Sentencia Civil Nº 139/2010, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 228/2009 de 16 de Febrero de 2010

Encabezamiento

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AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 4ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ªplanta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016665

Fax: 94-4016992

N.I.G. 48.04.2-08/023211

Apel.j.verbal L2 228/09

O.Judicial Origen: Jdo. 1ª Instancia nº 11 (Bilbao)

Autos de Juicio verbal L2 798/08

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Recurrente: Melchor y Trinidad

Procurador/a: LUCILA CANIVELL CHIRAPOZU y LUCILA CANIVELL CHIRAPOZU

Recurrido: Serafin

Procurador/a: MARTA ARRUZA DOUEIL

SENTENCIA Nº 139/10

ILMOS. SRES.

D. FERNANDO VALDES SOLIS CECCHINI

Dña. LOURDES ARRANZ FREIJO

Dña. REYES CASTRESANA GARCIA

En BILBAO, a dieciseis de febrero de dos mil diez.

Visto en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de Bilbao, Sección Cuarta, integrada por los Ilmos. Srs. Magistrados reseñados, el procedimiento de VERBAL (TUTELA SUMARIA DE LA POSESIÓN) N.º 798/08, procedente del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 11 DE BILBAO, y seguido entre partes: como apelantes Melchor y Trinidad , representados por la Procuradora Sra. Canivell Chirapozu y dirigidos por la Letrada Sra. Imatz López, y como apelado que se opone al recurso Serafin representad0 por la Procuradora Sra. Arruza Doueil y dirigido por el Letrado Sr. Acarregui Menchaca.

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de instancia de fecha 13 de Enero de 2009 es de tenor literal siguiente:

"FALLO: Que debo ESTIMAR y ESTIMO la demanda interpuesta por la Procuradora MARTA ARRUZA DOUEIL en representación de Serafin contra Trinidad y Melchor representados por la Procuradora LUCILA CANIVELL CHIRAPOZU, y así se declara:

1- Haber lugar a la acción de tutela posesoria promovida por el actor en relación con la finca inscrita en el Registro de la Propiedad de Bilbao nº 1: al folio NUM000 del Tomo NUM001 del Archivo, Libro NUM002 , Finca NUM003 de Deusto A, inscripción NUM004 , que se corresponde en el Catastro de Fincas Rústicas con la parcela NUM005 del Polígono NUM006 , del Municipio de Sondika (904).

2.- Se ordena a los demandados reponer de forma inmediata al actor en la posesión pacífica de la finca.

3- Se ordena a los demandados para que en lo sucesivo se abstengan de cometer tales actos u otros que manifiesten el mismo propósito.

Con imposición de las costas a los demandados."

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de los demandados se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 228/09 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª REYES CASTRESANA GARCIA.

Fundamentos

PRIMERO.- En lo que a esta alzada interesa, interpuesta por D. Serafin demanda sobre tutela sumaria de la posesión contra Dña. Trinidad y D. Melchor , para recobrar la posesión de la finca registral NUM003 de Deusto, que es el pertenecido Londia del Caserío llamado DIRECCION000 , que se corresponde con la finca catastral nº NUM005 de Sondika, porque los demandados ha procedido en Junio de 2.008 al arado y roturado del terreno así como a la excavación del suelo por medios mecánicos hasta situarlo en cota más baja del mismo, creando los correspondientes desmontes y colocando piedra, recayó sentencia en la primera instancia que, estimando la demanda de tutela sumaria de la posesión respecto de la finca registra nº NUM003 de Deusto que se corresponde con la parcela catastral nº NUM005 de Sondika, se ordena a los demandados a reponer de forma inmediata al actor en la posesión pacífica de la finca y abstenerse en lo sucesivo de cometer tales actos u otros que manifiesten el mismo propósito.

Contra la misma se ha interpuesto recurso de apelación por los demandados Dña. Trinidad y D. Melchor , alegando una errónea valoración de la prueba practicada en autos por el Magistrado a quo, así como una indebida aplicación del derecho, al estar disconformes con que el pertenecido Londia sea el terreno a que se refiere esta litis, es decir, la parcela catastral nº NUM005 donde en la misma se encontraba la Ermita de San Matías, que fue destruída por el Obispado de Bilbao en el año 2.002 (al no coincidir los términos municipales, ni las características del terreno ni la superficie ni linderos), y al señalar que el terreno discutido siempre ha estado poseído por los codemandados y sus hermanos, al menos desde que se derribó la ermita, como pasto para el ganado y actualmente al haber permitido el uso del terreno para prácticas de una Autoescuela. Argumentan que faltan los requisitos legales para que prospere la acción de tutela sumaria de la posesión pretendida por el actor D. Serafin , esto es, que el demandante se halle en la posesión o tenencia de la cosa, independientemente de que tenga o no título de propiedad, el despojo con ánimo de perturbar la posesión y que la acción ejercitada no esté caducada por los actos posesorios de los demandados.

SEGUNDO.- La parte actora ejercita una acción de tutela sumaria de la posesión, que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 250-4º de la LECn , se ha de tramitar por los cauces del juicio verbal. Se trata del denominado, en la anterior LEC de 1.881, interdicto de retener o recobrar la posesión. Su finalidad, bien conocida, va exclusivamente dirigida a resolver sumariamente un acto de despojo o perturbación en la posesión. Se trata de un proceso declarativo, cautelar y sumario, la Sentencia que se dicte no produce los efectos de cosa juzgada, artículo 447-2º de la LECn , dirigido a resolver sobre la posesión. Ello implica que las partes pueden y deben acudir al declarativo ordinario en el que se resuelva definitivamente, con amplitud de debate, sus derechos, de ahí que en este proceso no pueden dilucidarse cuestiones complejas que excedan de dicho ámbito, como es todo lo relativo a la titularidad del terreno, demás derechos reales y su extensión.

Es un procedimiento dirigido exclusivamente a proteger la posesión, sobre la base de lo establecido en el artículo 446 del Código Civil que nos dice que todo poseedor tiene derecho a ser respetado en la posesión, y si fuere inquietado en ella, deberá ser amparado y restituido por los medios que las leyes de procedimiento establece.

De conformidad con lo establecido en el artículo 250-4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrá acudir a este procedimiento, el que estando en la posesión o en la tenencia de una cosa, sea perturbado en ella por actos que manifiesten la intención de inquietarle o despojarle, o cuando haya sido despojado de dicha posesión o tenencia. Se pretende exclusivamente proteger a todo poseedor con independencia de su derecho, es decir, se presume que la posesión actual es legítima y se le ampara contra todo acto de violencia que la ataca, bien inquietándole o despojándole. El artículo 441 del Código Civil prohíbe adquirir violentamente la posesión, mientras haya un poseedor que se oponga a ello, de modo que quien se crea con acción o derecho ha de recurrir a la autoridad para obtenerla. Basta el mero hecho de poseer para ser respaldado y protegido en la tenencia de la cosa, evitando ataques injustos. Desde luego esta protección en nada prejuzga el derecho a poseer, por ello la sentencia no producirá efecto de cosa juzgada y es posible acudir al declarativo ordinario.

En consecuencia, son totalmente improcedentes todas las alegaciones vertidas por las partes sobre el derecho de propiedad del terreno discutido, que deberán ser ventiladas por el procedimiento declarativo correspondiente.

TERCERO.- Como hemos apuntado, para que prospere la acción de retener o recobrar es necesario que concurran los siguientes requisitos: a) que exista una situación posesoria probada. b) que exista un acto de perturbación o despojo de la misma. c) que el acto de despojo haya sido realizado por el demandado u otra persona a su orden, y, d) que no haya transcurrido un año entre el acto y la demanda.

Examinando el material probatorio desplegado en autos y en concreto las declaraciones de los litigantes y los testigos propuestos, según resulta de la grabación de la vista del juicio, el presente recurso de apelación debe ser estimado, porque no ha quedado acreditado que el actor haya poseído el terreno discutido con anterioridad a que los demandados hayan realizado los actos a que se refiere la demanda inicial. No concurre, al menos, uno de los tres requisitos exigidos legalmente para la prosperidad de la acción de tutela sumaria de la posesión. Efectivamente, no ha quedado acreditado el hecho posesorio del demandante sobre el terreno con anterioridad al despojo que dice que aconteció. Los testigos propuestos por la parte demandada, D. Paulino y D. Victorino , a pesar de ser familiares, han declarado que en dicho terreno había un ermita construída y que han visto que en dicho terreno ha pastado el ganado de los demandados, cortando la hierba e incluso que los demandados tenían el terreno con estacas y luego con alambrada. Sin embargo, los testigos de la parte demandante han declarado sobre la propiedad del terreno, y así, D. Aquilino como apoderado de la vendedora del terreno, que lo transmitió el 2 de diciembre de 1.998 se ha limitado a declarar que su padre es el que autorizó la reconstrucción de la antigua ermita en los años 1.958-60, pero sin declarar sobre los actos posesorios que haya realizado el demandante con anterioridad a la interposición de su demanda de tutela sumaria de la posesión, al igual que su otro testigo D. Desiderio , quien efectúa pronunciamientos generales sobre las propiedades en la zona, es decir , sin precisar los actos posesorios realizados por el actor, a diferencia de los concretados por los demandados.

En resumen, la parte actora no ha acreditado su posesión en el terreno discutido anterior a que los demandados efectuaran la roturación del terreno, su excavación, desmonte y colocación de piedra en junio de 2.008.

CUARTO.- Por todo ello, estimando el recurso de apelación y revocando la sentencia de primera instancia, al desestimarse la acción ejercitada deben ser impuestas las costas procesales de la primera instancia a la parte demandante, y sin pronunciamiento respecto de las costas causadas en esta alzada, de conformidad con los artículos 394.1º y 398-2º de la LECn .

VISTOS los artículos citados y los de legal y pertinente aplicación

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberania Popular y en nombre de S.M. El Rey.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Trinidad y DON Melchor , representados por la Procuradora Dña. Lucila Canivell Chirapozu, contra la sentencia de fecha 13 de enero de 2.009, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Bilbao , en los autos de juicio verbal sobre protección sumaria de la posesión nº 798/08, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la misma en el sentido de que, desestimando la demanda interpuesta por D. Serafin contra Dña. Trinidad y D. Melchor , debemos absolver y absolvemos a los demandados de las pretensiones contra ellos ejercitadas, imponiendo al actor las costas procesales de la primera instancia y sin pronunciamiento respecto de las costas causadas en esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente el día 26 de febrero de 2010, de lo que yo la Secretario Judicial certifico.