Sentencia Civil Nº 139/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 147/2007 de 24 de Marzo de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 21

MADRID

SENTENCIA: 00139/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 21

1280A

Tfno.: C/ FERRAZ, 41 Fax: 914933872-73-06-07

914933874

N.I.G. 28000 1 7028833 /2007

Rollo: RECURSO DE APELACION 147 /2007

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 255 /2005

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 5 de MOSTOLES

Ponente:ILMO. SR. D. GUILLERMO RIPOLL OLAZABAL

IS

De: C.PL. DIRECCION000

Procurador: JUAN TORRECILLA JIMENEZ

Contra: Felicisima , Desiderio , Isidoro ICIAR S.A.

Procurador: ANTONIO BARREIRO-MEIRO BARBERO, ANTONIO BARREIRO-MEIRO BARBERO , ANTONIO BARREIRO-MEIRO BARBERO , MARIA LUZ

RODRIGUEZ LOBATO

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

D. GUILLERMO RIPOLL OLAZABAL

D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ

Dª Mª ALMUDENA CÁNOVAS DEL CASTILLO PASCUAL

En Madrid, a veinticuatro de marzo de dos mil nueve. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados

expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario número 255/05, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Móstoles, seguidos entre partes, de una, Comunidad de Propietarios DIRECCION000 como apelante-demandante, y de otra, D. Isidoro , D. Desiderio , Dª Felicisima e Iciar S.A. como apelados-demandados.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. GUILLERMO RIPOLL OLAZABAL.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Móstoles, en fecha uno de septiembre de dos mil seis , se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que, desestimando como desestimo la demanda interpuesta por el Procurador de los tribunales Sr. Casamayor Madrigal, en la representación que ostenta de la Comunidad de Propietarios " DIRECCION000 " contra Don Isidoro y Don Desiderio , Doña Felicisima y la mercantil Iciar, S.A., absuelvo a éstos de las pretensiones contenidas en la demanda, con imposición de las costas causadas a la parte demandante.".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del que se dio traslado a la parte apelada, quién se opuso en tiempo y forma. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de 13 de febrero de 2009, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 17 de marzo de 2009.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada.

PRIMERO.- Para una correcta decisión de la controversia conviene comenzar reseñando la situación que la produce.

De la finca NUM001 del Registro de la Propiedad nº 2 de Pozuelo de Alarcón se segregaron primeramente 600 metros cuadrados, que se inscribieron como finca NUM000 , la cual, según se desprende, debe pertenecer actualmente a los demandados D. Desiderio y D. Isidoro , reflejándose esta segregación al margen de la inscripción 7ª.

La inscripción 8ª es de fecha 16 de febrero de 1976 y en ella se hace constar la titularidad de la demandada Iciar S.A. por escritura de compraventa de 15 de julio de 1975, describiéndose la finca como Grupo número 43 al sitio del Camposanto, cerca del pueblo en término de Villaviciosa de Odón, con una superficie según reciente medición, una vez deducida la segregación anterior, de 74.389 metros cuadrados, y que linda: Oriente, Cañada camino de Navalcarnero; Sur, Noblejas; Poniente, Camino de Sacedón, herederos de Evelio y Luciano ; y Norte, Camposanto Viejo.

Por nota marginal de esa inscripción 8ª se hace constar la segregación de 14.149 metros cuadrados, que se inscriben como finca NUM002 , quedando la finca matriz formada por dos trozos independientes uno al Este de la porción segregada y otro al Oeste, descritos así: a) Trozo de terreno nº 1, al sitio de Camposanto, cerca del pueblo, en término de Villaviciosa de Odón, tiene una superficie de 57.269 metros cuadrados, y linda: al Este, con la finca segregada, al Norte, Camposanto Viejo; al Sur, Noblejas; al Oeste, camino de Sacedón, heredero de Evelio y Luciano . B) Trozo de terreno nº 2, al sitio de Camposanto, cerca del pueblo, en término de Villaviciosa de Odón, tiene una superficie de 2.971 metros cuadrados y linda: al Este, con cañada, camino de Navalcarnero; Sur, Noblejas; Oeste, porción segregada; y Norte, Camposanto Viejo.

Es importante resaltar de esta nota marginal de segregación cómo expresa que la finca matriz queda formada, después de dicha segregación, por dos trozos independientes, y uno al Este y otro al Oeste de la porción segregada; y cuando se describe el trozo de terreno número 2, linda al Oeste con la porción segregada, y al Norte, en ningún momento con ésta, sino con Camposanto Viejo. La misma conclusión obtenemos si atendemos a la finca registral NUM002 del mismo Registro de la Propiedad. Su inscripción 1ª, de fecha 15 de febrero de 1977, es de segregación, obra nueva y régimen de propiedad horizontal, a favor de Iciar S.A. por escritura pública de 5 de abril de 1976, describiéndose la finca inscrita como parcela de terreno, al sitio de Camposanto, cerca del pueblo, en término de Villaviciosa de Odón; tiene una superficie de 14.149 metros cuadrados, y linda: al Norte, Camposanto Viejo; Sur, Noblejas; Este, resto de la finca matriz, trozo nº 2; Oeste, resto de la finca matriz, trozo nº 1, indicándose que el lindero sur era la calle Cueva de la Mora, según el título Noblejas. Como se puede apreciar esta finca segregada no limita al Sur con parte de la finca matriz, trozo número 2, sino solo al Este.

Sobre esta finca se construye, según la inscripción, una edificación que se divide horizontalmente denominada "Conjunto Residencial Villaodón uno", constituyéndose el conjunto en régimen de propiedad horizontal, constando también una nota marginal de división horizontal en 72 fincas nuevas e independientes.

Volviendo a la finca matriz NUM001 , también al margen de la inscripción 8ª aparece una nota de segregación de 2.971 metros cuadrados, que comprendían el trozo de terreno nº 2, y que da lugar a la finca registral NUM003 , a la que después nos referiremos.

La inscripción 9ª de esta finca NUM001 es de fecha 8 de febrero de 1979, y se describe el resto después de la segregación como Grupo nº 43, Trozo de Terreno nº 1, al sitio de Camposanto, cerca del pueblo, término de Villaviciosa de Odón, con una superficie de 57.269 metros cuadrados, y linda: al Este, con la finca segregada; Norte, Camino de Sacedón; Sur, calle Cueva de la Mora; y Oeste, Noblejas. Por la inscripción 10ª, de fecha 31 de mayo de 1988; se inscribe este resto de la finca matriz, que coincidía con el trozo de terreno nº 1 después de la segregación que dio lugar a la finca NUM002 , a favor de Nucoba S.L., por escritura de compraventa de 22 de marzo de 1988.

SEGUNDO.- Nos fijaremos ahora en la finca NUM003 , que procede de la segregación de aquel trozo de terreno nº 2 de la matriz NUM001 . La escritura que provoca la segregación, otorgada igualmente por Iciar S.A. es de fecha 20 de julio de 1978, de segregación, declaración de obra nueva y constitución de edificios en régimen de propiedad horizontal, y la inscripción 1ª de segregación es de fecha 8 de febrero de 1979, describiéndose la finca como trozo de terreno nº 2, en término de Villaviciosa de Odón, al sitio del Camposanto, con una superficie de 2.971 metros cuadrados, y que linda: al Este, con cañada, hoy casa número 6 de la calle Cueva de la Mora; Sur, calle de Mora; Oeste, Conjunto Residencial Villaodón 1; y Norte, Camino de Sacedón. Debe observarse que linda al Oeste con el Conjunto Residencial Villaodón, en ningún momento ni con la finca NUM000 (aquellos 600 metros cuadrados que se segregaron primeramente de la matriz NUM001 ) ni con la matriz NUM001 (el trozo de terreno nº 2), y que por el Norte linda con el camino de Sacedón, no con la finca segregada NUM002 .

Al margen consta una nota de haberse practicado dos segregaciones, una de 373 metros cuadrados, que dio lugar a la finca NUM004 , y otra de 875 metros cuadrados, que dio lugar a la finca NUM005 . Estas dos segregaciones en virtud de la misma escritura de 20 de julio de 1978 de segregaciones, declaraciones de obra nueva y constitución de edificios en régimen de propiedad horizontal, donde se indicaba expresamente que la superficie de la parcela NUM003 después de las segregaciones quedaba reducida a 1.723 metros cuadrados, que la otorgante Iciar S.A., tenía dedicada a viales, y que no se describía por no poder hacerlo con precisión. Nada se decía, por tanto, de que quedara un resto situado al Sur de la finca NUM002 , sino todo lo contrario, que después de las segregaciones la finca quedaba reducida a 1.723 metros cuadrados, dedicados a viales.

Es por la inscripción 2ª de fecha 19 de febrero de 2002, de determinación de resto, cuando Iciar S.A. provoca, sin título alguno, una doble inmatriculación, en virtud de escritura pública de 17 de enero de 2002, pues describe el resto de la finca NUM003 como urbana-solar situado en el camino de Sacedón, sin número de orden, con fachada también a las calle Cueva de la Mora y José Ribera, en término de Villaviciosa de Odón, que ocupa una superficie total de 1.723 metros cuadrados, conformándose el referido solar por tres trozos independientes entre sí con la siguiente descripción: a) Trozo de terreno con fachada principal a la calle José Ribera, con una superficie de 150 metros cuadrados aproximadamente, en forma irregular, y que linda: por su frente, con calle de José Ribera, donde no tiene número de gobierno; derecha entrando, con la calle Cueva de la Mora; izquierda, con Conjunto Residencial Villaodón nº 1; fondo o espalda, con casa número 10 de la calle Cueva de la Mora. b) Trozo de terreno con fachada a la calle Cueva de la Mora, con una superficie de 934 metros cuadrados, y que linda; por su frente, con la calle Cueva de la Mora; izquierda entrando, con la casa número 10 de la calle Cueva de la Mora; derecha, con Conjunto Residencial Villaodón 1; y fondo, con el mismo Conjunto Residencial Villaodón 1, siendo ésta la finca objeto de declación de dominio o reivindicación por la parte actora. c) Trozo de terrero destinado a viales y que rodean las fincas segregadas NUM006 y NUM005 , en la calle Cueva de la Mora, con una superficie de 639 metros cuadrados aproximadamente y que linda; por su frente, con la calle Cueva de la Mora; derecha, con la casa número 6 de la calle Cueva de la Mora; izquierda, con Conjunto Residencial Villaodón 1; fondo, con Camino de Sacedón. Interiormente linda con las parcelas segregadas números 1 y 2, registrales NUM004 y NUM005 ; lindando el solar en su conjunto, al Este, con casa número 6 de la calle Cueva de la Mora; Sur, calle Cueva de la Mora; Oeste, con Conjunto Residencial Villaodón 1, edificio número 10 de la calle Cueva de la Mora y después con la calle José Ribera; y Norte, Camino de Sacedón y con Conjunto Residencial Villaodón 1.

Que la finca objeto de reivindicación y declaración de dominio, descrita en la inscripción 2ª de la finca NUM003 como trozo de terreno b), no pertenecía a Iciar S.A. sino que formaba parte de la finca NUM002 , resulta asimismo con meridiana claridad tanto de los planos que Iciar S.A aportó al Ayuntamiento con la solicitud de licencia de obras para la construcción de viviendas en la parcela segregada de 14.149 metros cuadrados del Conjunto Residencial Villaodón 1 (folio 694) donde la parcela ahora litigiosa se incluye claramente en el total de la parcela a edificar, como en el plano presentado por la misma sociedad con la solicitud de licencia para la construcción de un centro comercial y hotel en terreno segregado (folio 693) donde tampoco se señalan como independientes aquellos dos trozos a) y b) que luego se describieron como resto en la inscripción 2ª de la finca NUM003 .

Puede que a esta situación haya contribuido que en la parcela discutida se ubicaran antes unos depósitos de gas que daban servicio a la Comunidad de Propietarios demandante y que han dejado de utilizarse, pero lo cierto es que por escritura pública de compraventa de 7 de julio de 2004 Iciar S.A. vende el resto de la finca NUM003 , descrita como se ha dicho, a D. Bernabe el usufructo vitalicio con carácter ganancial y a D. Desiderio y D. Isidoro la nuda propiedad, por mitad y proindiviso con carácter privativo, lo que da lugar a la inscripción 3ª de fecha 21 de septiembre de 2004, apareciendo de la escritura de compraventa que la vendedora hacía constar a la compradora la problemática existente sobre la finca objeto de contrato (que parte de la misma la constituían calles o viales que habrían de ser cedidas al Ayuntamiento; que por la Comunidad de propietarios demandante se pretendía que toda o parte de la finca era de su propiedad; que el recibo del IBI estaba a nombre de la Comunidad de Propietarios demandante, por lo que había interpuesto una reclamación económico-administrativa ante el TEAR de Madrid), asumiendo la parte compradora esta problemática, exonerando a la vendedora de cualquier tipo de reclamación o repetición al respecto, renunciando al saneamiento en caso de evicción, habiéndose estipulado un precio por la venta de 48.000 euros.

TERCERO.- La finca objeto de la acción declarativa de dominio o subsidiariamente de la acción reivindicatoria se describe en la demanda como parcela en término municipal de Villaviciosa de Odón, que radica dentro del suelo propiedad de la Comunidad de Vecinos "Jardines de Villaodón", sita en la calle Camino de Sacedón nº 13 (Villaviciosa de Odón), como elemento común de la comunidad. Tiene forma cuasi triangular, vallada en la totalidad de su perímetro salvo en el lindero medianero al Sur y con una superficie aproximada de 799 metros cuadrados, según reciente medición, que linda: al Norte, con calle peatonal privada de la urbanización; al Sur, con calle Cueva de la Mora; al Oeste, con "Talleres Villauto", propiedad de Desiderio y Isidoro , sito en la calle Cueva de la Mora nº 20; y Este, con la travesía de Sacedón. Referencia catastral 3079401 VK2627N 0001/PD.

CUARTO.- En la audiencia previa celebrada el 14 de noviembre de 2005 se rechazaron las excepciones de litispendencia, improcedente acumulación de acciones, inadmisibilidad de la demanda, inadecuación de procedimiento, defecto legal en el modo de proponer la demanda y falta de legitimación pasiva de Iciar S.A. (esta última por afectar al fondo del asunto), fijándose la cuantía del litigio en 165.000 euros.

Esta legitimación pasiva de la demandada Iciar S.A. la apreciamos justificada, dado el interés directo que puede ostentar en la controversia, al ser la causante de la doble inmatriculación producida, sin título legítimo para ello, y su posible responsabilidad derivada del saneamiento por evicción conforme a los artículos 1.481, 1.482, 1.475, 1.476 y 1.477 del Código Civil .

QUINTO.- Es cierto que una Comunidad de Propietarios carece de personalidad jurídica, ostentando su representación, en juicio y fuera de él, su Presidente (artículo 13 de la Ley de Propiedad Horizontal ), pero tiene capacidad procesal, actuando representada procesalmente por su Presidente (artículos 6.1.5º y 7.6 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Al carecer de personalidad jurídica no ostenta un derecho de propiedad sobre los elementos comunes, que pertenecen en copropiedad a los distintos propietarios (artículo 3 de la Ley de Propiedad Horizontal y 396 del Código Civil) pero no apreciamos inconveniente alguno en que pueda solicitar la declaración de dominio de determinada zona o porción de terreno como elemento común del régimen de propiedad horizontal, que es lo efectuado en este caso, pues en la descripción de la parcela objeto de la acción se indica claramente que radica dentro del suelo propiedad de la Comunidad de Vecinos como elemento común de la comunidad.

Con mayor razón no vemos inconveniente en el ejercicio de una acción reivindicatoria por parte de la Comunidad de Propietarios respecto a los ocupantes ilegítimos de elementos o zonas comunes, lo que se ha venido admitiendo pacíficamente.

Y es que dada la relación entre la acción declarativa de dominio y la reivindicatoria, ejercitada ésta subsidiariamente, procede la segunda, que embebe la primera, pues los demandados D. Desiderio y D. Isidoro y Dña. Felicisima resultan poseedores sin título de la porción o finca reivindicada.

SEXTO.- Ante una situación de doble inmatriculación como la producida, la doctrina jurisprudencial declara que el conflicto debe ser resuelto conforme a las normas del derecho civil y no por aquellas del derecho hipotecario que, en otro caso, serían aplicables, pues la coexistencia de dos asientos incompatibles de igual rango y naturaleza origina la quiebra de los principios rectores del sistema tabular, ocupando un lugar entre esas normas aplicables la reflejada en la regla "prior tempore, potior iure", que atiende a la prioridad de toda adquisición válida respecto de la posterior, ya que, en los casos en que la propiedad haya tenido un titular anterior único, en la transmisión que sea segunda en el tiempo el transmitente carecerá de poder de disposición sobre la cosa en cuanto la misma habrá sido adquirida antes por otro como consecuencia del precedente negocio, de modo que tal facultad de disponer constituye condición necesaria para que el pago complete los efectos transmisivos de la propiedad a favor de quien contrató dicha segunda adquisición; contando también la prioridad de la propia inscripción cuando, como sucede en los casos de doble venta (artículo 1.473 del Código Civil ), la norma aplicable supedite a ella la decisión del conflicto entre los compradores. En este sentido las sentencias del Tribunal Supremo de fechas 17/2/1992, 30/12/1993, 30/9/1994, 28/1/1997, 29/5/1997, 11/10/2004 y 30/4/2008 .

Por su parte, en similares términos declaran las sentencias del Alto Tribunal de 25/5/1995, 12/12/2005 y 12/12/2008 que en los supuestos de doble inmatriculación se han de tener en cuenta los siguientes principios: 1º. No se pueden dar fórmulas genéricas aplicables a todos los casos; 2º. Procede atender primeramente a las normas de Derecho Civil, con prevalencia sobre las de Derecho Hipotecario, dando preferencia a la titulación material sobre la formal; 3º. La preferencia entre dos títulos inscritos debe buscarse en el título civil originario de la adquisición, es decir, alguno de los enumerados en el artículo 609 del Código Civil ; y 4º. Sólo cuando no pueda determinarse la preferencia con arreglo a la norma de derecho civil, se acudirá a los principios registrales, que puedan servir para completar o reforzar las titulaciones, añadiendo un soporte suplementario.

Atendiendo a estos principios jurisprudenciales, la parcela litigiosa pertenece a la Comunidad de Propietarios demandante como elemento común, pues formaba, como hemos expuesto, parte de la finca registral NUM002 sobre la que se constituyó el régimen de propiedad horizontal, siendo la codemandada Iciar S.A. la que ilícitamente y sin título legítimo provocó la doble inmatriculación con la descripción de resto de la finca NUM003 mediante escritura pública de 17 de enero de 2002, lo que causó la inscripción 2ª de esta finca.

SEPTIMO.- Si la parcela litigiosa pertenece como elemento común a la Comunidad de Propietarios demandante, y si los demandados que la poseen D. Desiderio y D. Isidoro y Dña. Felicisima carecen de título legítimo para su ocupación, concurren cuantos requisitos se precisan para el éxito de la acción reivindicatoria.

Cabe señalar que un anterior juicio verbal de protección posesoria, promovido por la Comunidad de Propietarios fue desestimado por sentencia de 21 de julio de 2005 del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Móstoles , lo que no obsta a la prosperabilidad de la acción reivindicatoria ejercitada.

OCTAVO.- No procede declarar la nulidad del título de compraventa mediante el que los demandados D. Desiderio y D. Isidoro constan como titulares registrales de la parcela litigiosa, que es la escritura de compraventa de fecha 7 de julio de 2004, y que debe desplegar la eficacia que procede entre vendedores y compradores. Sin embargo, procede ordenar la cancelación de la inscripción 2ª de la finca NUM003 , que es la que provoca la doble inmatriculación, así como de la inscripción 3ª a favor de los demandados D. Isidoro y D. Desiderio que trae causa de la anterior.

NOVENO.- Procede, por cuanto se ha expuesto, estimar el recurso de apelación formulado y revocar la sentencia recurrida, para estimar parcialmente la demanda interpuesta, admitir la acción reivindicatoria subsidiariamente ejercitada y ordenar la cancelación de las inscripciones registrales a que se refiere el fundamento anterior.

DECIMO.- A tenor de lo establecido en el artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no se efectúa especial imposición de las costas de la primera instancia, sin que tampoco haya lugar a imposición de las causadas en este recurso (artículo 398.2 de la citada ley procesal).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la Comunidad de Propietarios Jardines de Villaodón en Villaviciosa de Odón (Madrid), camino de Sacedón nº 13, contra la sentencia que con fecha uno de septiembre de 2006 pronunció la Ilma. Sra. Magistrado Juez de Primera Instancia número 5 de Móstoles , y revocando la citada resolución, debemos estimar y estimamos en parte la demanda formulada por la mencionada Comunidad de Propietarios contra Iciar S.A., D. Desiderio , D. Isidoro y Dña. Felicisima , para admitir la acción reivindicatoria ejercitada por la actora respecto a la parcela descrita en el tercer fundamento jurídico de esta sentencia, condenando a los demandados D. Desiderio y D. Isidoro y Dña. Felicisima a entregar dicha parcela a la parte actora, y ordenar la cancelación de las inscripciones segunda tercera, de fechas 19 de febrero de 2002 y 21 de septiembre de 2004 de la finca NUM003 del Registro de la Propiedad número 2 de Pozuelo de Alarcón, para lo cual, firme que sea esta resolución, se librará el pertinente mandamiento; sin especial imposición, ni de las costas de la primera instancia ni de las de este recurso a ninguna de las partes.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.