Sentencia Civil Nº 139/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 132/2009 de 12 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 25

MADRID

SENTENCIA: 00139/2010

Fecha: 12 DE MARZO DE 2010

Rollo: RECURSO DE APELACION 132 /2009

Ponente: ILMO. SR. D.FERNANDO DELGADO RODRIGUEZ

Apelante y demandada: Dª Socorro

PROCURADORA: Dª ANA CASTILLO DIAZ

Apelante y demandada: Dª Aurelia

PROCURADORA: Dª ESTHER MARTIN CABANILLAS

Apelado y demandante: D. Damaso

PROCURADOR: D.JULIAN CABALLERO AGUADO

Apelados y demandados: D. Gines Y Dª Gema

PROCURADOR: SIN PROFESIONAL ASIGNADO

Autos: DIVISION DE HERENCIA Nº 717/2005

Procedencia: Antiguo JUZGADO MIXTO N. 1 DE ALCALÁ DE HENARES

Ilmos. Sres. Magistrados:

D.FERNANDO DELGADO RODRIGUEZ

D.JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ

D.CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO

En MADRID, a doce de marzo de dos mil diez.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 25ª de la Audiencia Provincial de MADRID, los autos de DIVISION HERENCIA 717/2005, procedentes del antiguo Juzgado Mixto nº 1 de Alcalá de Henares, a los que ha correspondido el Rollo 132 /2009, en los que aparece como parte apelante: Dª. Aurelia , representado por el Procurador: D. ESTHER MARTIN CABANILLAS y Dª Socorro , representada por la Procuradora Dª ANA CASTILLO DIAZ, y como apelado D. Damaso , representado por el Procurador D. JULIAN CABALLERO AGUADO, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO DELGADO RODRIGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que los autos originales núm. 717/2005, procedentes del antiguo Juzgado Mixto nº 1 de Alcalá de Henares, fueron remitidos a esta Sección Vigesimoquinta de la Audiencia Provincial de Madrid, de conformidad con lo dispuesto en las Normas de Reparto aprobadas por la Sala de Gobierno del Excmo. Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

SEGUNDO.- Que por el Ilmo. Sr. D. Antonio Antón y Abajo, Magistrado-Juez del antiguo Juzgado Mixto nº 1 de Alcalá de Henares se dictó sentencia con fecha 1 de septiembre de 2008 , cuyo FALLO es de tenor literal siguiente:"DESESTIMO los motivos de oposición invocados por la Procuradora Doña MARIA DEL CARMEN SÁNCHEZ MUÑOZ en representación de Doña Socorro , y apruebo las operaciones divisorias efectuadas por la contadora, con imposición de las costas procesales a Socorro ."

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se preparó e interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de la parte demandada, Procuradoras: Sras. Martín Cabanillas y Castillo Díaz, dándole traslado del mismo a la parte demandante quien presentó en tiempo y forma escrito de oposición al recurso entablado; remitiéndose los autos a esta Sección Vigesimoquinta, se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 10 de Marzo del año en curso.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los que refiere la resolución judicial recurrida, de la que el presente litigio trae causa, que concuerden con los actuales.

PRIMERO.- En la pretensión interpuesta por las apelantes-demandadas: Dª Socorro y Dª Aurelia se promovió oposición a la acción de división judicial de la herencia de su madre difunta Dª Begoña , frente a su padre y promotor de la división: D. Damaso y sus hermanos, demandados-apelados: D. Gines y Dª Gema . Un vez realizada la partición de la herencia por la contadora-partidora designada, no estuvo de acuerdo con su resultado Dª Socorro y Dª Aurelia , por lo que se opusieron esgrimiendo los siguientes motivos: El bien relicto no es ganancial en su totalidad, error de cálculo en la cuota legal usufructuaria, la vivienda repartida se encuentra ocupada por otros hijos del viudo, existe una deuda a cargo del padre y a favor de Dª Socorro , y error de la valoración del bien inmueble por tratarse de una vivienda de protección oficial.

SEGUNDO.- En la sentencia recurrida del antiguo Juzgado Mixto nº 1 de Alcalá de Henares de 1 de septiembre de 2008 , dictada en el procedimiento sobre división de herencia nº 717/05, se resolvieron dichas cuestiones en sentido desestimatorio para la oposición a la partición de la herencia, en base a las siguientes razones: El único bien relicto: Vivienda de la C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Alcalá de Henares, es de naturaleza ganancial, según consta en la documental practicada en autos: Acta de declaración de notoriedad de herederos "abintestato" y Certificación del Registro de la Propiedad nº 4 de Alcalá de Henares, ratificándose así la presunción de ganancialidad del artículo 1361 del CC . No bastando la aseveración de Dª Socorro de que la vivienda fuera adquirida con dinero privativo de la esposa, actual causante de la herencia Dª Begoña , ni la testifical de la hermana de ésta, ni la certificación de la TGSS. Los supuestos errores de cálculo no han resultado probados, porque la contadora-partidora ha desvirtuado con su testimonio en la vista dicha imputación de la oponente. La supuesta ocupación de la vivienda por otros hijos del actor, que el juzgador considera realizada en precario, tampoco empece el resultado obtenido en el cuaderno particional. La deuda por alimentos provisionales fue resuelta mediante Auto de 12 de febrero de 2007 . La valoración de la vivienda debe hacerse con criterios de obtención del precio en el mercado libre y no por medio de valores oficiales, como los de VPO.

TERCERO.- Los motivos de los recursos de apelación de las hermanas: Dª Socorro y Dª Aurelia , aunque han actuado por separado, vienen a coincidir, pudiéndose ordenar en los siguientes grupos de materias: Infracción de normas o garantías procesales, e indefensión, porque se ha procedido indebidamente a la formación del inventario de la herencia, insistiendo en sus argumentos de fondo del escrito de oposición a la partición practicada. Infracción de los artículos 783 y 782.4 y 5 de la LEC. Disconformidad con la valoración de las pruebas del juez "a quo", impugnando todos los párrafos de la sentencia cuestionada.

CUARTO.- La parte demandante- apelada: D. Damaso , nacido el 27 de marzo de 1951, y que enviudó de la causante el 29 de abril de 1995, en su condición de padre de las recurrentes se opuso a tales motivos impugnatorios rebatiéndolos puntualmente, al acreditar mediante la declaración de herederos abintestato que el día 8 de septiembre de 1977, el matrimonio formado el 3 de marzo de 1971 por la causante y por él, su viudo, adquirió para su sociedad de gananciales la vivienda de la C/ DIRECCION000 nº NUM001 , NUM000 , de Alcalá de Henares. La cuota legal usufructuaria fue calculada según la normativa fiscal vigente, sobre el 46% del tercio de libre disposición, resultando según el cuaderno particional un importe de 15.685 ,57 ?. La parte apelante aceptó el informe pericial en que está basado el cuaderno particional. La vivienda es de protección oficial, pero debe ser valorada por su precio de mercado, según se concluyó en el fundamento jurídico sexto de la sentencia recurrida, con cita de la STS de 11 de mayo de 2001 .

QUINTO.- Las cuestiones a resolver, deben canalizarse procesalmente, por el trámite previsto en el art. 783 y siguientes de la LEC , titulado, "del procedimiento para la división de la herencia", en tal sentido, esta Sala, acoge el criterio explicitado en la sentencia recurrida, sin que lo alegado por las recurrentes enerve las consideraciones que en la misma se contienen. Efectivamente, como bien refiere, es evidente que el objeto de una partición hereditaria sólo puede recaer sobre bienes exclusivos de la causante, y la otra mitad de los bienes gananciales no lo son. Así se proclama en la clásica resolución de la Dirección General de los Registros y Notariado de 13 de octubre de 1916, cuando, entre otras cuestiones, estableció "que es necesario que los bienes distribuidos en una partición sean propios del causante". Por ello es necesaria la previa liquidación de la sociedad de gananciales, antes de iniciar el proceso de división judicial de herencia respecto de los herederos. Máxime si se tiene en cuenta el criterio doctrinal y jurisprudencialmente admitido según el cual, durante el período intermedio entre la disolución (por muerte de uno de los cónyuges o por cualquier otra causa) de la sociedad de gananciales, y la definitiva liquidación de la misma, surge una comunidad postmatrimonial sobre la antigua masa ganancial, cuyo régimen ya no puede ser el de la sociedad de gananciales, sino el de cualquier conjunto de bienes en cotitularidad ordinaria, y en la que cada comunero (cónyuge supérstite y herederos del premuerto en caso de disolución por muerte) ostenta una cuota abstracta sobre el "totum" ganancial (como ocurre en la comunidad hereditaria antes de la partición de la herencia), pero no una cuota concreta sobre cada uno de los bienes integrantes del mismo, cuya cuota abstracta subsistirá mientras perviva la expresada comunidad postmatrimonial y hasta que, mediante las oportunas operaciones de liquidación-división, se materialice en una parte individualizada y concreta de bienes para cada uno de los comuneros (STS de 8-10-1990 ).

SEXTO.- No concurre infracción de normas o garantías procesales, ni indefensión alguna, porque está bien determinado el procedimiento para la liquidación de la comunidad postmatrimonial, que debe partir, en orden a su decisión conforme a Derecho, de lo prevenido en el artículo 661 del Código Civil , a cuyo tenor los herederos suceden al difunto por el hecho sólo de su muerte en todos sus derechos y obligaciones. Así, en la STS de 3 de abril de 1962 se indica que a los sucesores del causante, como continuadores de su personalidad, les asiste la facultad de ejercitar las acciones que al mismo correspondían.

Siendo correctas jurídicamente, las razones para desestimar los motivos de oposición frente a la pretensión rectora de autos, expuestas en el precedente fundamento jurídico segundo de la actual sentencia, sin que los argumentos de las recurrentes hayan conseguido desvirtuar las acertadas conclusiones obtenidas por el juez "a quo", puesto que la referida transmisibilidad no puede operar respecto de acciones de carácter estrictamente personal, sino tan sólo en lo relativo a la liquidación del disuelto régimen económico.

Y tales operaciones divisorias se encuentran en la LEC, en orden a su íter procedimental, el específico cauce de los artículos 809 y concordantes que, aunque es cierto que sólo hacen referencia a los "cónyuges", ello no puede excluir, en caso de fallecimiento de los mismos, el que la correspondiente acción sea ejercitada, o en su caso continuada, por sus herederos, según la doctrina adaptada al presente caso procedente del Tribunal Supremo Sala 1ª, sentencia de 12-6-2006, nº 642/2006, rec. 4327/1999 , y de las sentencias de las Audiencias Provinciales de Valencia, sec. 6ª, de 17-10-2006, nº 611/2006, rec. 500/2006 y Almería, sec. 1ª, de 11-11-2008, nº 202/2008, rec. 208/2008 .

Entenderlo de otro modo, supone una concepción absolutamente rígida y estanca de los condicionantes procedimentales que mal se concilia con las previsiones del artículo 661 del C.C ., en su necesaria conexión con el artículo 3 del mismo texto legal, según el cual las normas han de interpretarse, no sólo según el sentido propio de sus palabras, sino también en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas. Se impone, en consecuencia, una interpretación coherente y sistemática de las fórmulas legales utilizadas, en armonía con las exigencias del artículo 24 de la Constitución, que reconoce el derecho a la tutela judicial a todas las personas que sean titulares de derechos e intereses legítimos; y no puede negarse dicha condición jurídica a los herederos de una persona fallecida, en relación con las acciones de que ésta era titular, a salvo las de carácter personalísimo, no pudiendo encuadrarse entre éstas, y conforme a lo ya expuesto, las relativas a la liquidación del régimen económico matrimonial.

Determinado así el procedimiento a seguir, entendemos que de conformidad con el art. 782 y siguientes de la LEC , se ha de aplicar la norma prevista en el art. 77 de la reiterada ley procesal, en materia de procesos acumulables, según la cual sólo procederá la acumulación de procesos declarativos que se sustancien por los mismos trámites, circunstancia que no concurre, por lo que se debe separar la liquidación de la comunidad postganancial conforme a los art.809 y siguientes de la LEC , respecto de la división judicial de herencia. El trámite de la formación del inventario ya fue objeto del Auto de 29 de marzo de 2006 que desestimó el recurso de reposición frente a la Providencia de 21 de febrero de 2006.

SÉPTIMO.- Planteados en esta forma los términos en los que se desenvuelve el litigio, parece oportuno, a la vista de las manifestaciones vertidas tanto en la primera instancia como en el recurso de apelación hacer algunas precisiones. En efecto el procedimiento en el que nos encontramos es un procedimiento de división judicial de patrimonios regulado en los arts 782 y siguientes de la LEC . Dentro de dicho procedimiento, al existir un solo bien hereditario no se ha juzgado necesario, que se haya citado a las partes a la formación judicial del inventario de los bienes, pero sí a la Junta designativa del contador-partidor, conforme al artículo 783.2º de la LEC , sobre los bienes que puedan constituir el caudal hereditario de acuerdo con el art.794 de la LEC , en el que se determina, que si se suscita controversia por la inclusión o exclusión de determinados bienes se citará a los interesados a una Vista continuando la tramitación con arreglo a lo previsto en el juicio verbal. En este punto cabe indicar que el ámbito del juicio verbal se reduce a los términos expuestos y relativos a la inclusión o exclusión de los bienes del inventario y aunque el proceso para la división de la herencia que regula la nueva LEC, en sus arts. 782 y siguientes ha de situarse en el ámbito de la Jurisdicción Contenciosa, existiendo partes bien definidas, y previéndose la posibilidad de controversia, por cuanto si no la hubiere, la partición se hubiere realizado mediante convenio, controversia que ha de seguirse por los trámites del juicio verbal, tal y como se establece tanto en el artículo 787. 5, como el 794.4 de la LEC, estableciéndose, en estos casos que el proceso concluye por sentencia que decide sobre la oposición a las operaciones divisorias; en este sentido con la anterior legislación los incidentes de exclusión de bienes se hacían a través del juicio declarativo correspondiente, así la Sentencia del Tribunal Supremo de 5-7-1994 declara: ".. incuestionablemente, cuando en un inventario se incluyan bienes que pertenecen a otro dueño o no se incluyen los que, perteneciendo al común, los posee un coheredero o un tercero, pueden los que se crean con derecho reivindicar o pedir mera declaración de dominio. En definitiva, hacer valer su derecho, y entonces será el juicio declarativo el que colateralmente y sin paralizar la testamentaria servirá para decidir la cuestión dando lugar en su día a la partición complementaria de bienes artículo 1079 del Código Civil " de tal forma que con la nueva legislación plasmada en la ley el procedimiento para la inclusión y exclusión de bienes es el regulado en el art. 794 de la misma y no ningún procedimiento declarativo colateral. Ahora bien, siendo ello así, y dado el carácter de sumariedad de dicho proceso que no contempla cosa juzgada, ni la hay en la propia resolución que aprueba las operaciones particionales, es lo cierto que el ámbito del mismo se reduce exclusivamente a la inclusión o exclusión de bienes del inventario; ahora bien lo que no cabe en este procedimiento es hacer declaraciones que vayan más allá y que determinen la adquisición de derechos con carácter definitivo para los intervinientes. Así del examen de las resoluciones habidas en las Audiencias Provinciales sobre la materia, puede verse que cabe en este procedimiento el contraste o contraposición de los títulos presentados sean estos públicos o privados, verbales o escritos, y pueden valorarse los mismos en la forma que se estime más oportuna pero a los solos efectos de declarar la inclusión o exclusión de bienes.

Es decir que el procedimiento en el que nos encontramos no es un procedimiento declarativo en donde puedan ventilarse en el mismo cuestiones de propiedad y decidirse en el mismo dichas cuestiones atribuyendo la propiedad de los derechos en favor de uno u otro contendiente para lo que siempre tendrá a su alcance el procedimiento ordinario que corresponda en donde podrán discutirse dichas cuestiones, limitándose la cuestión en la comparecencia y posterior juicio verbal a la determinación de si dichos bienes deben integrarse en el caudal hereditario o no, pero no a hacer cuestiones declarativas acerca de la propiedad de dichos bienes, para lo que siempre tiene el procedimiento correspondientes, pues el procedimiento que estudiamos no produce cosa juzgada, ni la posterior resolución sobre la aprobación de las operaciones divisorias, dejando a salvo el derecho de los interesados para instar lo que corresponda sobre los derechos que crean ostentar sobre dichos bienes. Así pues, la Sentencia dictada, en grado de apelación, en un incidente promovido en el procedimiento de división de herencia, de oposición al inventario realizado sobre los bienes que la conforman, cuyo objeto fue la inclusión y exclusión de determinados bienes y derechos en el haber hereditario del causante, como evidencia la documental obrante en las actuaciones de primera instancia; por tanto, no tiene la naturaleza de una sentencia que pone fin a una verdadera segunda instancia, conclusión acorde con la circunstancia de que el legislador de la LEC ha configurado el procedimiento para dilucidar las controversias sobre inclusión o exclusión de bienes en los procesos sobre división judicial de la herencia, como un incidente en trámite de formación de inventario , conforme se deduce del apartado 4 del art. 794 de la LEC , en el que además, se limitan los efectos de cosa juzgada material de la sentencia que concluye el incidente.

En el régimen de la nueva LEC 2000 la naturaleza incidental del juicio verbal al que se remite el art. 794.4 es evidente, al igual que sucede en el caso previsto en el art. 809.2 , lo que determina la irrecurribilidad en casación de las sentencias dictadas en grado de apelación en estos procedimientos, como tiene ya reiterado la Sala 1ª (así AATS, entre otros, el 8 y 31 de julio de 2003, 30 de septiembre de 2003 y 3, 10 y 24 de febrero de 2004, en recursos de queja 466/2003, 787/2003, 768/2003, 1457/2003, 124/2003 y 1523/2003, citados en el Auto del Tribunal Supremo Sala 1ª, de 17-10-2006, rec. 1519/2003 ).

OCTAVO.- Por medio de la aceptación de la herencia, el heredero viene a adquirir la titularidad de un derecho hereditario abstracto, en el sentido de que la cuota que le pertenece recae sobre el global del caudal hereditario. Un derecho que la STS 17 de mayo de 1966 calificaba como "un derecho impreciso e inalienable sobre las cosas de que se componga el caudal". Sólo la partición atribuirá el dominio de bienes concretos pertenecientes a la herencia, siempre que el dominio esté verdaderamente contenido en el caudal relicto (SSTS 3 de febrero [RJ 1982, 374] y 27 de mayo de 1982 [RJ 1982, 2605], 3 de junio de 1989 [RJ 1989, 4289], 5 de marzo de 1991 [RJ 1991, 1718 ], etc.). Aún con mayor énfasis, se decía en la STS 29 de diciembre de 1988, con precedente en la de 16 de febrero de 1987 (RJ 1987, 694), que la partición hereditaria tiene por objeto la transformación de las participaciones abstractas de los coherederos sobre el patrimonio relicto (derecho hereditario) en titularidades concretas sobre bienes determinados, bien en propiedad exclusiva, bien en proindivisión, ya que, efectivamente, de la comunidad hereditaria puede pasarse, por vía de partición, a un estado de indivisión regido por las normas de la comunidad ordinaria o por cuotas o romana (artículos 392 y sigs. CC [LEG 1889, 27 ]), como han señalado, entre muchas otras, las SSTS 20 de octubre de 1992 (RJ 1992, 8090), 25 de abril de 1994 (RJ 1994, 3221), 6 de marzo de 1999, 28 de junio de 2001 (RJ 2002, 1463), STS núm. 596/2008 (Sala de lo Civil, Sección 1), de 25 junio , etc. Según este discurso lógico, la actio familiae erciscundae (acción de partición hereditaria) habría de ser un presupuesto necesario de la actio communi dividundo o acción de división de la cosa común, y la aplicación del artículo 1062 CC a los supuestos de división no sería automática, mediando entre ellas algunas notas diferenciales, pues, como señalaba la STS de 2 de mayo de 1964 , la acción de división compete a los comuneros (artículo 400 CC ), en tanto que la familiae erciscundae puede ser ejercitada por los coherederos, pero también por el cónyuge supérstite, por legatarios de parte alícuota o por acreedores de la herencia, y

además las operaciones divisorias han de llevarse a efecto, en la acción de división, por los propios interesados, salvo que voluntariamente se sometan a la decisión de árbitros o amigables componedores, mientas que la partición puede ser llevada a efecto por el testador (artículo 1056 CC ), o por los contadores partidores o comisarios designados por él (artículo 1057 CC ), o por los propios herederos (artículo 1058 CC ), a lo que hay que añadir que tienen distinto origen y que, en general, la acción de división tiene un solo objeto, en tanto que la herencia recae sobre un universum ius compuesto del conjunto de bienes, derechos y obligaciones pertenecientes al "de cuius" (artículo 659 CC ). De ahí, finalmente, que algunas sentencias declaren la improcedencia de la actio communi dividundo cuando no existe un condominio, sino una comunidad hereditaria, por no haberse producido la partición del caudal hereditario. Los comuneros, ha dicho la STS de 28 de mayo de 2004 (RJ 2004, 3978 ), carecen del derecho de copropiedad sobre la finca cuya división pretenden, porque tienen un derecho abstracto sobre la totalidad del patrimonio hereditario, en comunidad con los demás coherederos, que no se especificará sobre la cosa concreta hasta que se les haya adjudicado - si a ellos se les adjudica en todo o en parte- por la partición de la herencia y de este modo se concluye que no cabe la división de la cosa, divisible o indivisible, que no es común a varios copropietarios, sino que forma parte de una comunidad hereditaria. Esta apreciación global no evita la constatación de que la comunidad hereditaria, como un tipo especial de comunidad, quede comprendida en el marco general de la comunidad de bienes y derechos que regula el Título III del Libro II del Código civil, pero la doctrina señala que "tiene características propias y un principio de régimen orgánico que la erigen en una categoría jurídica intermedia entre el condominio ordinario y la persona moral (SSTS 30 de abril de 1935, 17 de mayo de 1963 )". La comunidad hereditaria, decía la STS de 24 de julio de 1998 (RJ 1998, 6446 ), en cuanto recayente sobre la totalidad del patrimonio del causante, no en cuanto referida a bienes concretos aisladamente considerados, participa de la naturaleza de la comunidad de tipo romano, por lo que le es aplicable el artículo 397 CC , con arreglo al cual los actos dispositivos de dichos bienes, integrantes de la referida comunidad hereditaria, requieren el consentimiento unánime de todos los coherederos. La diferencia entre la comunidad que resulta de una sucesión hereditaria por causa de muerte y la comunidad o condominio en general, que se regula en el Título III del Libro II del Código civil, se encuentra, como ha señalado la doctrina, en que "mientras en aquélla cada heredero, hasta que se realice la partición, sólo disfruta de una parte ideal de todos los bienes de la herencia, sin una posesión real individual que corresponde a todos, en éste disfruta de una posesión real y efectiva de la parte que le corresponde en la cosa, de la cual puede disponer, como se deduce de los artículos 399 y 394 CC " (SSTS 25 de noviembre de 1961, 21 de marzo de 1968 , etc.). Pues esta caracterización de la comunidad hereditaria y de la posición de los coherederos dentro de ella se ha utilizado, fundamentalmente, para negar validez o efecto a los actos de disposición realizados por coherederos, en estado de comunidad hereditaria, es decir, antes de la partición, sobre bienes del caudal relicto. Ya por considerar que el heredero sólo puede enajenar su cuota hereditaria, pero no bienes concretos ni cuotas recayentes sobre bienes concretos de la herencia, sin consentimiento de todos los demás (SSTS 4 de abril de 1905, 26 de enero de 1906, 30 de enero de 1909, 18 de noviembre de 1918, 11 de febrero de 1952 [RJ 1952, 283], 11 de abril de 1953 [RJ 1953, 1262], 5 de octubre de 1963, 30 de diciembre de 1996 [RJ 1996, 9124 ], etc.) bien entender que la venta así realizada es nula por falta de poder de disposición (SSTS 14 de octubre de 1991 [RJ 1991, 6921], 23 de septiembre de 1993 SIC, 31 de enero de 1994 [RJ 1994, 642], 25 de septiembre de 1995 [RJ 1995, 6669], 6 de octubre de 1997 [RJ 1997, 7356 ], etc.), toda vez que hasta que se efectúa la partición no adquieren los herederos la propiedad exclusiva, según reiterada jurisprudencia (SSTS 14 de mayo de 1960 [RJ 1960, 2041], 6 de abril de 1961 [RJ 1961, 1253], 20 de enero [RJ 1958, 219], 7 de junio y 14 de septiembre de 1958, 11 de abril de 1957, 7 de marzo de 1985, 14 de abril y 21 de julio de 1986 [RJ 1986, 4575], 8 de mayo de 1989 [RJ 1989, 3673], 5 de noviembre de 1992 [RJ 1992, 9221], 31 de enero de 1994 [RJ 1994, 642 ], etc.). Señalando otras veces que la inoponibilidad de la venta realizada por uno de los coherederos frente al coheredero al que se asignan determinados bienes no implica la invalidez de la compraventa entre vendedor y comprador (STS 27 de mayo de 1982 [RJ 1982, 2605 ]). Esta concepción de las posiciones de los herederos parece apoyarse en un desarrollo en dos etapas sucesivas: por efecto de la aceptación los llamados devienen herederos y, si la aceptación es pura y simple (artículo 1003 CC [LEG 1889, 27 ]) devienen responsables con sus propios bienes de las deudas de la herencia, pero adquieren un derecho abstracto sobre el "universum ius" que conforma el caudal relicto, derecho que la partición convertirá en concreto, ya exclusivo ya en pro indivisión sobre bienes determinados. La comunidad general, en cuyo seno se contiene, en potencia, la comunidad ordinaria, dará paso, si ha lugar, a una comunidad ordinaria. Desde esta perspectiva conceptual, sólo entonces será posible la acción de división. Este sistema trasciende la vieja idea romana, traducida en el principio "nomina et debita ipso iure dividuntur", según la cual el hecho sucesorio determinaba la inmediata proyección en cuotas sobre cada uno de los bienes del caudal de la posición de los coherederos, que por medio de la división, y a través de una cadena de permutas, cambiaban su cuota de unos bienes por la de otros. Fue la permutatio, que todavía recogían los inmediatos precedentes del Code Napoleón, y cuyo rastro se percibe en preceptos como los de los artículos 1069 y 1070 CC . Pero no siempre es posible aplicar con rigor lógico este esquema conceptual cuando, en la realidad del conflicto suscitado, los intereses en juego reclaman, para la realización de la justicia, un tratamiento más incisivo en la definición de las posiciones de las partes aún cuando menos ajustado al esquema conceptual antes indicado. Hay de ello muestras en la jurisprudencia. No sólo en cuanto que es principio hoy indiscutido que, no obstante el estado de comunidad peculiar que significa la comunidad hereditaria permite a los coherederos la venta de los bienes con validez y eficacia antes de la partición si están todos de acuerdo (SSTS 7 de junio de 1958 , en una línea que se remonta al menos a la STS de 4 de abril de 1905 ), sino en supuestos en los que, como el que dio lugar a la Sentencia de 27 de diciembre de 1957, que cita como precedente la de 12 de febrero de 1904 , se trataba de la existencia de un único bien en la masa hereditaria, por lo que entiende la sentencia que han de ser considerados condueños del mismo todos y cada uno de los herederos, aún antes de la partición. Y, como la comunidad hereditaria es un supuesto de comunidad de bienes, según antes se ha dicho, se considera la vigencia del artículo 394 del Código civil, y se concluye que la utilización de la finca por uno solo de los partícipes, es ilegítima e impide la aplicación del artículo 398 CC , mientras tanto en la STS de 30 de abril de 1999 [RJ 1999, 3423 ], invocando otra anterior, se admite el desalojo de uno de los comuneros por acuerdo de la mayoría, con base en el artículo 398.1 CC , si bien después de la partición. Vistos los hechos desde la perspectiva en que los presenta la Sala de instancia, la posición del coheredero demandado, ocupante de la vivienda que constituye el bien principal de una herencia que de facto, salvo bienes de menor importancia, ya ha sido partida, parece dirigida a prolongar la situación, que le beneficia claramente, y perjudica a sus coherederos, por razones meramente formales, a través de la tensión entre un derecho aparente, formal, contra intereses cuya traducción a derechos no debería ser impedida por consideraciones conceptualistas, debiendo pasar, sin necesidad de seguir un proceso de división en el juicio de testamentaría, para llegar a un resultado que ha de ser muy próximo al que se presenta ya en autos, en vista de la composición del caudal, lo que se habría de evitar aun cuando fuera por mero principio de economía procesal. Finalmente, la infracción del artículo 1068 CC , única entre las que se denuncian que pueda ser examinada, según se ha visto, se habría de producir proyectando el precepto a contrario sensu; la norma dispone que la partición legalmente hecha confiere a cada heredero la propiedad exclusiva de los bienes que le hayan sido adjudicados, pero no hay que entender que en caso de no haberse producido la partición los herederos no tienen la propiedad, o al menos no en todos los casos, pues, como antes se ha dicho, tal no sucede en los casos de heredero único o en los supuestos de un único bien en el caudal (supuesto al que se aproxima el de autos), además de que cabe una actuación de todos los coherederos respecto del bien (luego, en cierto modo, se les reconoce el poder de disposición propio de un derecho concreto).

Una vez traslada esta doctrina jurisprudencial al presente caso obtenemos la conclusión que en este caso no concurrió indefensión, ni las demás infracciones legales pretendidas en los recursos de apelación. Por lo que procede confirmar la sentencia recurrida, que se encuentra ajustada a Derecho sin que se haya vulnerado por el juzgador de instancia los preceptos relacionados en las alegaciones de ambos recursos. Siendo correcta la apreciación de la prueba y la aplicación de las normas jurídicas, debiendo ser valorado el bien hereditario, una vez sea debidamente actualizado, conforme al precio de mercado, según la doctrina reunida, entre otras resoluciones jurisdiccionales, por el Auto de la Audiencia Provincial de Baleares, sec. 5ª, de 29-12-2003, nº 122/2003 , rec. 484/2003, y las sentencias de las Audiencias Provinciales de Barcelona, sec. 4ª, de 28-2-2005, nº 125/2005, rec. 686/2004 y de Burgos, sec. 2ª, de 6-6-2007, nº 227/2007, rec. 65/2006 , dictadas en supuestos similares al actualmente enjuiciado.

NOVENO.- De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , desestimado el recurso de apelación, debe hacerse pronunciamiento sobre costas en segunda instancia a cargo de la parte apelante.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey. Vistos los preceptos legales citados, los invocados por las partes y demás de pertinente aplicación al supuesto de autos.

Fallo

Desestimar los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de Dª Socorro y Dª Aurelia , contra la sentencia recurrida del antiguo Juzgado Mixto núm. 1 de Alcalá de Henares de 1 de septiembre de 2008 , dictada en el procedimiento sobre división de herencia nº 717/05, que confirmamos, con imposición de las costas de la alzada a la parte apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes interesadas, haciéndoles saber que la misma puede ser susceptible de recurso de casación o de recurso extraordinario por infracción procesal, debiendo preparar cualquiera de ellos mediante escrito en el plazo de cinco días siguientes a la notificación ante esta Sala que la dicta, constituyendo el oportuno depósito con arreglo a la D.A. 15ª de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre .

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.