Sentencia Civil Nº 139/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 361/2010 de 24 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN 11 (CIVIL)

Don Francisco Herrando Millán (Presidente).

Doña María del Mar Alonso Martínez.

Don Antonio Gómez Canal (Ponente).

ROLLO DE APELACIÓN 361/10

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE MATARÓ

JUICIO ORDINARIO 1.872/08

S E N T E N C I A 139

En Barcelona, a 24 de marzo de 2011.

La Sección 11 de la Audiencia Provincial de Barcelona formada por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba reseñados ha visto en grado de apelación los autos de JUICIO ORDINARIO 1.872/08 sobre ineficacia negocial seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de Mataró a instancia de DON Abelardo , representado por el procurador sr. Ros y defendido por el letrado sr. Valls, contra, DON Donato , incomparecido en la alzada, DOÑA Carla y DOÑA Leocadia , representadas por la procuradora sra. Pascuet y asistidas por el letrado sr. Naveira, y que penden ante nosotros por virtud del recurso interpuesto por el actor contra la Sentencia dictada en dichas actuaciones en fecha 1 de diciembre de 2.009 y pronuncia la presente resolución en base a los siguientes,

Antecedentes

Primero.- RESOLUCIÓN RECURRIDA.

En el JUICIO ORDINARIO 1.872/08 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de Mataró recayó Sentencia el día 1 de diciembre de 2.009 cuya parte dispositiva, por lo que aquí interesa, es del siguiente tenor literal:

"DESESTIMAR ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA interpuesta por la Procuradora Dña. Dolors Javier González, actuando en nombre y representación de D. Abelardo , contra los demandados D. Donato , DÑA. Carla y DÑA. Leocadia , ABSOLVER a éstos de todos los pedimentos deducidos en su contra, CONDENANDO A LA PARTE ACTORA AL PAGO DE LAS COSTAS PROCESALES CAUSADAS EN ESTA INSTANCIA."

Segundo.- LAS PARTES EN EL RECURSO.

Contra dicha resolución desestimatoria la parte demandante preparó primero e interpuso seguidamente recurso de apelación al que se opusieron los interpelados. Seguidamente las partes fueron emplazadas ante la Superioridad.

Tercero.- TRAMITACIÓN EN LA SALA.

Recibidos los autos en esta Sección y descartada la necesidad de celebrar vista, el día 16 de marzo de 2.011 tuvo lugar la sesión de deliberación, votación y fallo.

Cuarto.- CUMPLIMIENTO DE LOS TRÁMITES.

En la tramitación de la segunda instancia se han observado todas las prevenciones legales a excepción del plazo global de duración debido al cúmulo de asuntos que penden ante esta Sección.

Expresa la decisión del Tribunal el magistrado don Antonio Gómez Canal, que actúa como ponente.

Fundamentos

Primero.- RECURSO DE APELACIÓN FORMULADO POR DON Abelardo .

Para dar ordenada respuesta a las pretensiones contenidas en el escrito de interposición del recurso de apelación formulado por el actor contra la Sentencia de primer grado (art. 465.5º LECivil ) se van a distinguir dos grandes apartados:

I.- Recurso contra la desestimación de las pretensiones, principales y subsidiarias, articuladas en su escrito de demanda.

A.- Relato de hechos probados (art. 209.2 y LECivil ).

1.- El día 4 de febrero de 2.008 don Donato presta a don Abelardo 120.000€ en las siguientes condiciones (documento 1 de la demanda):

1.1.- 90.000€ se entregan en el acto mediante dos talones de 40 y 50 mil euros y el resto mediante ingreso en metálico efectuado en la cuenta del prestatario el 11/02/08 (folio 227).

1.2.- en garantía del cumplimiento de las obligaciones asumidas, el prestatario constituye hipoteca sobre la finca número NUM000 del Registro de la Propiedad nº 4 de Mataró sobre la que ya pesaba un gravamen anterior constituido a favor de Banco Bilbao Vizcaya con capital pendiente de 125.000€.

1.3.- la devolución del principal, más el interés remuneratorio estipulado (9% anual), debería verificarse el 4 de junio de 2.008.

1.4.- como causa de resolución y vencimiento anticipado se estipuló la enajenación de la finca por parte del deudor hipotecante (cláusula 7ª al folio 45 ).

2.- El mismo día 4 de febrero de 2.008 don Abelardo concede opción de compra sobre la referida finca a favor de don Donato en las siguientes condiciones (documento 2 de la demanda):

2.1.- se pacta un precio de 5.000€ que recibe el concedente y que se imputará, si se ejercita la opción, al precio de la compraventa fijado en 246.000€ comprensivos de la subrogación en el préstamo hipotecario constituido con el BBVA.

2.2.- el plazo para su ejercicio se fija entre el 4/02 y el 4/08 de 2.008 mediante requerimiento cursado al concedente por el optante y consignación notarial del resto del precio.

2.3.- el concedente apodera al sr. Donato para que en su nombre pueda otorgar la correspondiente escritura pública de compraventa.

3.- Mediante escritura pública otorgada en fecha 28 de febrero de 2.008 ante la Notario de Calella sra. Martínez, don Abelardo aporta la finca reseñada a MOGARSA, GESTORA DE MEDIOS SONOROS, S.L. (información registral al folio 179 y testifical sr. Jesús Carlos DVD 1, 1 h.2', 19'').

4.- Mediante burofax remitido en fecha 21 de abril de 2.008 por don Donato a la dirección facilitada por don Abelardo , ejercita la opción de compra (folios 169 a 175) y el día 6 de mayo de 2.008 otorga escritura pública de compraventa a su favor mediante el poder otorgado por el concedente (documento 3 de la demanda).

5.- Comunicada a don Abelardo la anterior circunstancia, en fecha 10 de julio de 2.008, según documento al folio 224 de las actuaciones reconocido al ser interrogado al minuto 33 y 34 del acta, el actor/apelante se obliga a: 1º el desalojo de la vivienda el 1/09/08, cosa que aún no ha sucedido y 2º el pago de los recibos del préstamo hipotecario devengados hasta ese momento, abono que tampoco ha realizado (folios 226, 264, 299, 323, 338 y 441).

6.- Mediante escritura pública otorgada en fecha 17 de septiembre de 2.008 don Donato vende a las sras. Leocadia - Carla la finca de continua referencia (documento 1 de la contestación de las codemandadas).

B.- Resolución por incumplimiento.

La Sentencia de primera instancia desestima, mediante los razonamientos contenidos en su fundamento de derecho 1º, las pretensiones declarativas y de condena articuladas por el actor en la súplica de la demanda en forma principal y consistentes en que: "1.- Se declaren RESUELTAS las escrituras públicas de opción de compra de fecha 4 de febrero de 2008 y de ejercicio de opción de compra de 6 de mayo de 2008. 2.- Se declare NULA la venta realizada por el Sr. Donato a favor de Doña. Leocadia y Carla y, por extensión, cualquier otra venta o disposición que se haya podido efectuar, cancelándose, asimismo, cualquier asiento registral en este sentido. 3 .- Como consecuencia de dicha resolución, se condene a la parte demandada a indemnizar a mi representado por los daños y perjuicios que le ha causado por tal incumplimiento en la cuantía de 1 euro sin perjuicio de su posterior liquidación." Frente a esa decisión se alza don Abelardo por medio del recurso que ahora se resuelve.

Revisadas las alegaciones de las partes y prueba practicada en la instancia (art. 456.1º LECivil ) el tribunal de apelación llega a la misma decisión que la magistrada de primer grado.

El primer paso para alcanzar esta conclusión pasa por constatar la conformidad entre las partes acerca de la existencia entre ellas de un contrato de opción de compra formalizado en documento público en fecha 4 de febrero de 2.008. La jurisprudencia ha tratado en innumerables ocasiones el contenido y alcance del contrato de opción de compra, omitido en el Código Civil aunque no en la legislación hipotecaria (art. 14 RH). La Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de junio de 2.003 , citada por la de 15 de junio de 2.004 (F.J.1º), establece al respecto que "En la opción, una parte atribuye a otra un derecho que permite a esta última decidir, dentro de un determinado período de tiempo y unilateralmente, la puesta en vigor de un concreto contrato. Por tanto, si se ejercita la opción de compra, aparece la compraventa; pero ésta no nace si, al no ejercitar la opción en el plazo previsto, queda caducada. Así lo configura la jurisprudencia en innumerables sentencias: 17 de marzo de 1993 , 18 de junio de 1993 , 24 de mayo de 1994 , 30 de junio de 1994 , 14 de febrero de 1997 , 11 de abril de 2000 , 14 de noviembre de 2000 ". El problema en el caso enjuiciado se centra en examinar si el sr. Donato ejercitó la opción conforme a lo acordado y la respuesta tal como se anticipó ha de ser afirmativa:

1º La abundante jurisprudencia recaída sobre el derecho de opción presupone su ejercicio dentro del plazo previsto en el contrato y algunas sentencias del Alto Tribunal declaran expresamente que uno de los requisitos esenciales para que exista el derecho de opción es la determinación del plazo para su ejercicio ( SsTS de 15 de octubre de 1993 , 28 de abril de 2.000 y 5 de junio de 2.003 ), plazo esencial, que es de caducidad ( STS 30 de junio de 1994 ).

Este primer presupuesto concurre en el contrato litigioso en el que se fijó un plazo desde el mismo día 4/02/08 y hasta el 4/08/08 y está fuera de discusión que el sr. Donato , mediante burofax de 21 de abril de 2.008 remitido al domicilio designado por el concedente, exteriorizó su voluntad de ejercitar la opción otorgada siendo indiferente que el sr. Abelardo no pasara a recoger la comunicación pues en caso contrario se dejaría en sus manos la efectividad del contrato, lo cual está proscrito por el art. 1.256 CCivil .

2º En cuanto a la forma en que el sr. Donato dio por cumplimentado el pago del precio de la compraventa, fijado en 246.000€, dos son los reproches que el sr. Abelardo lanza contra la Sentencia de instancia tras reconocer en las páginas 8 y 10 de su demanda haber percibido los 5.000€ iniciales a cuenta (luego lo niega al folio 502 vuelto):

2.1 Considera improcedente la compensación realizada con el saldo del préstamo celebrado en fecha 4 de febrero de 2.008 y que ascendía a 119.199,94€ a fecha 6 de mayo de 2.008 por no estar vencido.

Ante todo debemos señalar que, en contra de lo manifestado por el recurrente a lo largo del proceso, el capital efectivamente prestado por el sr. Donato ascendía a 120.000€ tras la entrega de 11/02/08. Este hecho, unido a la amistad que reconoce el sr. Abelardo profesaba al sr. Donato (folio 5 de las actuaciones), borra toda sombra de duda sobre la posible infracción de la Ley sobre represión de la usura.

La Sala, a la vista de los hechos declarados probados, y en contra del criterio mantenido en la instancia, considera que por aplicación de la cláusula 7ª del contrato de préstamo, desde el momento en que el sr. Abelardo mediante escritura pública de 28/02/08 aportó la finca hipotecada al patrimonio de un tercero -la enajena a MOGARSA según admite al minuto 30 y 44''-, se produce el vencimiento anticipado de la operación y ello con independencia de cuáles fueran sus intenciones futuras.

Si ello es así, concurrían a partir de esa fecha los requisitos establecidos en el art. 1.196.3º y 4º CCivil para que operara -de forma automática según el art. 1.202 CCivil - el instituto de la compensación entre el sr. Donato y el sr. Abelardo . Es importante destacar que el hoy recurrente, tras tener conocimiento del ejercicio de la opción de compra por parte del sr. Donato y recibir una copia de la escritura de 6/05/08 (documento al folio 223) admitió de forma expresa su eficacia traslativa del dominio al comprometerse mediante documento fechado el día 10 de julio de 2.008 al desalojo del bien vendido (documento al folio 224). Tras esta elocuente manifestación de voluntad, procedente de una persona avezada en el trafico jurídico y que según admite tenía asesoramiento jurídico, no es posible sostener que la opción de compra fue ejercitada de manera contraria a derecho (art. 111.7 y 8 CCCat .); en último término, de ser cierto -que no lo es-, cualquier deficiencia habría sido convalidada por el oferente mediante esa nueva declaración de voluntad.

2.2 Considera que el sr. Donato habría incumplido la obligación de subrogarse en el préstamo hipotecario vigente con el Banco Bilbao Vizcaya (121.800,06€).

Con independencia de quien conste como titular formal del referido préstamo frente a la entidad crediticia, lo que es importante destacar es que el patrimonio del sr. Abelardo no ha sufrido sus consecuencias económicas: reconoce a partir del minuto 41 de la videograbación que las cuotas y demás gastos derivados del dominio (IBI y cuotas de Comunidad) que se han ido devengando no han sido abonadas por él y tal como recoge la sentencia de instancia a la vista de los documentos obrantes en autos, han sido los recurridos los que han ingresado en la cuenta del actor hoy apelante el importe correspondiente.

Pero hay más, en el documento de fecha 10 de julio de 2.008 el sr. Abelardo vino a admitir que el efecto subrogatorio quedara en suspenso durante el tiempo en que se mantuviera en posesión del bien vendido cuando dijo que "se compromete a pagar los recibos pendientes de hipoteca, así como los que acontezcan hasta el momento del desalojo". Si tenemos en cuenta que el abandono del inmueble todavía no se ha producido, mal puede achacar al sr. Donato la infracción de no haber procedido a la subrogación en el préstamo hipotecario.

Concluimos por tanto que el ejercicio puntual y en debida forma del derecho de opción de compra por parte de don Donato impide al concedente frustrar la efectividad de la compraventa suplicando su resolución ( SsTS de 13/XI/92 y 7/III/96 ) pues es doctrina jurisprudencial reiterada (26/V/76 , 12/VII/79 , 9/II/85 y 23/XII/91 ) la que establece que: " la opción de compra supone una compraventa conclusa que no necesita actividad posterior de las partes para desarrollar las bases contractuales contenidas en el convenio, bastando la expresión de voluntad del optante (hecha en el tiempo y forma estipulada) para que el contrato de compraventa quede firme, perfecto y en estado de ejecución, obligatorio para el cedente, sin necesidad de más actos, lo que la diferencia del "pactum de contrahendo (...)". Ello conduce inexorablemente al rechazo del primer grupo de motivos de apelación y consiguiente confirmación de la desestimación de las tres primeras peticiones de la súplica de la demanda.

C.- Nulidad por pacto comisorio.

Don Abelardo también combate en la alzada la desestimación de la petición subsidiaria articulada en el punto cuarto de la súplica de su demanda consistente en que: "se declare nula la escritura pública de opción de compra de fecha cuatro de febrero de 2008, y de ejercicio de opción de compra de fecha 6 de mayo de 2008, así como todas las disposiciones que haya podido llevar a cabo la parte demandada, y todo ello al entenderse que existió un encubrimiento de pacto comisorio."

La jurisprudencia ha mantenido la nulidad del pacto comisorio en los contratos de garantía con base en los arts. 1.859 y 1.884 del Código Civil y, si se da el supuesto, la del negocio jurídico que lo disimula ya sea bajo la figura de venta en garantía o "fiducia cum creditore", opciones de compra, ventas con pacto de retro, negocios fiduciarios de toda índole ( SsTS de 22 de diciembre de 1988 , 15 de mayo de 1990 , 18 de febrero de 1997 y 13 de mayo de 1998 ). Se trata de una prohibición imperativa y de orden público por afectar a la satisfacción forzosa de obligaciones en la que están involucrados no sólo los intereses del deudor - a quien debe protegerse de las condiciones radicalmente leoninas - sino de sus acreedores. La Sentencia del Tribunal Supremo de 20/12/07 , citada por la Sentencia del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya de 13 de mayo de 2.010 , enseña que el pacto comisorio consiste en que el acreedor hace suya la cosa si se incumple la obligación y de modo expreso el artículo 1.859 CCivil prohíbe que el acreedor pueda apropiarse de las cosas dadas en prenda o hipoteca, ni disponer de ellas.

Partiendo de este concepto, en línea con lo mantenido por la magistrada de instancia, no se aprecia la concurrencia del pacto comisorio en el caso de autos. Don Donato no se convirtió en propietario del bien hipotecado como consecuencia del impago del préstamo subyacente, sino por el ejercicio legítimo del derecho de opción de compra concedido por el sr. Abelardo . Nótese que cuando se concede la opción de compra, 4 de febrero de 2.008, el sr. Abelardo nada debía al sr. Donato pues el préstamo todavía no había vencido -lo hacía el 4/06/08- de tal modo que cuando se concede la opción era posible su ejercicio mediante el pago del precio recogido en la estipulación tercera sin ninguna vinculación con el préstamo anterior; esa discordancia entre ambos negocios excluye la apreciación de pacto comisorio tal como ocurría en el asunto resuelto por la SAP de Barcelona, sec. 1ª, de 17-3-2003 .

Consecuencia de lo anterior, hay que decir que el enajenante se ha visto beneficiado en su patrimonio con un importe equivalente al precio del inmueble que libremente pactaron las partes, 246.000€, y del que no consta sea vil (no se ejercita la acción por rescisión por lesión):

a.- como prima de la opción concedida, tal y como consta en la escritura de 4 de febrero de 2.008 y reconoce en dos pasajes de su demanda, el sr. Abelardo recibió 5.000€ que pasan a formar parte del precio al ejercitarse el derecho de opción por el sr. Donato .

b.- en segundo lugar, recibió 120.000€ en concepto de préstamo que ya no tendrá que devolver al haber quedado extinguida esa deuda por compensación con el precio que debía obtener del sr. Donato .

c.- finalmente, aunque falte regularizar la situación ante el BBVA, el sr. Abelardo no está abonando las cuotas del préstamo hipotecario constituido a favor de dicha entidad -lo hacen las recurridas-, y ello a pesar de que al seguir viviendo en la finca litigiosa, y en compensación con el uso que realiza, se obligó a cumplir con dicha prestación.

En definitiva, no hay por tanto un acto unilateral y abusivo del acreedor por el que pasó a convertirse en propietario del bien hipotecado por la falta de devolución del capital prestado, sino la consumación de un negocio jurídico otorgado de forma consciente y voluntaria por el sr. Abelardo , quien no solo no postuló en su escrito de demanda la anulación del contrato de opción por alguna de las causas previstas en nuestro Ordenamiento jurídico (arts. 1.300 y ss. CCivil ), sino que vino a reconocer la condición de legítimo propietario del sr. Donato en el tantas veces comentado documento de 10 de julio de 2.008 al hacerle entrega de las llaves del inmueble y obligándose a marchar de él al siguiente mes de septiembre.

Es por ello que el recurso en este punto tampoco puede ser acogido.

II.- Recurso contra la imposición de costas de primera instancia.

Finalmente, el sr. Abelardo trata de combatir la imposición de las costas de la primera instancia que realiza la Sentencia recurrida por estricta aplicación del art. 394.1º LECivil .

Ante todo debemos recordar que la condena en costas, según reiterada jurisprudencia ( Ss. del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 1988 , 26 de junio de 1990 y 4 de julio de 1997 ), tiene como una de sus finalidades la de satisfacer el principio de tutela judicial efectiva, que exige que los derechos no se vean mermados por la necesidad de acudir a los Tribunales para su reconocimiento o defensa, de modo que el pago de las costas, aún solamente de las suyas, es un gravamen que en justicia no debe soportar quien se ve obligado a presentar una demanda, o a contestarla, representado por Procurador y asistido de Abogado, para defender su derecho, debiendo por el contrario soportar las costas quien fue el causante de los daños que en definitiva se originaron por su proceder.

Este principio de vencimiento objetivo, acogido por el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, supone que las costas de la primera instancia en los procesos declarativos deben imponerse a la parte que haya visto rechazadas sus pretensiones como es el caso del hoy recurrente sr. Abelardo y para que ese criterio, que es el aplicado por la sentencia de instancia, pueda ser modificado es preciso que el caso presente dudas de hecho o de derecho calificables como serias (pár. 1º art. 394.1º LECivil ).

En opinión de la Sala, no concurre ninguna de ellas: - en cuanto a las de derecho, a las que se refiere el recurrente en la página 18 de su escrito de interposición, no se citan sentencias con decisiones contradictorias sobre los mismos hechos tal como exige el precepto cuya aplicación invoca y - por lo que hace referencia a las dudas de hecho, quien las ha podido generar es el propio sr. Abelardo mediante su conducta de negar haber recibido determinadas cantidades en concepto de préstamo (30.000€) y de parte del precio (5.000€) y eludir la eficacia del documento que suscribió en fecha 10 de julio de 2.008 tras conocer el ejercicio de la opción de compra por parte del sr. Donato .

Es por ello que el último motivo del recurso de apelación alegado por don Abelardo ha de ser igualmente rechazado y confirmada íntegramente la resolución de instancia.

Segundo.- COSTAS DE APELACIÓN.

La desestimación del recurso interpuesto por DON Abelardo y la inexistencia de serias dudas fácticas o jurídicas -nos remitimos a lo dicho sobre este punto en el fundamento jurídico anterior-, justifica que las costas causadas por su tramitación se impongan al apelante conforme a lo dispuesto en el art. 398.1º LECivil en relación al art. 394.1º de la misma norma.

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por DON Abelardo contra la sentencia dictada en fecha 1 de diciembre de 2.009 en los autos de juicio ordinario 1.872/08 seguidos ante el Juzgado de 1ª Instancia número 6 de los de Mataró y en consecuencia:

1º CONFIRMAMOS íntegramente dicha resolución.

2º Las costas causadas por la tramitación del recurso de apelación interpuesto se imponen a DON Abelardo , quien pierde el depósito.

Inclúyase en el libro de Sentencias dejando testimonio en el rollo de apelación procediendo a la devolución de las actuaciones originales al juzgado junto con certificación de la presente para que cumpla lo ordenado.

Notifíquese a las partes esta sentencia en legal forma comunicándoles que contra ella no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando de manera definitiva en segunda instancia, lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes.