament de Girona la licencia de actividad para dedicar el local a cafetería con unos elementos de cocina, plancha (1.700 metros cúbicos/hora) y freidora (1.500 metros cúbicos/hora), es cuando el Ajuntament le requiere para que adapte las instalaciones a la nueva actividad que se pretende, con una chimenea de extracción de humos y vahos de determinadas medidas y características, que el local no disponía porque su actividad anterior no se lo exigía.

Por lo tanto, no nos encontramos ante un supuesto de cambio de normativa por el que el local y la actividad que en él se desarrolla hayan quedado fuera de la misma y deban adaptarse a petición del Ayuntamiento, como sostiene la parte actora, sino que se trata de una petición del actor al Ayuntamiento en el que se solicita la autorización para reformar el local y dedicarlo a cafetería, lo cual comporta nuevas instalaciones que cumplan las normas sobre manipulación de alimentos y entre ellas una chimenea de extracción de humos y vapores de unas determinadas características y proporciones (35 cms. de diámetro, acero galvanizado y que sobrepase como mínimo 2,50 metros por encima de la cubierta del edificio) que el conducto preexistente (de fibrocemento o uralita) no reune, entre otras razones porque según las manifestaciones de la Presidenta de la Comunidad Sra. Tatiana en el acto de la vista y el Acta de Junta comunitaria obrante a los folios 93 y 94, por aquel conducto nunca habían salido humos porque era un tubo de ventilación para el local inicialmente concebido como simple garaje.

CUARTO.- Expuesto lo anterior, conviene también puntualizar que el conducto objeto de sustitución está ubicado en el patio de luces que linda con los edificios de tres escaleras, cada una de las cuales constituía una comunidad de propietarios que actuaba individualmente, la del Carrer DIRECCION001 nº NUM002 , la del Carrer DIRECCION001 nº NUM001 y la del Carrer DIRECCION000 nº NUM000 , si bien a finales del año 2007, se integraron en una única comunidad o macrocomunidad a raíz del cambio de administrador y de la propuesta que este hizo en tal sentido a la vista del título de constitución de la propiedad horizontal.

Pues bien, ante la estratégica situación de la conducción que afecta a las tres comunidades, estas sometieron individualmente a acuerdo de la Junta la sustitución del conducto, negándose la autorización por la Comunidad del Carrer DIRECCION001 nº NUM001 el 30 de enero de 2007 y del Carrer DIRECCION001 nº NUM002 el 15 de febrero de 2007; mientras que la Comunidad del Carrer DIRECCION000 nº NUM000 acordó en junta de 13 de marzo de 2007 no pronunciarse a la espera de intentar hacer una reunión con los presidentes de las otras escaleras, el técnico y el interesado a fin de obtener una explicación más amplia de las obras, garantías y responsabilidades, sin que se haya producido la reunión o expresado acuerdo al respecto.

De aquí deduce el órgano "a quo" que al no ser expresamente denegatorio el acuerdo de esta última Junta de Propietarios, ello dejaba abierto al actor la reclamación que ahora se resuelve, cosa que negaba la parte demandada y que continúa negando en su escrito de oposición al recurso porque dos de las tres comunidades con las que ha venido desarrollándose el régimen de propiedad horizontal, en función de las respectivas escaleras, negaron en Juntas legalmente constituídas la autorización de cambio de conducto, con pleno conocimiento del demandante y la tercera no dió la autorización, previendo posteriores reuniones que no llegaron a producirse, pero interpretándose por la parte actora como efectiva negativa a la sustitución del conducto como se desprende del requerimiento efectuado por el Sr. Teofilo a través de la Cámara de la Propiedad Urbana de Girona, fols. 96 y 97, a la Comunidad de Propietarios del C/ DIRECCION000 nº NUM000 , única que no se había manifestado expresamente denegando, pero tampoco autorizando la instalación.

Luego si el demandante Sr. Teofilo hizo llegar a las tres comunidades de propietarios - a la postre unificadas en una macrocomunidad - la copia del Proyecto técnico para que diesen su autorización, es porque consideraba a las tres afectadas por el mismo, e interpretó que las tres se habían mostrado contrarias a la autorización solicitada, de ahí los requerimientos extrajudiciales y la demanda interpuesta frente a las tres.

Pero frente a los acuerdos denegatorios, el Libro Quinto del Código Civil de Catalunya, art. 553-31 establece unos plazos para su impugnación que en el presente caso no se habrían cumplido pues no se han respetado los dos meses a contar desde su notificación, bien sea por ser gravemente perjudiciales para un propietario o por entender en su caso que impliquen un abuso de derecho, pues en ningún caso puede entenderse contraria al título constitutivo la negativa a la instalación por el hecho de que el título de propiedad horizontal contemple la obligación de autorizar las obras necesarias para habilitarlos en forma, pues ello ha de interpretarse en relación con la habilitación para la finalidad originaria de los locales y no con cualquiera que el propietario de los mismos quiera darles, incluso en perjuicio y en contra de los restantes comuneros.

Pero es que además los acuerdos comunitarios denegatorios no han sido objeto de concreta impugnación judicial, cuando al menos el de la Comunidad de la Calle DIRECCION001 nº NUM001 , adoptado en Junta a la que asistió personalmente el actor, incluído entre los asistentes a los efectos de cómputo del coeficiente de participación, por estar integrado su local en esta concreta comunidad, (fols. 92 y 93), le vinculaba directamente y al negársele la autorización debía haber sido objeto de impugnación judicial, cosa que no ha hecho.

Por lo tanto nos encontraríamos ante un óbice para el éxito de la acción ejercitada porque al someterse al acuerdo de las juntas de propietarios la autorización para instalar la nueva chimenea, esta fue denegada, tal y como vino a reconocer la parte actora en los requerimientos efectuados a cada Comunidad codemandada, fols. 96, 100 y 104; y al afectar la nueva chimenea proyectada a elementos comunes y a los demás comuneros, se requiere su autorización, sin que el interés de uno de ellos en ampliar la actividad negocial de su local, justifique la exclusión de la expresión de la voluntad común.

QUINTO.- Cuestión diferente es la relativa a la supuesta ausencia de perjuicios para la parte demandada en la actuación solicitada por el actor, lo cual pretende basarse en el denominado "ius usus inoqui" para en base a los principios de la buena fe y de los actos propios, disciplinados en el art. 111-7 y 8 del Codi Civil de Catalunya, obtener la declaración judicial de su derecho a usar la pared exterior del edificio en la zona lindante con el patio de luces, para colocar en la forma propuesta y proyectada la nueva tubería chimenea que supuestamente no afecta a la estructura o configuración del edificio, ni a su resistencia o aspecto estético, ni menoscaba los derechos de cualquier otro comunero o de la comunidad.

No puede declarar este tribunal que la chimenea no afecta al aspecto estético del edificio puesto que la instauración de una chimenea de acero galvanizado de 35 centímetros de diámetro de uso exclusivo para la cocina, que ha de sobresalir como mínimo 2'50 metros por encima de la cubierta del edificio, según el anexo al proyecto técnico que obra a los folios 66 a 70, sí que afecta a la estética de la edificación y a su configuración externa y por ello requiere el acuerdo de la comunidad de propietarios.

Ello no obstante, las circunstancias colaterales concurrentes, cual es la preexistencia de otra conducción de fibrocemento de inferior grosor y altura, que se ha mantenido prácticamente desde el origen de la construcción sin objeción alguna, para cuya substitución se proyectó la nueva al objeto de poder preparar en el local platos calientes (hecho cuarto de la demanda), podría interpretarse a juicio de quien recurre como un uso acorde a la finalidad social y económica del objeto de la comunidad, no perjudicial a los intereses de esta ni de los otros cotitulares, art. 552-6 del Libro V del CCC . Si realmente se entendiera que ello es así, en cualquier caso es un hecho que se sometió el cambio de chimenea al acuerdo de las Juntas de propietarios y que fue denegada su autorización por dos de ellas, no habiéndose pronunciado a favor ni en contra la tercera e interpretándose como denegada por quien recurre al fol. 96 y 104, por lo que dichos acuerdos no pueden quedar abstraídos del régimen de impugnaciones previsto en el art. 553-31 del CCC , de manera que si el demandante considera que los acuerdos son gravemente perjudiciales a los intereses como propietario o implican un abuso de derecho, lo procedente era haber promovido su impugnación en la forma y los plazos previstos, pues no resulta admisible que actuaciones que afecten a elementos comunes puedan quedar al margen de la supervisión y acuerdos comunitarios so pretexto de que responden a la finalidad social y económica del objeto comunitario y no perjudica los intereses de la comunidad, cuando precisamente el régimen de propiedad horizontal regulado en el Capítulo II del Título V del Libro quinto del CCC, lo que trata es de encauzar los derechos de los copropietarios sometidos al mismo, dotándole de una ordenación eficaz que pasa por el sometimiento de las actuaciones que afecten a elementos comunitarios al acuerdo de la junta de propietarios y al régimen de mayorías que establece, lo cual por otra parte es razonable so pena de generar situaciones de auténtico caos en cuanto al uso y disfrute de los elementos comunes (partes esenciales del edificio) que han de ser naturalmente compartidos y que de no quedar sometido a control comunitario (acuerdos de la junta) daría lugar a la desnaturalización del régimen que por conferir un derecho de copropiedad sobre los elementos comunes impone la supervisión del órgano supremo de la comunidad a través de acuerdos vinculantes que podrán ser impugnados judicialmente en la forma prevista legalmente.

Pero lo que no se desprende de una interpretación lógica y sistemática de la norma es que los comuneros individualmente puedan introducir alteraciones o realizar actuaciones que afecten a elementos comunes por naturaleza (en este caso fachada, muros y configuración estética del edificio), sustrayendo su conducta al acuerdo y decisión comunitario bajo el pretexto de que se ejercita un derecho de uso y disfrute sobre el objeto de la comunidad, cuando este es precisamente un edificio en el que concurren elementos de aprovechamiento independiente, de uso y disfrute privativos, junto a elementos comunitarios inseparablemente unidos, cuyo uso compartido contradice actuaciones individuales sobre los mismos, sin el previo acuerdo de la Junta para mantener un criterio coordinado y uniforme de los intereses comunitarios frente a los de cada particular y en definitiva el orden y la paz general en el disfrute y uso de los elementos comunes que de otro modo haría ingobernable un régimen de esta naturaleza si cada comunero actuase al margen de la comunidad y en la creencia real o ficticia de que su intervención responde a un derecho sobre el objeto de la comunidad que en el régimen de propiedad horizontal viene determinado por disposiciones legales o estatutarias y sujeto a los acuerdos vinculantes de la junta si afecta a la configuración exterior y estética del edificio.

En consecuencia con lo expuesto no puede compartir este Tribunal el criterio de quien recurre frente al de la Sentencia apelada a la cual no es extrapolable una sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya que se cita de 13-01-2005 , en la cual no se plantea la cuestión jurídica que subyace en el caso aquí examinado, de existencia de acuerdos comunitarios no impugnados en tiempo y forma, denegatorios de la solicitud de cambio de la chimenea por otra más ancha y más alta; ni tampoco la aplicación de la nueva normativa reguladora del régimen de propiedad horizontal en Catalunya, introducida por Llei 5/2006 de 10 de maig del Llibre cinquè del Codi Civil de Catalunya que entró en vigor el 1 de julio de 2.006, y que por tanto no existía cuando se dicto la citada sentencia. Ni en definitiva la única sentencia citada crea jurisprudencia como ya dice el TSJC en su Sentencias de 31-03-2008 y 5-febrero-2009 por las razones que allí se indican.

Pero aunque aceptásemos la postura del órgano "a quo" en su sentencia en cuanto a que la falta de expresa denegación por parte de una de las comunidades (en la que no está integrado el local del actor), deja abierta la puerta al demandante para la reclamación que ahora se resuelve, llegaríamos a idéntica conclusión que él, tanto en lo que se refiere a la exclusión del caso analizado de las previsiones del art. 533-39.3 del Libro Quinto del Codi Civil de Catalunya como de una interpretación diferente del art. 553-42.1 de la misma norma, pues ni los estatutos establecen un determinado destino de las paredes exteriores como soporte de alguna chimenea privativa ni la instalación de esta es ajustada a la naturaleza del uso y disfrute de los elementos comunes y desde luego resulta perjudicial para los intereses comunitarios, que no tienen por que aceptar cambios que repercuten en la configuración externa y estética del edificio, en sus muros que ha de atravesar y a través de los cuales ha de sujetarse y transcurrir hasta la cubierta que debe rebasar como mínimo en 2'50 metros de altura, y que genera evidente riesgo de ruidos, humos, olores, rebufos, partículas en suspensión ... etc. que los demás comuneros no tienen por qué soportar y en particular los titulares de los áticos, más directamente perjudicados por la instalación, por lo que debe ser desestimado el recurso y confirmada la sentencia apelada.

SEXTO.- El rechazo de la apelación conlleva la imposición a la parte recurrente de las costas de esta apelación, conforme al art. 398.1 LEC .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación formulado por el Procuradora Dña. CARME PEIX ESPIGOL, en nombre y representación de D. Teofilo , contra la Sentencia de fecha 24 de septiembre de 2008 , del JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 5 GIRONA (ANT.CI-5) dictada en los autos de procedimiento ordinario nº 10/2008, de los que el presente rollo dimana, confirmando el Fallo de la misma, con imposición de las costas de la apelación a la parte recurrente.

De acuerdo con la Disposición Final 16 y la Disposición Transitoria Tercera de la LEC 1/2000 , contra esta Sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya solamente si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 . También cabe recurso extraordinario por infracción procesal ante el mismo Tribunal conforme a lo previsto en los artículos 468 y siguientes de la misma norma, siempre que concurra aquel interés casacional exigido por el recurso de casación y se formule de manera conjunta con este; dichos recursos deberán prepararse ante esta Sala en el plazo de cinco días.

Notifíquese esta sentencia a las partes y déjese testimonio de élla en el presente Rollo y en las actuaciones originales, que se devolverán al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción del que proceden.

Así lo ha decidido la Sala, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados ya indicados, quienes, a continuación, firman.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de todo lo que, certifico.