Sentencia Civil Nº 139/2011, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 173/2011 de 14 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CACERES

SENTENCIA: 00139/2011

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de CACERES

N01250

AVD. DE LA HISPANIDAD S/N

UNIDAD PROCESAL AYUDA DIRECTA

Tfno.: 927620308/927620309 Fax: 927620315

N.I.G. 10037 37 1 2011 0000106

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000173 /2011

Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de PLASENCIA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000116 /2010

Apelante: Baltasar

Procurador: ENRIQUE FRANCISCO SIMON

Abogado: JESUS MARIA GIL BODALLO

Apelado: Ezequias

Procurador: MARIA GUADALUPE SANCHEZ-RODILLA SANCHEZ

Abogado: MARIA VICTORIA DOMINGUEZ PAREDES

S E N T E N C I A NÚM.- 139/ 2011

Ilmos. Sres. =

PRESIDENTE: =

DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA =

MAGISTRADOS: =

DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO =

DOÑA MARIA TERESA VAZQUEZ PIZARRO =

___________________________________________________=

Rollo de Apelación núm.- 173/2011 =

Autos núm.- 116/2010 =

Juzgado de 1ª Instancia núm.- 2 de Plasencia =

===========================================/

En la Ciudad de Cáceres a catorce de Abril de dos mil once.-

Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado, dimanante de los autos de Juicio Ordinario núm.- 116/2010, del Juzgado de 1ª Instancia núm.- 2 de Plasencia, siendo parte apelante, el demandante DON Baltasar , representado en la instancia por la Procuradora de los Tribunales Sra. Plata Jiménez y en la alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. De Francisco Simón, defendido por el Letrado Sr. Gil Bordallo , y como parte apelada, el demandado DON Ezequias , representado en la instancia por el Procurador de los Tribunales Sr. Frutos Sierra y en la alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Sánchez-Rodilla Sánchez, defendido por la Letrada Sra. Domínguez Paredes .

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm.- 2 de Plasencia en los Autos núm.- 116/2010 , con fecha 24 de Enero de 2010, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Asunción Plata Jiménez, en representación de D. Baltasar contra D. Ezequias representado por el Procurador D. José Carlos Frutos Sierra debo absolver y absuelto a este último de todos los pedimentos de la demanda, con expresa condena en costas a la parte actora.

Con fecha 7 de Febrero de 2011, se dictó Auto, cuya Parte Dispositiva contiene, entre otros: "Así mismo se complementa la sentencia dándole el nº 22/11 ..."

SEGUNDO .- Frente a la anterior resolución y por la representación del demandante, se solicitó la preparación del recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 457.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO .- Admitido que fue la preparación del recurso por el juzgado, se emplazó a la parte recurrente , conforme a lo dispuesto en los arts. 457.3 de la L.E.C . por veinte días para la interposición del recurso de apelación, conforme a las normas del art. 458 y ss. de la citada ley procesal.

CUARTO .- Formalizado en tiempo y forma el recurso de apelación por la representación de la parte demandante, se tuvo por interpuesto y de conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C ., se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la Resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.

QUINTO .- Presentado escrito de oposición al recurso por la representación de la parte demandada, se remitieron los autos originales al Órgano competente, previo emplazamiento de las partes, que incoó el correspondiente de Rollo de Apelación.

SEXTO.- Recibidos los Autos y el Rollo de Apelación en esta sección 1ª de la audiencia Provincial de Cáceres , se procedió a turnar de ponencia; y no habiéndose propuesto prueba por ninguna de ellas, ni considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la DELIBERACIÓN Y FALLO el día 13 de Abril de 2011, quedando los autos para dictar Sentencia en el plazo que determina el art. 465 de la LEC

SÉPTIMO - En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo ponente el Ilmo. Sr. Presidente DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA .

Fundamentos

PRIMERO.- En el escrito inicial del procedimiento se promovió acción negatoria de servidumbre de luces y vistas; pretensión que fue desestimada en la Sentencia de instancia, y disconforme la parte demandante , se alza el recurso de apelación alegando en síntesis, los siguientes motivos:

1º) Comienza diciendo que la sociedad de gananciales del actor es dueña en pleno dominio de la siguiente finca urbana ubicada en la localidad cacereña de Serradilla: "Urbana sita en CALLE000, número NUM000, con una superficie aproximada de doscientos cincuenta y seis metros cuadrados, de los que cuarenta y cinco metros aproximadamente se encuentran edificados, y que linda por la derecha Centrando, Tinca de Rodrigo (hoy Ezequias ); izquierda, finca de Da Amanda ; y por el fondo, con finca de Da Felisa . La parte edificada , por la que tiene su entrada la finca, da por su frente, a la calle de su situación (C/ CALLE000, NUM000 )." Finca inscrita en el Registro de la Propiedad de Plasencia (Cáceres), al tomo NUM001 del Archivo , libro NUM002 del ayuntamiento de Serradilla , folio NUM003 , finca n° NUM004, inscripción 1a. Tiene Referencia Catastral n° NUM005 . Libre de cargas y gravámenes.

Así mismo, reconoce que el demandado es dueño en pleno dominio por virtud de negocio oneroso celebrado con D. Rodrigo de la siguiente finca urbana: "Casa sita en CALLE000, n° NUM006 de Serradilla (Cáceres), de superficie de solar 274 metros cuadrados, distribuida en planta baja destinada a vivienda y almacén y planta primera en altura destinada a almacén, y que linda, por la izquierda entrando, con finca de D. Baltasar ; Tiene Referencia Catastral n° NUM007 " , no constando la existencia de servidumbre de clase alguna a su favor.

Siendo colindantes ambas fincas, la pared propia de la vivienda del demandado da al corral o patio de la casa del actor, existiendo en la planta baja abiertas dos ventanas que no guardan las distancias legales.

2º) Como primer motivo alega incongruencia de la Sentencia de instancia con infracción de la jurisprudencia sobre la constitución de servidumbre por destino del padre de familia. Si el bien que surge tras la agrupación reseñada aunque mal descrita, es la finca registral número NUM008 del Ayuntamiento de Serradilla, y consta inscrita en la actualidad a favor de doña Amanda, podemos concluir que la finca que surge tras la agrupación es la que linda con la del actor por la izquierda entrando, siendo las ventanas cuya clausura se interesa las existentes en la pared propia de la finca que linda por la derecha entrando con la vivienda del apelante y de la propiedad del demandado, por lo que el hecho de que la finca propiedad de doña Amanda fuese en otro tiempo de un mismo dueño, nada tiene que ver con las ventanas abiertas en otra vivienda separada de la anterior por la finca del actor. En todo caso , aunque la finca de doña Amanda y la hoy propiedad del apelante hubieren pertenecido en otro tiempo a un mismo dueño , nada tiene que ver esto con las ventanas abiertas en la pared privativa de la vivienda del demandado.

Además, del contenido de la Sentencia núm. 111/2003, dictada por el juzgado de Primera Instancia n° 2 de Plasencia en los autos de Procedimiento Ordinario núm. 245/03 , se colige que la finca del actor y la de doña Amanda no fueron en otro tiempo propiedad del mismo dueño, pues de haber sido así, cabría haber formulado oposición a la demanda por haber sido constituida la servidumbre "por destino del padre de familia". Pero la incongruencia no queda aquí, por cuanto tras la anterior se dice que según el informe pericial la finca del actor y la del demandado fueron en otro tiempo de un mismo dueño.

Si se sostiene que la finca que surge de la agrupación es la que figura inventariada en el n° 7 de la escritura de fecha 6 de junio de 1.954, y que la misma es otra distinta de la del demandante, por cuanto se señala que linda con ella, no es posible concluir que la vivienda del actor y la del demandado fueron en otro tiempo propiedad del mismo dueño. La Sentencia de instancia se aparta de la doctrina jurisprudencial en que dice sustentarse para llegar a unas conclusiones que no son congruentes con las pruebas que les sirven de fundamento, dicho sea con el máximo respeto y en estrictos términos de defensa.

3º) Error en la valoración de la prueba practicada. Dice que corresponde al dueño del predio pretendidamente dominante acreditar que el signo aparente ha sido establecido por el propietario único , y de la prueba practicada lo que se acredita no es otra cosa que la existencia de un fundo intermedio entre dos propiedades que de contrario se dice pertenecieron en otro tiempo a un mismo dueño, de manera que no concurren los requisitos que la Jurisprudencia exige para que pueda constituirse la servidumbre por destino del padre de familia, por cuanto: 1°. No se acredita que los dos fundos hayan pertenecido al mismo propietario. 2°. Consecuencia de lo anterior , no puede haber sido constituida una servidumbre por el dueño de ambos inmuebles. 3°. Tampoco consta acreditado que un único propietario de dos inmuebles haya enajenado uno de ellos, estando gravado con una servidumbre al tiempo de la enajenación. 4°. Los huecos abiertos por el demandado lo son en pared propia, por lo que no puede haber adquirido la servidumbre por usucapión.

Respecto al informe pericial aportado de contrario, dice que es un instrumento insuficiente como para que partiendo de las similitudes existentes entre dos construcciones colindantes, y sin tener en cuenta lo que las diferencia, se pueda llegar a la conclusión de que esos edificios pertenecieron a un propietario único y que fue él y no otra persona quién estableció la servidumbre. Del propio reportaje fotográfico que se acompaña junto con el informe pericial se puede percibir que se trata de dos construcciones absolutamente diferentes; de dos edificios divididos en sucesivas estancias (vivienda, patio y cuadras) sobre las que no existe vestigio de comunicación a través de los muros divisorios de ambos predios.

4º) Infracción de la jurisprudencia respecto a la acción negatoria de servidumbre de luces y vistas. En este motivo reitera lo ya manifEstado sobre los requisitos necesarios para la constitución de la servidumbre por "destinación del padre de familia".

Por todo ello , solicita la revocación de la resolución recurrida y la estimación de la demanda.

A dicho recurso se opuso la parte contraria, solicitando la confirmación de la Sentencia.

SEGUNDO.- Centrados los términos del recurso, para la adecuada Resolución del mismo es necesario , antes de examinar los concretos motivos, partir de los siguientes antecedentes fácticos que resultan de las pruebas practicadas , en especial los títulos de propiedad acompañados por ambas partes, que se admiten y reconocen, el informe pericial aportado a instancias de la parte demandada, y las fotografías también aportadas por las partes.

Con independencia de los números de los cajetines del Registro de la Propiedad en que se apoya el recurrente, las pruebas esenciales para determinar que el inmueble propiedad de actor y demandado pertenecieron en su día a un solo propietario , vienen determinadas por la prueba pericial del Arquitecto Don Victoriano, y por las fotografías que se adjuntan a dicho informe - prueba esencial en toda servidumbre-, las cuales ponen de manifiesto que ambas fincas urbanas, hoy pertenecientes a los litigantes, en su día constituyeron una única vivienda perteneciente a un solo propietario.

En efecto, a la luz de dichas pruebas se comprueba que la fachada principal de ambas viviendas era idénticas, porque era una sola, con el mismo tratamiento y construcción; aunque con el cambio de propietarios, en la actualidad la vivienda núm. NUM006 se encuentra pintada de blanco; los aleros de la fachada principal de ambas casas están ejecutados de igual forma y materiales , porque era una sola vivienda; las ventanas sean idénticas; la pared que divide ambas casa, no es un muro de carga como los de la fachada principal o como el de la fachada trasera, hechas de piedra, sino que es de adobe, elemento no resistente, lo cual evidencia que se construyeron a la vez. Significativa es la construcción de la pared o fachada trasera, pues se observa que la pared es la misma para ambas viviendas; está ejecutada con el mismo material, la misma pared soporta todas las vigas de la cubierta, tanto las de una vivienda como las de la otra; la cubierta ambas viviendas es la misma , es decir existe una sola cubierta para las dos viviendas, por ello ahora, tras la división comparten elementos estructurales y la formación de pendiente, palos, tablas, tejas.

Concluye el perito que ambas casa se construyeron hace más de 70 años y en su día ambas casa formaron parte de un único inmueble. En fin, no hace falta ser técnico en la materia para que a la vistas de las fotografías lleguemos a la misma conclusión que el perito.

Tal es así , que no se trata de ventanas o huecos de tolerancia, dadas las dimensiones de las mismas , se trata de verdaderas ventanas que daban y dan a un patio o corral que antes era de un único propietario, y tras la división , ahora dicho corral pertenece a un propietario distinto al titular de las ventanas , pero insistimos, basta comprobar la antigüedad de las ventanas y su ubicación en un pared propiedad de la misma persona que antes de la división era la dueña de la totalidad del inmueble, para constatar que dicha servidumbre de luces y vistas constituida por el mínimo y único propietario ha permanecido en el tiempo, aún cuando el único inmueble ha sido dividido en dos inmuebles, con distintos propietarios.

TERCERO.- A la luz de los anteriores antecedentes fácticos, es obvio que el recurso no puede prosperar, porque ni existe incongruencia de la Sentencia, ni error en la valoración de las pruebas , ni infracción de la jurisprudencia sobre la servidumbre regulada en el Art. 541 L.E.C. .

Al efecto, dice la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2.005, que en relación con el artículo 541 del Código Civil, la Sentencia de esta Sala de 16 de mayo de 1991 , citada, entre otras, por la de 18 de marzo de 1999, declaró que "el reconocimiento de una modalidad de adquisición de servidumbre por causa de presunción fundada en un signo aparente revelador de la voluntad del transmitente, a fines de generar lo que se denomina servidumbre por destino del padre de familia, requiere no solamente que tenga lugar la separación del dominio de dos fincas que pertenecían a un mismo propietario, sino que también , como asimismo ponen de manifiesto las Sentencias de 21 de mayo de 1970 y 3 y 7 de julio y 22 de septiembre de 1983, que al tiempo de dicha separación exista ya el signo aparente de servidumbre a favor de una de las fincas y a cargo de la otra".

Del mismo modo, la Sentencia de 7 de julio de 1983 se pronuncia en los siguientes términos: "es doctrina de esta Sala interpretativa de tal precepto, la de que "el artículo 541 del Código Civil establece una singular manera de constituirse alguna servidumbre predial aparente, conocida por 'destinación del padre de familia', mediante la concurrencia de los siguientes requisitos: a) dos fundos pertenecientes a un solo propietario; b) un estado de hecho entre ambos, del cual resulte por signos visibles y evidentes que uno preste al otro un servicio determinante de una servidumbre; c) que esos signos demostrativos de la servidumbre fueran establecidos por el dueño común , el 'padre de familia', y d) que uno de los fundos sea enajenado por éste.

Pues bien, siendo evidente la voluntad del primitivo propietario de ambas fincas de constituir la servidumbre de luces y vistas , concurre el primer requisito consistente en la separación del dominio de dos fincas que pertenecían a un mismo propietario, pero además es necesario que, al tiempo de dicha separación, es decir cuando el propietario único vendió una parte, exista ya el signo aparente de servidumbre a favor de una de las fincas y a cargo de la otra, cual aquí sucede, como evidencia la antigüedad de las ventanas, que se construyeron al mismo tiempo que la totalidad del muro común.

En consecuencia , se trata de dos predios que pertenecieron a un único propietario; existe un Estado de hecho del que resulta por signos visibles y evidentes que uno de ellos presta al otro un servicio determinante de semejante gravamen, - las ventanas- en el supuesto de que alguno cambiara de titularidad dominical; que las ventanas fueron impuesta por el dueño común de los dos; que han persistido en el momento de transmitirse a tercera persona cualquiera de dichas fincas; y en la escritura correspondiente no se exprese nada en contra de la pervivencia del indicado derecho real.

En el supuesto examinado concurren todos estos requisitos, procediendo desestimar el recurso y confirmar la Sentencia de instancia.

CUARTO.- De conformidad con el Art. 398 en relación del Art. 394, ambos de la L.E.C . las costas de esta alzada se imponen a la parte apelante al desestimarse el recurso.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española , pronunciamos el siguiente:

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON Baltasar contra la Sentencia núm. 22/11 de fecha 24 de enero dictada por el juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Plasencia en autos núm. 116/10, de los que éste rollo dimana, y en su virtud , CONFIRMAMOS expresada Resolución; con imposición de costas a la parte apelante.

Notifíquese esta resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009, en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./

PUBLICACIÓN .- Dada, leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. magistrado ponente que la autoriza , estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha,, con mi asistencia, como Secretaria. Certifico.

DILIGENCIA .- Seguidamente se dedujo testimonio para el Rollo de Sala. Certifico.