Sentencia Civil Nº 139/2010, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 63/2010 de 29 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00139/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCION DE CARTAGENA

ROLLO DE APELACIÓN N º 63/10

PROCEDIMIENTO JUICIO ORDINARIO 113/06

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 1 DE CARTAGENA.

SENTENCIA 139

Ilmos. Sres.

Presidente

Don Fernando Fernández Espinar López

Don Matías Manuel Soria Fernández Mayoralas

Don José Joaquín Hervás Ortiz

Magistrados

En la ciudad de Cartagena, a 29 de Abril de dos mil diez.

La Sección de Cartagena de la Audiencia Provincial de Murcia, integrada por los Iltmos. Sres. Expresados al margen, ha visto los autos de juicio ordinario n.113/06 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Cartagena, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada Mercedes y Cesar , habiendo intervenido en la alzada dichas partes, en su condición de recurrentes, representados por el Procurador Sr. Pedro Hernández Saura y dirigidos por el Letrado D. Maria Ángeles Barbero Otón y como apelada Fructuoso , Justo , María Virtudes , Roman , Coro , Carlos Miguel y Lina representados por el Procurador Francisco Antonio Bernal Segado , asistidos del letrado Sr. D. Valentina Valle Guzmán .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Cartagena en los referidos autos, tramitados con el núm. 113/06 , se dictó sentencia con fecha 15 de septiembre de 2008 , cuya parte dispositiva dice entre otras lo siguiente: " Que estimando la demanda interpuesta por el procurador, D. Francisco Antonio Bernal Segado, actuando en nombre y representación de D. Fructuoso , D. Justo , Dª María Virtudes , D. Roman , Dª Coro , D. Carlos Miguel y Dª. Lina , contra Dª. Mercedes , D. Cesar , la mercantil FRANJACONS SL y D. Edmundo , debo declarar y declaro la responsabilidad solidaria de los demandados en las anomalías y deficiencias constructivas que se citan en esta sentencia y en su consecuencia debo condenar y condeno a los demandados, conjunta y solidariamente y a su costa, a que procedan a reparar en debidas condiciones técnicas y de seguridad las mismas. En concreto, dichas deficiencias son: 1ª) mala colocación generalizada de las tejas en todas las caras de las cuatro viviendas. La solución a dicho defecto constructivo consistirá en desmontar todos los paños de tejas de todas las cubiertas (por todos los paños de tejas de todas las cubiertas (por todas sus caras) y volver a colocarlas o ensamblarlas correctamente, las que puedan ser reutilizadas y sustituyendo por nuevas las que estuviesen dañadas. Las tejas se sujetarán a la cubierta con el material de agarre preciso. Los encuentros del tejado con chimeneas y demás elementos que puedan ser origen de filtraciones deberán ser objeto de aislamiento y sellado con el material más apropiado. 2ª) fisuras y grietas en el encuentro de los muros de cerramiento de patios y parcelas. La reparación consistirá en picar la zona de encuentro y luego sellar las juntas con material elástico y en el caso de que coincida el encuentro con un pilar habría que poner malla de fibra de vidrio. 3ª) humedades en la parte baja de los parámetros verticales del garaje de las cuatro viviendas. La solución a este vicio constructivo pasará por la colocación en las cuatro viviendas de una lámina asfáltica a la altura del enrase de la cimentación, tal como estaba proyectado y, en lo que afecta a la vivienda del nº NUM000 de la C/ DIRECCION000 , tal como indica el perito judicial, habrá que levantar parte del solado del patio, hormigonar con la pendiente hacia el sumidero y no al muro de cierre, colocar la tela asfáltica y enlosar. 4ª) hundimiento de la acera perimetral de las viviendas. La reparación pasa por levantar toda la acera perimetral y su solera, realizar un encachado de piedra machacada, colocar mallazo, hormigonar y reponer el enlosado.

Los demandados habrán de soportar igualmente el coste del proyecto de reparación, así como todos los demás gastos, de cualquier tipo, que sea precisos para llevar a cabo la reparación de los distintos vicios constructivos.

El plazo para la reparación será el de dos meses a contar desde la firmeza de la presente sentencia.

Se imponen las costas a los demandados, con carácter solidario.

Notifiquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de apelación ante la Ilma. Audiencia Provincial de Murcia, debiéndose, en su caso, preparar ante este mismo Juzgado dentro de los cinco días hábiles siguientes a aquel en que se practique la notificación.

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronuncio, mando y firmo."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuesto recurso de apelación por la parte demandada Mercedes y Cesar en tiempo y forma que fue tramitado conforme a lo dispuesto en el art. 457 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Y remitidos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente Rollo de Apelación designándose Magistrado Ponente y se señaló día para la votación y fallo el día 27 de abril de 2010.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Matías Manuel Soria Fernández Mayoralas.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia, que estimando la demanda derivada del articulo 1591 del Código Civil declaró la responsabilidad solidaria de los demandados de las anomalías y deficiencias constructivas, condenado a los mismos conjunta y solidariamente a su reparación y al pago de las costas. Se formula recurso de apelación por los promotores por considerar que existe error en la valoración de la prueba.

Por la parte apelada, se formula escrito de oposición al recurso solicitando la confirmación de la sentencia por los propios fundamentos de la misma.

SEGUNDO.- Se alega por el apelante en su recurso, error en la valoración de la prueba en cuanto a la existencia de las deficiencias alegadas por los actores que en su caso serían meros defectos de ejecución imputables exclusivamente al constructor y al arquitecto técnico. Con carácter previo hay que decir que de existir los defectos constructivos sería innegable la responsabilidad del promotor-vendedor siendo unánime la doctrina que así lo establece por todas las sentencia del Tribunal Supremo : EDJ 2008/127965, STS Sala 1ª de 26 junio 2008

"La jurisprudencia sentada en aplicación del artículo 1591 del Código civil EDL 1889/1 parte de la caracterización del promotor como beneficiario económico del negocio constructivo (STS 13 de diciembre de 2007 EDJ 2007/260271 ) y esta misma jurisprudencia ha venido declarando con reiteración que el hecho de que la promotora no sea constructora no le priva de la legitimación pasiva en el ejercicio de la acción de responsabilidad decenal (SSTS de 21 de febrero de 2000 EDJ 2000/1055 ; 8 de octubre de 2001 EDJ 2001/32250 ; 13 de mayo de 2002 EDJ 2002/14730 ). Como sostiene la sentencia de 10 de noviembre de 1999 EDJ 1999/36761 , la doctrina jurisprudencial al incorporar la figura del promotor al ámbito de los responsables que, por desfase histórico, contempla de forma incompleta el artículo 1591 del Código Civil EDL 1889/1 , a través de la figura, sí contemplada, del "contratista", no ha dicho que el Promotor "solo" responde cuando deba responder el constructor, porque ello supondría exonerar al Promotor no constructor, (que nunca construye, ni puede por tanto causar el daño propio de los demás agentes), entre otros casos, cuando los vicios fueren imputables a los técnicos, y haya existido culpa "in eligendo" en la elección de estos por parte del Promotor que los contrató. Además, el promotor del supuesto de autos es también vendedor, y como tal está obligado, en virtud del contrato, a entregar la cosa en condiciones de servir para el uso que se la destina. Si la edificación padece vicios ruinógenos que la hacen inidónea, es responsable de estos vicios frente al comprador. El promotor, señala la sentencia de 12 de marzo de 1999 EDJ 1999/5814 , viene a hacer suyos los trabajos ajenos, realizados por personas a las que ha elegido y confiado, y los enajena a los adquirentes de los pisos. Su obligación de entrega, caso de que tengan vicios incursos en el artículo 1591 EDL 1889/1 , la ha cumplido de modo irregular, defectuoso, y no puede quedar liberado alegando la responsabilidad de terceros ligados con él mediante los oportunos contratos.

Está, por tanto, perfectamente admitido y declarado jurisprudencialmente, la procedencia de la legitimación pasiva para soportar la acción de responsabilidad decenal, aunque no se trate de promotora-constructora, sin que obste que también pudiera ser imputada a los técnicos intervinientes en la obra pues la responsabilidad de que se trata nace del incumplimiento contractual al no reunir las viviendas las condiciones de aptitud para su finalidad y la solidaridad en estos casos ha sido reiteradamente declarada por la jurisprudencia (SSTS 12 de febrero de 2002; 16 de marzo de 1006 EDJ 2006/29177 ). Pero es que, además, estos criterios de jurisprudencia han sido incorporados a la Ley de Ordenación de la Edificación en la que el Promotor figura como uno más de los Agentes que la misma refiere , y si no fuera por la declaración inicial contenida en el artículo 17 EDL 1999/63355 , relativo a que "las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de edificación responderán frente a los propietarios y adquirentes de los edificios..", se podría decir que la Ley constituye al Promotor en responsable exclusivo de los defectos constructivos, o lo que es igual, en garante de la calidad del producto final elaborado. El Promotor, dice el artículo 17.3 EDL 1999/63355 , responde solidariamente, "en todo caso" con los demás agentes intervinientes ante los posibles adquirentes de los daños materiales en el edificio ocasionado por vicios o defectos de construcción.

Significa que responde aun cuanto estén perfectamente delimitadas las responsabilidades y la causa de los daños sea imputable a otro de los agentes del proceso constructivo, pues otra interpretación no resulta de esas palabras "en todo caso" que señala la norma con la que se pretende unir a responsables contractuales con extracontractuales o legales y con la que se establece la irrenunciabilidad de la misma (SSTS de 24 de mayo EDJ 2007/40211 y 29 de noviembre de 2007 EDJ 2007/222903 )"

Se alega en el recurso la inexistencia de defectos apreciados en la Sentencia en los siguientes términos:

Se alega en el recurso error en la valoración de la prueba en cuanto al defecto relativo a la mala colocación de las tejas en las cubiertas y su necesidad de desmontar todos los paños de todas las cubiertas para volver a colocarlas y ensamblarlas y que se basa en el informe del perito Sr. Pablo que aparece en su informe escrito pero no en su declaración en juicio, no siendo necesaria la colocación de tela asfáltica. No obstante se ha de considerar el fallo de la Sentencia al tratar las deficiencias y el modo de reparación dice lo siguiente:

"La solución a dicho defecto constructivo consistirá en desmontar todos los paños de tejas de todas las cubiertas (por todas su caras) y volver a colocarlas o ensamblarlas correctamente.... Los encuentros de tejados con chimeneas y demás elementos que puedan ser objeto de filtraciones deberán ser objeto de aislamiento y sellado por el material mas apropiado." Es decir para nada se dice de lo que se expresa en el recurso, no condenado la sentencia a colocación de la tela asfáltica alguna mas allá de lo que se especifica que se debe aislar y sellar los encuentros del tejado con chimeneas y demás elementos, careciendo pues el argumento de base, no discutiéndose la existencia del defecto en la colocación de las tejas.

Sobre el defecto consistente en la existencia de humedades de la parte baja de algunos garajes, el recurso va referido a la solución articulada por el Juzgador, considerando que va más allá de los solicitado en demanda ya que se trata de una serie de deficiencias no mencionadas en la demanda ni en el informe pericial y sin embargo se condena a los demandados a unas reparaciones no solicitadas. Si tenemos en cuenta que sobre las humedades de la parte baja de los garajes la Sentencia establece: "Humedades en las partes bajas de los parámetros verticales de las cuatro viviendas. La solución a este vicio constructivo pasara por la colocación en la cuatro viviendas de una lamina asfáltica a la altura del enrase de la cimentación tal como esta proyectado y los que afecta a la vivienda del numero NUM000 de la C/ DIRECCION000 , tal como indica el perito judicial, habrá que levantar parte del solado del patio, hormigonar con la pendiente hacia el sumidero y no al muro de cierre, colocar la tela asfáltica y enlosar" Si ello se opone en relación con el suplico de la demanda que solicita que se proceda a reparar en debidas condiciones técnicas y de seguridad las citadas anomalías y deficiencias constructivas que presentan las viviendas, patios y garajes. Mencionadas en la demanda y en el documento que se acompaña" con expresa referencia al documento nº 11 que es el informe del arquitecto técnico Hortensia , en donde se dice que la vivienda tipo C entre la c/ Ricardo Bellver y Francisco Oliver es el único que no tiene chapado los parámetros verticales de azulejos se observan las humedades y ello es debido a que el garaje no lleva forjado sanitario. Por lo que la referencia que se hacer unicamente a la vivienda tipo C es por ser la única que se puede observar directamente la existencia de las humedades, siendo que en el hecho quinto de la demanda que se hace referencia expresa en el suplico, se dice de la existencia de humedades en la parte baja de los garajes por el echo de no llevar forjado sanitario. Difícilmente se podrá decir que existe incongruencia entre los pedido en la demanda y lo concedido en la Sentencia. Pues no es contradictorio con el informe se la Sra. Hortensia que lo único que hacer es manifestar ver las humedades en la vivienda que no tiene el chapado de azulejos, que no impide la existencia de las humedades, que al decir en su informe pericial, se producen por capilaridad por el defecto constructivo señalado, defecto existente aun cuando algunos vecinos las hayan ocultado con el chapado de azulejos.

Se alega en el recurso que la existencia de las humedades son debidas a los jardines o al tapado de alguna rejilla de ventilación, cuando en el proyecto viene acondicionado para la existencia de jardines y han aparecido humedades también en aquellas en que permanecen abiertas las rejillas, lo que no desmerece lo expresado por la perito que las mismas se producen por la capilaridad ascendentes y no por las circunstancias señaladas en el recurso.

También se alega error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador en relación con el defecto de fisura de acera perimetral dentro de las parcela de las viviendas tipo A y C, pues no ha tenido en cuenta el juzgador lo expresado por el perito judicial en la vista oral en cuanto no es necesario proceder al levantamiento de la totalidad de acera ni en encachado de piedra machacada, ni colocar mallazo, ni hormigonar ni reponer, sino simplemente proceder a un sellado. Alegación que debe ser desestimada por cuando el perito se ratificó en su informe, que es elaborado por escrito por lo que el hecho de que en la vista haga alusión a otras posibles técnicas de atajamiento del defecto ello no supone desdecirse de lo expresado en informe escrito mas sosegado y claro.

Por ultimo se efectúa en el recurso una cuestión mas bien retórica sobre el hecho de que si existía la deficiencia debieron aparecer los defectos antes y no año y medio posterior, pero de lo que se trata es si las deficiencias existen dentro del periodo de la garantía establecida legalmente. En consecuencia procede desestimar el recurso.

TERCERO.-Que a tenor de lo dispuesto en el art. 398 de la L.E.C ., al desestimar el recurso de apelación proceder hacer expresa condena en costas a los apelantes.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el PUEBLO ESPAÑOL.

Fallo

Que desestimando recurso de apelación formulado por Mercedes y Cesar contra Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Cartagena debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS el mismo con expresa condena en costas a los apelantes.

Notifíquese esta sentencia, conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, haciéndose saber que contra el mismo no cabe recurso alguno, y en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior sentencia, ha sido leída y publicada íntegramente en Audiencia Pública, por el Iltmo. Sr. Magistrado- Juez, Doy fe.-

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.