Sentencia Civil Nº 139/2010, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 311/2009 de 18 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE LLEIDA

Sección Segunda

El Canyaret, s/n

Rollo nº. 311/2009

Procedimiento ordinario núm. 790/2008

Juzgado Primera Instancia 1 Lleida

SENTENCIA nº 139/2010

Ilmos./as. Sres./as.

PRESIDENTE

D. ALBERT GUILANYA FOIX

MAGISTRADOS

D.ALBERT MONTELL GARCIA

DÑA. ANA CRISTINA SAINZ PEREDA

En Lleida, a dieciocho de marzo de dos mil diez

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, constituída por los señores anotados al margen, ha visto en grado de apelación, las actuaciones de procedimiento ordinario número 790/2008, del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Lleida , rollo de Sala número 311/2009, en virtud de del recurso interpuesto contra la sentencia de fecha 26 de enero de 2009 . Es apelante Fernando , representado por la procuradora Mónica Arenas Mor y defendido por el letrado Carlos Fernandez-Pita Gonzalez. Es parte apelada LEDECO S.L, representado por la procuradora Sagrario Fernández Graell y defendido por la letrada Ana Jove Ris. Es ponente de esta sentencia el ILMO. SR. D.ALBERT GUILANYA FOIX , Magistrado Presidente de esta Audiencia Provincial.

VISTOS,

Antecedentes

PRIMERO.- La transcripción literal de la parte dispositiva de la dictada en fecha 26 de enero de 2009 , es la siguiente: "F A L L O

Estimando parcialmente la acción ejercitada por D. Fernando contra "LEDECO", S. L., debo condenar y condeno a la demandada a pagar al actor la cantidad de 2.463,75 € (DOS MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y TRES euros con SETENTA Y CINCO céntimos), más los intereses de la misma computados desde la fecha de la presentación de la demanda hasta la fecha de la notificación de la presente Sentencia y los intereses previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , computados desde dicha fecha hasta su completo pago.

No ha lugar a pronunciamiento alguno referente al pago de las costas que se han generado con motivo de la sustanciación del presente procedimiento. [...]"

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, Fernando interpuso un recurso de apelación que el Juzgado admitió y al que se opuso la parte contraria; seguidos los trámites pertinentes, remitió las actuaciones a esta Audiencia, Sección Segunda.

TERCERO.- La Sala decidió formar rollo y designar magistrado ponente a quien se entregaron las actuaciones para que, una vez deliberada, propusiera a la Sala la resolución oportuna. Se señaló el dia 8 de febrero de 2010 para la votación y decisión.

CUARTO.- En la tramitación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales esenciales del procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora recurre contra la sentencia de primera instancia y lo hace por muy diversos motivos que se reconducen a un error en la apreciación de la prueba. Así se dice que no es cierto que existe confusión alguna en la reclamación ya que esta claro que lo que se reclama son los 28.780 € derivados de trabajos realizados y no pagados. El juez no toma en consideración que cuando se resuelve el contrato por parte de LEDECO en la obra solo estaban trabajando los hermanos Alexis y ya no lo hacían los otros dos trabajadores que tuvo. No es cierto tampoco que dejara de pagar su nómina a nadie, ya que eso son solo manifestaciones de la parte demandada faltas completamente de prueba. No se han aportado las nominas porque los trabajadores portugueses (hermanos Alexis ) era autónomos y vinculados con la parte actora por un contrato mercantil. El juez ha sido engañado respecto del incumplimiento de la cláusula 7ª ya que la certificación de la agencia tributaria es por un pago fraccionado del IRPF del 4 trimestre de 2006 siendo que la deuda con la TGSS es solo de 383 €, siendo que además esas certificaciones se expiden petición del propio actor quien se las entregó a la demandada una vez liquidado todo sino no le hubieran pagado las dos primeras certificaciones, razón por la que no se ha incumplido en absoluto la cláusula 7ª . Por lo que se refiere a la deficiente ejecución, aquella no es tal y en todo caso no puede ser nunca el motivo de la resolución ya que quien presuntamente la habría causado fue después contratado por LEDECO para continuar con la obra, esto es uno de los hermanos Alexis . Respecto a la valoración de lo pendiente de pagar y de lo mal hecho, el juez también ha valorado incorrectamente la prueba practicada y en especial los dictamen del técnico de la parte actora (el Sr Leovigildo ) y de la demandada (el Sr Octavio ). Así toma en consideración el segundo de los informes de Octavio que es muy parcial y lleno de contradicciones, en lugar del primero, prescindiendo también de lo declarado por el Sr Samuel o de que queda acreditado que el Sr Fernando trabajo en los dos edificios. Por lo demás se incluyen en el informe del Sr Octavio a efectos de descuento una serie de facturas que no se comprueba a que trabajos corresponden, algunas de ellas como la de BOPISA que son solamente de albañilería. En definitiva procede realizar una nueva valoración de la prueba, considerar que el incumplimiento es de la parte demandada y condenar a aquella a indemnizar a la parte actora los 28.780 € solicitados en el escrito de demanda.

La parte demandada apelada en un escueto escrito de oposición se limita a remitirse al de contestación a la demanda negando la concurrencia de error de valoración.

SEGUNDO.- Analizando separadamente cada uno de los motivos de recurso que hace valer la parte apelante y empezando por la confusión en la reclamación que manifiesta el juez de primera instancia y del que se defiende la apelante alegando que la confusión no es tal, cabe señalar que efectivamente en ningún lugar la parte actora apelante ejercita acción alguna en reclamación de daños y perjuicios derivados de la resolución unilateral del contrato realizada por la demandada y que vaya mas allá de la reclamación de lo que considera ejecutado y no pagado, razón por la que, a pesar de la nula trascendencia que pueda tener esta constatación, queda apuntada por motivos de congruencia con lo solicitado por la parte apelante que solicita se aclare este extremo.

Entrando en el fondo del asunto, apela la parte actora los motivos que en su día adujo la parte demandada y que el juez de primera instancia ha apreciado como justificantes de la resolución unilateral del contrato. Así se dice que no ha existido en modo alguno incumplimiento de la cláusula 7ª del contrato y menos aun si ese incumplimiento tiene como única base las certificaciones acompañadas por la demandada como Doc 1 y 2 a su contestación a la demanda de la Agencia Tributaria y de la TGSS. Pues bien si examinamos ambos documentos, están estos emitidos a petición del propio Sr Fernando y en fecha 18 de mayo de 2007. Hacen referencia a que aquel tiene pendiente de pago con la AEAT el pago fraccionado del 4º trimestre de IRPF de 2006 y una deuda con la TGSS de 383 €. Amen de que se desconoce cual sea el importe de la parte pendiente de IRPF y de que la cuota pendiente de pago de la SS es mas bien reducida, es lo cierto que podo importo a la parte apelada cuando a pesar de tener conocimiento de ello pago a la parte actora las dos primeras certificaciones, de hecho los pagares con que aquellas facturas se pagaron tenían vencimiento el día 15 de junio y 15 de julio de 2007 y fueron debidamente atendidos, por lo que en aquella fecha es de suponer que aquella deuda tributaria ya no existiría. Pero es mas, cuando se produce la resolución unilateral por parte de LEDECO el 2 de agosto de 2007, los únicos trabajadores de la parte actora que quedaban en la obra eran precisamente los hermanos Alexis que no se hallaban vinculados con la parte actora por una relación de dependencia laboral que obligara a cotizar por ellos sino por un contrato mercantil al ser aquellos autónomos, lo que precisamente posibilitó posteriormente a la propia LEDECO a contratar con uno de los hermanos la continuación de la obra una vez hubo resuelto el contrato con la parte actora como así resulta de las manifestaciones del propio Sr Fernando corroborada por el encargado de la obra, el Sr Ceferino , que manifiesta que en el momento de la resolución solo estaban trabajando los hermanos portugueses. Por lo tanto y por lo que se refiere a esta primera causa de resolución utilizada por la parte demandada para resolver unilateralmente el contrato de obra, aquella no concurre.

TERCERO.- Por lo que se refiere al presunto incumplimiento por parte de la actora y que es otro de los motivos alegados de resolución unilateral por el demandado, hay que señalar que aquella resolución se justifica en base al ejercicio de la excepción de contrato no cumplido parcialmente (exceptio non rite adimpleti contractus). Pues bien, la jurisprudencia ha distinguido, aunque no siempre con la precisión deseable, entre la exceptio non adimpleti contractus y la exceptio non rite adimpleti contractus, distinción que se ha basado en la gravedad del incumplimiento, especialmente en el contrato de obra, para señalar si los defectos de la obra son de importancia y trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de la subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente (sentencia de 14 de julio de 2003 ). La llamada exceptio non adimpleti contractus enerva la reclamación hasta en tanto no se realice la prestación de la contraparte, como cabe ver, entre otras, en las sentencias de esta Sala de 21 de marzo de 2001, 12 de julio de 1991, 17 de febrero de 2003 , aunque ciertamente en ocasiones se ha conectado a la facultad de resolver del artículo 1124 CC (sentencia de 14 de julio de 2003 ). La excepción, pues, enerva la reclamación temporalmente, y tiene sentido en tanto la prestación no realizada siga siendo útil. Si en ese estado de cosas se genera una situación irreversible, por darse uno de los llamados incumplimientos esenciales, de diversa tipología, que comprenden la imposibilidad sobrevenida fortuita, el transcurso del término llamado esencial, el aliud pro alio, la imposibilidad de alcanzar los rendimientos o utilidades previstos, o la frustración del fin del contrato, estaremos ante un incumplimiento resolutorio y el remedio habrá de buscarse por la vía del artículo 1124 CC a través de las acciones pertinentes, de cumplimiento o de resolución y de indemnización, lo que sin duda no es el caso de autos.

Por su parte la excepción de cumplimiento defectuoso -"exceptio non rite adimpleti contractus"- que es la que manifiesta la parte demandada que opone en su escrito de contestación a la demanda, ha sido recogida en numerosas sentencias del Tribunal Supremo, entre otras en SSTS de 27-3-1991, 8-6-1996, 22-10-1997 y 12-6-1998 , con cita a su vez de otras muchas del Alto Tribunal que transcriben la doctrina sentada sobre esta materia; la primera de las citadas, de 27-3-1991, señala que "los principios del respeto a la palabra dada y a la buena fe dieron lugar al nacimiento de dos acciones diferentes, una de contrato no cumplido, llamada "non adimpleti contractus", y otra de contrato no cumplido adecuadamente en cantidad, calidad, manera o tiempo, denominada "exceptio non rite adimpleti contractus", acciones no reguladas expresamente en nuestro ordenamiento jurídico pero cuya existencia está implícitamente admitida en diversos preceptos y han sido sancionados por la jurisprudencia; así, en cuanto a la primera, los arts. 1466, 1500.2, 1100 y 1124 CC y las SS 7 octubre 1885, 8 junio 1903, 9 julio 1904, 10 abril 1924, 1 abril 1925, 6 noviembre 1923 y 29 diciembre 1965 , y respecto a la segunda, los arts. 1157, 1.100 apartado último, y 1154 también C.C . (S 17 abril 1976 ); por otra parte, como dice la sentencia de 13 mayo 1985 , "si el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente esta condicionado a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, es claro que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente queda satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria del art. 1.124 del citado texto sustantivo y solo permitan la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio -SS 21 noviembre 1971, 17 enero 1975, 15 marzo y 3 octubre 1979 -".

De hecho es la propia demandada quien en el anuncio del ejercicio de tal excepción ya manifiesta que lo es a efectos de la minoración del precio, pero nunca puede tener como consecuencia la resolución unilateral del contrato, mas en este caso en que no parece que el incumplimiento denunciado sea ni mucho menos esencial ni determinante por bien que pueda tener sus efectos a fin de disminuir el precio pendiente de pago caso de haberlo, lo que precisamente analizaremos en el siguiente fundamento de derecho. En todo caso lo que parece evidente es que ese incumplimiento denunciado ni con mucho es suficiente para hacer descansar en él la resolución unilateral del contrato, razón por la que en este sentido el recurso de apelación ha de ser estimado y declarar que la resolución unilateral era improcedente.

CUARTO.- Llegados a este punto se hace preciso analizar si efectivamente hubo algún vicio o defecto en la obra realizada y si en todo caso queda parte de la obra realizada pendiente todavía de abonar. Es precisamente en estos apartados donde el recurso de apelación pone especial énfasis y denuncia la existencia de un error en la valoración de la prueba y mas concretamente en la valoración de la prueba pericial. Pues bien, en las actuaciones consta unido un dictamen técnico realizado por el Sr. Leovigildo propuesto por la parte actora como prueba pericial, y otro dictamen técnico aportado por la parte demandada y anunciado en la contestación a la demanda realizado por el perito Sr Octavio que mantiene algunas diferencias con el primer informe que aquel mismo elaboró y que sirvió de base a las primeras negociaciones antes del proceso, y de las diferencias entre ambas periciales y de algunas de las diferencias entre los dos informes del perito Sr Octavio , es de donde surgen las alegaciones de error de valoración que efectúa el apelante.

Al parecer de la Sala, resulta acreditado que antes del inicio del proceso y una vez surgieron discrepancias entre las partes a efectos de determinar la parte de obra ejecutada y no pagada, se cursó visita de inspección en fecha 13 de septiembre de 2007 a la que acudieron entre otros el Sr Fernando , un representante de la parte demandada, el arquitecto superior Sr Bernardino , el perito de la parte actora Don Leovigildo y el de la parte demandada Don Octavio (aparejador de la obra). A esa reunión acudió Don Octavio con unas mediciones sobre lo que estaba hecho y no pagado ya que no tenía sentido, como declaran varios de los presentes, el medir lo que estaba ya certificado y pagado. Consecuencia de esa visita el perito Don Octavio elabora un primer informe (acompañado a la demanda como Doc 14) en donde valora la parte realizada y no pagada en 24.509,95 €. El perito Don Leovigildo , que si bien es cierto que no realizó medición alguno, no lo es menos que se sujeta a la que aportó Don Octavio y en la que todos los presentes estuvieron de acuerdo (véase en este sentido la testifical del Sargento de la Guardia Civil Sr Estanislao ) realiza su propia estimación y que difiere de la del Sr Octavio en los descuentos que aquel realiza y que Leovigildo no considera justificados. En ese primer informe Octavio valora las imperfecciones en 4.999,5 € y posteriormente de forma inexplicable reduce el resultado de 32.603,83 € en 26.853,84 € bajo el concepto de "percebut fins ara" cuando la realidad es que la medición realizada era de lo pendiente de pago, y en este sentido repetimos que son diversas las declaraciones de testigos de que la visita que precedió a ese primer informe solo era para examinar y valorar lo pendiente de pago y lo que de mal hecho pudiera haber en ello (en este segundo sentido la testifical del arquitecto Don Bernardino ). Por lo tanto y hasta aquí el informe del perito Don Octavio resulta poco fiable mientras que el informe Don Leovigildo seria correcto excepto en la cantidad a descontar por defectos.

Procede ahora examinar el segundo de los informes del perito Don Octavio y en el que se ha fundado el juez a quo para resolver el litigio. Ese segundo informe aduce el perito Don Octavio que es mas ajustado (en el primero se hace una estimación mas heterogénea -dice el perito-), pero resulta del mismo que en el se incluyen facturas de empresas y trabajadores que no consta sean para reparar imperfecciones causadas por el Sr Fernando o sus trabajadores y antes de la resolución del contrato de manera que preguntado por su conocimiento respecto de quien los efectuó y porque, se limita a responder que no los conoce personalmente y que solamente me dieron indicaciones (se supone que LEDECO) de quienes eran los industriales que los hicieron. Es mas, ni siquiera se sabe si dichos profesionales corresponden a profesionales del yeso; por otro lado ese segundo informe incluye facturas de 6 meses después de resolver el contrato siendo que el perito Sr Leovigildo manifiesta que no puede imputarse necesariamente a defectos de ejecución y que en el paramento había daños de terceros como electricistas e incluso por obras de albañilearía. También del primer al segundo informe hay una modificación en cuanto a los lugares en que se dice se ha trabajado, y mientras que en el primero se sostiene se ha hecho en los dos edificios, en el segundo se dice que solo en las seis viviendas de uno de ellos, lo cual no deja de resultar extraño si cuando se realiza la visita de inspección ni arquitecto superior ni el propio Sr Octavio ni Sr Leovigildo ni el encargado de LEDECO nada dicen al respecto ni ninguna objeción ponen al informe primero en que si consta trabajos en ambos edificios; por ultimo hay que destacar que todas las partes en su momento se pusieron de acuerdo para que fuera el pintor quien valorara el importe de lo mal ejecutado y así se hizo por parte del Sr Samuel , siendo que inicialmente el perito Sr Octavio lo incluyo en su primer informe y por un importe de 4.999,5 €.

Por lo tanto entendemos que efectivamente existe un error de valoración y que el segundo informe pericial del Sr Octavio adolece de imperfecciones que no lo hacen hábil para ampararse sin mas en el. Lo ajustado es partir del primero de los informes Don Leovigildo que se realizó con mediciones que tenían la aquiescencia de todas las partes al que habrá que descontar solamente el importe de las imperfecciones que fijo el pintor Don Samuel que también lo hizo a indicación de todas las partes implicadas, lo que nos lleva a entender que esta pendiente de pago los 31.480 € fruto de aquella primera medición y a los que habrá que descontar los 4.999,5 € que determina el pintor como imperfecciones, lo que supone la cantidad de 26.480,5 € pendientes de pago y que a los que hay que condenar a la parte demandada.

QUINTO.- En cuanto a las costas y por disposición del articulo 394 en relación al 398 de la LEC no se hace imposición de las mismas al haber sido estimado el recurso sin que tampoco proceda imposición de las de primera instancia al haberse estimado parcialmente la demanda por lo que cada parte pagara las suyas y las comunes por mitades.

Fallo

Que ESTIMAMOS parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Mónica Arenas Mor contra la sentencia de fecha 26 de enero de 2009 del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Lleida que REVOCAMOS y en su lugar DECLARAMOS que LEDECO ha incumplido el contrato de ejecución de obra de fecha 7 de marzo de 2007 al proceder a su resolución de forma unilateral e injustificada siendo nula e ilegitima tal resolución y en su consecuencia CONDENAMOS a LEDECO a abonar a Fernando la cantidad de 26.480,5 € en concepto de daños y perjuicios derivados del incumplimiento con mas el interés legal correspondiente desde la fecha de la interposición de la demanda y el interés de mora procesal correspondiente. Las costas de primera instancia serán satisfechas por cada parte las suyas y las comunes por mitades y respecto a las del recurso de apelación no se hace especial pronunciamiento al haber sido parcialmente estimado.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo./a Sr./a. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.