Sentencia Civil Nº 139/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 264/2008 de 22 de Mayo de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28

MADRID

SENTENCIA: 00139/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 28ª

Rollo de apelación nº 264/2008

Materia: Transporte.

Órgano judicial de origen: Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid

Autos de origen: juicio ordinario nº 406/2006

SENTENCIA NÚM. 139/09

En Madrid, a 22 de mayo de 2009.

La Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados D. Enrique García García, D. Alberto Arribas Hernández y D. José Ignacio Zarzuelo Descalzo, ha visto en grado de apelación, bajo el nº de rollo 264/2008, los autos del procedimiento nº 406/2006, provenientes del Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid, el cual fue promovido por ZURICH ESPAÑA COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS SA contra GROUPAMA SEGUROS Y REASEGUROS SA, siendo objeto del mismo una acción de resarcimiento en materia de transporte.

Han actuado en representación y defensa de las partes, el Procurador D Federico J.. Olivares de Santiago y la Letrado Dª Alicia Velasco Nates por ZURICH ESPAÑA COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS SA y el Procurador D Jorge Laguna Alonso y el Letrado D . José Antonio Infiesta Alemany por GROUPAMA SEGUROS Y REASEGUROS SA.

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada con fecha 27 de julio de 2006 por la representación de ZURICH ESPAÑA COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS SA contra GROUPAMA SEGUROS Y REASEGUROS SA, en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, suplicaba que se condenase a la demandada al pago de 13.916,76 euros, más intereses (del art. 20 LCS o subsidiariamente el legal desde la fecha de la reclamación extrajudicial o desde la demanda) y costas.

SEGUNDO.- Tras seguirse el juicio por sus trámites correspondientes el Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid dictó sentencia, con fecha 12 de noviembre de 2007 , cuyo fallo era el siguiente:

"Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por el procurador D. Federico Olivares de Santiago, en nombre y representación de Zurich España Compañia de Seguros y Reaseguros SA contra Groupama Seguros y Reaseguros SA absolviendo a la demandada de los pedimentos formulados en su contra, y todo ello con expresa condena en costas a la demandada."

TERCERO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de ZURICH ESPAÑA COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS SA se interpuso recurso de apelación que, admitido por el mencionado juzgado y tramitado en legal forma, con oposición al mismo por parte de GROUPAMA SEGUROS Y REASEGUROS SA, ha dado lugar a la formación del presente rollo ante esta sección de la Audiencia Provincial de Madrid, que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase. La deliberación y votación para el fallo del asunto se realizó con fecha 21 de mayo de 2009.

Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Enrique García García, que expresa el parecer del tribunal

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que han motivado la presente contienda, y sobre los que versarán las consideraciones jurídicas de este tribunal, son los siguientes:

1º) la entidad BJV vendió a INGAPAN SL una partida de bollería congelada por importe de 15.796,39 euros, más IVA;

2º) para hacer llegar dicha mercancía desde San Vicente del Raspeig (Alicante) hasta Lugo se encargó a la entidad VICENTE LOUREDA GARCÍA SL que se encargara de su transporte por carretera el cual subcontrató con TRANSPORTE FRIOSEGURA SL;

3º) VICENTE LOUREDA GARCÍA SL tenía suscrita póliza de seguros de transporte terrestre con ZURICH ESPAÑA COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS SA y la entidad TRANSPORTE FRIOSEGURA SL tenía asegurada su responsabilidad civil con GROUPAMA SEGUROS Y REASEGUROS SA;

4º) la mercancía fue cargada el 11 de mayo de 2005 en un vehículo de TRANSPORTE FRIOSEGURA SL y como consecuencia de la rotura de la cadena de frío mientras era transportada resultó estropeada;

5º) ZURICH ESPAÑA COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS SA indemnizó, en consecuencia, a su asegurado la cantidad de 14.216,76 euros, tras deducir la franquicia prevista en su póliza; y

6º) la compañía ZURICH ESPAÑA COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS SA exige a GROUPAMA SEGUROS Y REASEGUROS SA, como aseguradora de TRANSPORTE FRIOSEGURA SL, que le indemnice en la cantidad de 13.916,76 euros, que es la que correspondería a su asegurado, VICENTE LOUREDA GARCÍA SL, por la pérdida de mercancía, una vez deducida la franquicia que, a su vez, preveía la póliza de la demandada.

SECUNDO.- El primer problema a abordar es si la sentencia apelada ha abordado correctamente el problema de la legitimación activa de la actora o ha infringido, por contra, al negársela, los artículos 43 de la Ley del Contrato de Seguro y 1257 del Código Civil.

La subrogación de la aseguradora en el lugar de su asegurado nace, de acuerdo con el artículo 43 de la Ley del Contrato de Seguro , de que se haya cumplido por el asegurador la obligación de abonar al asegurado la indemnización prevista en el contrato, que exista un crédito de resarcimiento de dicho asegurado contra un tercero como consecuencia del mismo daño que ha motivado la indemnización del asegurador y que el asegurador muestre su voluntad de subrogarse.

La sentencia apelada considera que no sólo hacen falta esos requisitos, sino que también es preciso probar que el asegurado, en este caso el transportista, hubiese cumplido su obligación de indemnizar al propietario de las mercancías. Ello podría obstar el ejercicio de la acción subrogatoria por el asegurador si se considerase que supondría la falta del primer requisito de los enunciados, esto es, que el asegurador no estaba obligado a abonar al asegurado la indemnización prevista en el contrato, por lo que se habría tratado de un pago indebido que le imposibilitaría subrogarse en los términos previstos en el artículo 43 de la Ley del Contrato de Seguro .

En sentencia de 30 de marzo de 2009 dictada por esta sección 28ª de la AP de Madrid ya tuvimos oportunidad de analizar cual era el enfoque adecuado para un problema similar y señalamos entonces, precisamente a raíz de resolver otro recurso proveniente del Juzgado de lo Mercantil nº 5 de Madrid, que para que el asegurador esté obligado al pago de la indemnización no es necesario que se acredite que el asegurado ha cumplido a su vez su obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados al propietario de los bienes transportados, siendo suficiente con que haya nacido para él la obligación de indemnizar, el perjudicado le haya requerido de pago y se haya trasladado el requerimiento al asegurador (citábamos en este sentido las sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 3 de marzo de 1992, 30 de enero de 1996, 26 de abril de 2001, 18 de mayo de 2005, 12 de diciembre de 2006 y 16 de abril de 2008 ).

Por lo tanto, bastaría con probar que el propietario de las mercaderías dañadas hubiese reclamado al asegurado de la demandante (quién recibió el encargo del porte y por tanto sería responsable ante su cliente) el pago de las mismas y que la aseguradora de este transportista le hubiese pagado a éste el importe correspondiente conforme al seguro concertado entre ambos, para que pudiera operar la subrogación de la demandante en el lugar de su asegurado y estuviese legitimada para reclamar frente a la aseguradora del transportista subcontratado, que sería responsable ante el principal de la mercancía transportada, la indemnización por su pérdida.

La declaración como testigo ante este tribunal del representante de VICENTE LOUREDA GARCÍA SL ha permitido acreditar que esta entidad no solo fue requerida de pago por la empresa destinataria de la mercancía transportada, INGAPAN, sino que incluso ha tenido que responder ante ella, vía compensación de facturas, por el importe de la misma. Por lo que el pago de la aseguradora demandante a su asegurado, responsable ante el destinatario del envío, y su subrogación en la posición de aquél frente al causante del daño estarían justificados.

Debemos, por lo tanto, afrontar el resto del debate jurídico que la resolución recurrida no abordó al detenerse en el anterior problema.

TERCERO.- Es cierto que no existe obligación a cargo del asegurador frente al tercero si el derecho de éste quedase fuera de la delimitación causal, temporal y espacial del riesgo efectuado en el contrato, porque en tal caso estaríamos ante un hecho que quedaría fuera de la cobertura del seguro. Los límites objetivos de la cobertura configuran el marco dentro del cual responde el asegurador frente al tercero. Es admisible, por tanto, que una aseguradora alegue frente al tercero perjudicado que su derecho está fuera de la misma. Ahora bien, deberá justificar que en el caso concreto opera un supuesto de exclusión, pues de lo contrario no podrá eludir la obligación de indemnizar que se desprende de la suscripción de un seguro de responsabilidad civil (artículo 76 de la ley 50/809 ) cuya vigencia no se discute.

Pues bien, la exclusiones que la demandada pretende oponer derivarían de unas cláusulas limitativas insertas por la aseguradora en el folleto de condiciones generales del seguro de transporte terrestre que oferta y que, sin lugar a dudas, restringirían los derechos del asegurado. Como dicen las sentencias de 8 de julio de 2002 y 20 de noviembre de 2003 , citadas en la reciente sentencia del TS de 2 de abril de 2009 , "ha de partirse de que la exclusión del riesgo es efectiva cláusula limitativa, al repercutir negativamente en los derechos de los asegurados (SS. de 28 de febrero de 1990, 14 de junio de 1994 y 24 de febrero de 1997 ), pues quedan privados de obtener el resarcimiento económico correspondiente de ocurrir el siniestro cubierto por la póliza, es decir que la cobertura se hace ineficaz y ninguna utilidad ha producido".

En cualquier caso, incluso si se pretendiese polemizar sobre el carácter mas bien delimitativo que limitativo de dichas cláusulas, la jurisprudencia (sentencia del TS de 11 de septiembre de 2006 ) ha advertido que todas las condiciones generales, atendiendo el carácter inexcusable de estos contratos como contratos masa y de adhesión, a los fines de facilitar al adherente su efectivo conocimiento y de que quede vinculado por su contenido, han de ser conocidas y aceptadas por el asegurado, siquiera expresando en las condiciones particulares, por él suscritas, de la misma forma clara y precisa, que conoce y ha recibido y comprobado las condiciones generales, cuando no se tratase de condiciones que restringiesen los derechos del asegurado. Pues bien, es de advertir que las cláusulas que GROUPAMA pretende oponer a la demandante estarían privadas de eficacia al no figurar en dichos documentos, al menos no aparece así en la copia de los mismos que se ha aportado a autos, la firma del tomador, por lo que difícilmente podemos concluir que además hubiese podido mediar una específica aceptación por escrito de las mismas como exige el artículo 3 de la ley 50/1980 o ni tan siquiera una aquiescencia, imprescindible por definición vía artículo 1 del citado cuerpo legal, por remisión de una parte del contenido de la póliza a otra también integrante de la misma. No puede pretender la mencionada aseguradora que en tales circunstancias se le exima de responsabilidad, cuando por su cercanía y accesibilidad a la fuente de prueba (sus propios archivos) podría haber aclarado tales extremos (artículo 217.7 de la LEC ).

CUARTO.- Asegura la demandada, para sortear tal obstáculo, que los grandes riesgos, entre los que deben incluirse los del transporte de mercancías, están excluidos de la aplicación del artículo 2 de la Ley 50/1980, a tenor de lo previsto en el segundo párrafo del artículo 44 en relación con el 107 , ambos del citado cuerpo legal, por lo que habría que ceñirse al contenido de la póliza sin invocar las previsiones tuitivas de la Ley 50/1980. Sin embargo, aunque aceptáramos, siquiera a efectos dialécticos, que pudiera privarse de carácter imperativo al régimen regulador del seguro considerándolo de tal forma, en razón de los preceptos citados y de la consideración de que el tomador-asegurado ejerce a título profesional una actividad industrial y comercial y el riesgo precisamente se refiere a la misma, ello supondría que regiría el principio de autonomía de la voluntad del art. 1255 CC , con lo que volveríamos al mismo punto de partida. Porque GROUPAMA no ha cuestionado que asegure la responsabilidad civil de TRANSPORTE FRIOSEGURA SL y si quiere oponer una exclusión debería haber probado que se consensuó una cláusula que permitiera oponerla, lo que no puede considerar acreditado este tribunal a la vista de la documentación aportada, donde no consta que se firmase tal condicionado, sin que se haya demostrado de otro modo que se consintiese en tal pacto.

QUINTO.- Aducía la demandada en su contestación que no operaría la cobertura de su seguro porque la mercancía habría resultado deteriorada a causa de la conducta del conductor del vehículo, que lo abandonó en Albacete con su carga, incurriendo en un comportamiento desleal e infiel que imputaría a su asegurado, por ser personal suyo el que incurrió en tal falta.

No obstante, porque así lo ha querido el legislador, configurando una extensión sobre la regla del artículo 19 de la Ley 50/1980 (no cobertura del seguro en caso de ocasionamiento del accidente por mala fe), el asegurador es responsable frente al tercero perjudicado aun en el caso de producción dolosa del siniestro por parte del asegurado, ya que así se desprende de lo previsto en el artículo 76 de la Ley que se limita a concederle en tal caso un derecho de repetición contra él. Por lo que la demandada debe responder ante el perjudicado, cuyo lugar, por previo pago a éste, ocupa la demandante. Dentro del límite cuantitativo de lo previamente satisfecho por la actora su posición es la misma que la del perjudicado y como tal debe ser tratada merced a lo previsto en el artículo 43 de la Ley 50/1980 .

Por las mismas razones apuntadas en el razonamiento anterior tampoco podemos apreciar que exista un régimen consensual del contrato que permita a la demandada eludir la obligación de resarcimiento amparándose en una estipulación de exención por dolo del asegurado o infidelidad de su personal dependiente que no hemos podido considerar consensuada.

SEXTO.- La compañía demandante sólo tiene derecho al interés por mora de los artículos 1100 y 1108 del C Civil (devengado desde la reclamación extrajudicial - cursada el 29 de diciembre de 2005 , según consta al folio nº 75 de autos), y no al interés privilegiado del art. 20 de la Ley del contrato de seguro, porque al actuar por subrogación, con los límites y condiciones marcados por la ley, no puede reclamar un interés sancionatorio cuyo destinatario debe ser el directamente perjudicado por el siniestro, que se beneficia, en tanto que víctima del mismo, de una especial protección legal frente a la aseguradora renuente a indemnizarle. La subrogación de la compañía de seguros viene limitada en estos supuestos por las previsiones del artículo 43 de la ley 50/1980 de 8 de octubre de manera que ésta no puede pretender del responsable del siniestro más que la misma indemnización que previamente satisfizo a su propio asegurado. La posibilidad que le confiere la ley es la de recuperar lo que desembolsó como consecuencia del contrato de seguro, por lo que no pueden equiparse asegurador y asegurado cuando aquél sobrepasa tal límite.

Así lo han entendido las secciones civiles de esta Audiencia Provincial de Madrid en jornada de unificación de criterios de fecha 10 de junio de 2005 y también la jurisprudencia cuyo mejor exponente es la sentencia de la Sala 1ª del TS de 5 de Febrero de 2009 que establece que " el recargo por demora de la aseguradora en el pago de la indemnización que contempla el artículo 20 LCS no es aplicable a la aseguradora del causante del daño cuando se dirige contra ella la aseguradora del perjudicado por el siniestro ejercitando la acción de subrogación que prevé el artículo 43 LCS .

Los argumentos en que se funda esta interpretación son los siguientes:

A) Desde el punto de vista literal, no puede afirmarse que ni el artículo 20 LCS ni el artículo 43 LCS hayan previsto la solución a la cuestión planteada. Debe tenerse en cuenta, sin embargo, que el 43 LCS limita el ejercicio de la acción subrogatoria a la cantidad efectivamente satisfecha, pues la concede «una vez pagada la indemnización» y precisa que comprende los derechos y acciones que por razón del siniestro correspondieron al asegurado frente a las personas responsables del mismo «hasta el límite de la indemnización». Así lo ha admitido la jurisprudencia del Tribunal Supremo (SSTS de 15 de junio de 1988 y 7 de mayo de 1993 ), precisando que el reembolso únicamente puede referirse a dicha indemnización cuando se halla dentro de la cobertura del contrato de seguro (STS de 5 de marzo de 2007, RC n.º 382/2000 ).

Por otra parte, la nueva redacción del artículo 20 LCS establece con mayor precisión los sujetos a los que afecta a mora del asegurador, entre los cuales figura el «tercero perjudicado en el seguro de responsabilidad civil», figura en la que no puede incluirse la aseguradora que ejercita la acción de subrogación, entre otras razones, porque ésta puede tener lugar en general en los seguros de cosas (dado que el artículo 43 LCS figura entre las disposiciones generales de los seguros de daños), mientras que la acción directa por parte del tercero perjudicado, a la que parece referirse específicamente el legislador, sólo cabe en el seguro de responsabilidad civil (artículo 76 LCS ), específicamente mencionado en el artículo 20 LCS .

B) Desde el punto de vista sistemático, no pueden aceptarse los argumentos que parten de la equiparación absoluta entre la acción subrogatoria que corresponde al acreedor, al cesionario de un crédito o a quien paga en interés del deudor, con arreglo a los artículos 1111 y 1212 CC , y el ejercicio de la acción subrogatoria que contempla el artículo 43 LC . Esta es una acción de carácter específico legalmente prevista en favor de las aseguradoras fuera de los supuestos previstos en el CC y con unos requisitos determinados en función de la indemnización efectivamente satisfecha, del importe del daño causado y del ámbito de la cobertura del contrato. Por el contrario, no pueden ser desechadas las argumentaciones que hacen hincapié en el carácter extraordinario que tiene el recargo por demora previsto en el artículo 20 LCS , el cual, si bien no puede afirmarse que por sí mismo imponga una interpretación restrictiva, obliga, para determinar su alcance, a examinar la finalidad con que se concibe tanto el ejercicio de la acción subrogatoria del artículo 43 LCS , como el recargo por demora de la aseguradora contemplado en el artículo 20 LCS .

C) Desde esta perspectiva teleológica, la mora prevista en el artículo 20 LCS , en algunas modalidades, como el abono del importe mínimo de lo que el asegurador pueda deber o la reparación o reposición del objeto siniestrado (artículo 20.2.ª LCS ), carece de sentido en relación con la aseguradora como sujeto pasivo. Por otra parte, la finalidad del artículo 20 LCS radica en fomentar el rápido resarcimiento del asegurado o perjudicado imponiendo sobre la aseguradora que retrasa injustificadamente el cumplimiento de su obligación un recargo indemnizatorio de notoria importancia, a la que se hace referencia en STS de 1 de marzo de 2001 dictada por el Pleno de esta Sala. Esta finalidad pierde su sentido cuando se trata de las relaciones entre aseguradoras.

La imposición a la aseguradora contra la que se dirige la acción subrogatoria de los intereses que la aseguradora del perjudicado haya tenido que satisfacer por demora comportaría, en contra de la finalidad perseguida por el artículo 20 LCS , derivar hacia otra entidad las consecuencias que son producto de la conducta injustificada de la directamente obligada al pago de la indemnización. Por su parte, la demora en que puede incurrir la aseguradora contra la que se ejercita la acción de repetición no afecta al perjudicado, que es la persona directamente contemplada en el artículo 20 LCS como beneficiario del recargo en la indemnización.

No es aceptable el argumento de que con ello se vulnera el principio de igualdad, pues no es comparable, desde el punto de vista del objeto y de la finalidad del artículo 20 LCS , la demora en el pago de una aseguradora frente a otra con la demora en el pago de la indemnización o del importe mínimo por parte de la aseguradora en favor del asegurado o perjudicado. La Ley considera al asegurado o perjudicado en una situación necesitada de especial protección frente al retraso injustificado por parte de la aseguradora en el abono de la indemnización, dada la finalidad de resarcimiento del daño que tiene el contrato de seguro. A la aseguradora que ha satisfecho la indemnización no se le concede la acción subrogatoria con una finalidad de resarcimiento, sino con la de evitar un enriquecimiento injusto del asegurado; de evitar la liberación injustificada del tercero responsable a consecuencia de la protección que otorga al perjudicado el contrato de seguro; y de evitar el desequilibrio económico que en la explotación del seguro puede determinar la irresponsabilidad de quienes causan daños de manera ilícita. Ninguna de estas finalidades comporta una especial urgencia en la reparación ni una necesidad de protección reforzada".

SÉPTIMO.- Las costas ocasionadas en la primera instancia deben ser impuestas a la parte demandada, tal como se desprende del nº 1 del artículo 394 de la LEC para las decisiones estimatorias de la demanda.

OCTAVO.- En materia de costas de la segunda instancia nos atenemos a lo establecido en el nº 2 del artículo 398 de la L.E.C . para los casos de estimación total o parcial del recurso de apelación,

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso, este tribunal emite el siguiente

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de ZURICH ESPAÑA COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS SA contra la sentencia dictada el 12 de noviembre de 2007 por el Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid , en el juicio ordinario nº 406/2006 del que este rollo dimana, debemos revocar y revocamos dicha resolución y en su lugar:

1) estimamos la demanda interpuesta por ZURICH ESPAÑA COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS SA contra GROUPAMA SEGUROS Y REASEGUROS SA;

2) condenamos a GROUPAMA SEGUROS Y REASEGUROS SA, a pagar a ZURICH ESPAÑA COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS SA la cantidad de 13.916,76 euros, incrementada con el interés legal devengado desde el 29 de diciembre de 2005 hasta que se produzca la satisfacción de dicha deuda;

3) imponemos a la citada entidad demandada las costas derivadas de la primera instancia; y

4) no efectuamos expresa imposición de las costas correspondientes a esta apelación

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los ilustrísimos señores magistrados integrantes de este tribunal.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.