Sentencia Civil Nº 139/2011, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 2, Rec 146/2011 de 17 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION SEGUNDA

S E N T E N C I A Nº 139

Ilustrísimos Señores:

PRESIDENTE

José Carlos Ruiz de Velasco Linares

MAGISTRADOS

Margarita Alvarez Ossorio Benítez

Antonio Marín Fernández

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 3 DE EL PUERTO DE SANTA MARIA

JUICIO ORDINARIO Nº 224/2009

ROLLO DE SALA Nº 146/2011

En Cádiz a 17 de mayo de 2011.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cádiz, integrada por los Ilmos. Srs. reseñados al margen, ha visto el Rollo de apelación de la referencia, formado para ver y fallar la formulada contra la sentencia dictada por el citado Juzgado de Primera Instancia y en el Juicio Ordinario que se ha dicho.

Ha comparecido en calidad de apelante la entidad GIMÉNEZ-CUENCA CONSULTORES S.L., representada por el Pdor. Sr. Sánchez Romero, quien lo hizo bajo la dirección jurídica de la Letrado Sra. Giménez-Cuenca García

Ha comparecido en calidad de apelada MARINA PUERTO DE SANTA MARIA S.A. , representada por la Pdora. Sra. Zambrano Valdivia, quien lo hizo bajo la dirección jurídica del Letrado Sr. Torres Peral.

Ha sido Ponente el Magistrado Sr. Antonio Marín Fernández, conforme al turno establecido.

Antecedentes

PRIMERO .- Formulado recurso de apelación ante el juzgado de 1ª Instancia nº 3 de los de El Puerto de Santa María por la parte antes citada contra la sentencia dictada el día 2/febrero/2011 en el procedimiento civil nº 224/2009, se sustanció el mismo ante el referido Juzgado. La parte apelante formalizó su recurso en los términos previsto en Ley de Enjuiciamiento Civil y la apelada, por su parte, se opuso instando la confirmación de la resolución recurrida, remitiéndose seguidamente los autos a esta audiencia para la Resolución de la apelación.

SEGUNDO .- Una vez recibidas las actuaciones en la Audiencia Provincial , se turnaron a esta sección, acordándose la formación del oportuno Rollo para conocer del recurso y la designación de ponente. Reunida la Sala al efecto quedó votada la Sentencia acordándose el Fallo que se expresará.

Fundamentos

PRIMERO .- Planteamiento del recurso y toma de posición . El recurso de la entidad apelante debe ser desestimado. Damos por reproducidos y hacemos nuestros en lo sustancial los razonamientos expuestos en la sentencia recurrida por el Juez a quo para desestimar la demanda interpuesta por la entidad actora.

Tras la prueba practicada , no debe caber duda que efectivamente existió un contrato de arrendamiento de servicios -o de obra, en el caso de que se entendiera que el encargo efectuado al Sr. Carlos Manuel era de un determinado proyecto- en cuya virtud el comitente encargó al citado Don. Carlos Manuel la realización de los trabajos de diseño de la ampliación del puerto deportivo de Puerto Sherry. Poco importa a estos efectos que, desde la perspectiva de la legitimación activa, la demanda aparezca interpuesta por la mercantil Jiménez-Cuenca Consultores S.L. en tanto que la actividad profesional de aquél se instrumentaba a través de ésta. El problema surge al identificar a la persona o entidad que, como comitente, efectuó el encargo y asumió el vínculo obligacional derivado del mismo.

Pues bien, haciendo propio, como queda dicho, el criterio de la Sentencia recurrida que , a su vez, asume el planteamiento de la representación letrada de la entidad demandada, consideramos que tal posición contractual fue asumida por el Sr. Basilio y no por la mercantil Marina Puerto de Santa María S.A.. Y es por ello que, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , 1257 y 1588 y siguientes del Código Civil, la demanda fuera correctamente desestimada.

SEGUNDO .- El problema de la legitimación pasiva: actuación en nombre de una sociedad en quiebra y en proceso de liquidación . Al margen de otros hechos eventualmente relevantes para la resolución del supuesto litigioso, resulta de interés destacar en qué situación se encontraba la sociedad demandada cuando surge el contrato cuya ejecución ahora se pretende. Y no haya duda -así se afirma en la demanda y no es negado en la contestación- que ello sucede en el año 2006. Desde mayo de ese año hasta mayo de 2008 disponemos de rastro documental que acredita que entre Don. Carlos Manuel y Don. Basilio existió una intensa comunicación que ilustra la efectiva realización del citado encargo.

En tales fechas, la situación jurídica de Marina Puerto de Santa María S.A. venía determinada por dos circunstancias, a saber: (i) Estaba declarada en quiebra voluntaria desde el auto de fecha 20/enero/1995 (autos nº 623/94 del juzgado de 1ª Instancia nº 2 de El Puerto de Santa María) y siendo ello así, la mercantil quebrada había perdido por disposición legal la Administración de sus bienes (art. 878 Código de Comercio ). Por otra parte , en la Junta General de acreedores de 6/junio/2001 se había nombrado a la sindicatura de la quiebra, asumiendo desde aquél momento la representación de la quebrada los síndicos entonces designados de conformidad con lo dispuesto en el art. 1366 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 ; (ii) A raíz de la crisis societaria originada por la quiebra, Marina Puerto de Santa María S.A. había sido disuelta mediante escritura pública de fecha 18/enero/2000 por concurrir las causas previstas en el art. 260.1, 1º, 3º y 4º de la Ley de Sociedades Anónimas , como es de ver en la escritura de reactivación por ella aportada a los autos de fecha 19/agosto/2008. Quiere ello decir que la demandada entró desde el año 2000 en proceso de liquidación (art. 266 Ley de Sociedades Anónimas ), apareciendo al tiempo de otorgarse la referida escritura de reactivación como liquidador el Sr. Leon . Siendo ello así, y superpuesta a la quiebra entonces vigente, la representación de la sociedad la ostentaban los liquidadores (arts. 267 y 272,h Ley de Sociedades Anónimas ), limitándose las posibilidades de actuación de éstos a las funciones establecidas en el 272 de la tan citada Ley de Sociedades Anónimas, de tal suerte que les quedaba vedada la posibilidad de realizar nuevas operaciones que no fueran las instrumentalmente necesarias para la liquidación de la sociedad

Tales son a nuestro juicio las circunstancias más relevantes para entender lo sucedido, aunque tampoco podemos olvidar que la actividad sobre la que se centraba el objeto social de la demandada, es decir , la explotación de la concesión sobre el puerto deportivo de Puerto Sherry, había cesado desde el punto y hora que en el año 2001 la Autoridad Portuaria de la Bahía de Cádiz había intervenido y secuestrado la concesión.

Sobre la base de los hechos descritos, en el año 2006 Don. Carlos Manuel recibe el encargo de diseñar la ampliación del referido puerto deportivo. En el hecho 3º de su demanda se alude insistentemente a que fue Don. Basilio quien (eso sí " como copropietario de Marina Puerto de Santa María ") " efectúa una llamada telefónica [ Don. Carlos Manuel ] exponiéndole que dado que se encontraba próxima el levantamiento de la quiebra " le interesaba acometiera los referidos trabajos, a quién le va remitiendo el actor los avances de los trabajos, con quien se mantiene " un incesante intercambio de planos y propuestas corregidas ", siendo también él quien promete Don. Carlos Manuel que él se encargaría de dirigir la ejecución del proyecto o a quien se dirige aquél cuando es cesado como Director Técnico para saber cómo continuar los trabajos. Es muy relevante que Don. Carlos Manuel exprese su queja cuando se rompe el contrato y manifieste su sorpresa " a pesar del compromiso verbal adquirido por el Sr. Basilio " , que no por la entidad que ahora pretende que representara. La impresión que suscita todo ello es que quien contrata es Don. Basilio y que Don. Carlos Manuel era plenamente consciente ello, sin que, por tanto, sea cierto, tal y como se mantiene en su recurso que " en el momento de la contratación sabía que el Sr. Basilio, condueño de Marina Puerto de Santa María S.A., lo hacía en nombre de dicha mercantil con efectos plenos para la fecha del levantamiento de la quiebra , amparado todo ello en la confianza que existía entre ambas partes ", alegación que sintetiza la posición de la entidad apelante. Hemos de llamar la atención sobre la imposibilidad de que Don. Carlos Manuel alegara de alguna forma la ignorancia de cuanto estaba sucediendo y de quien era realmente con quien estaba contratando. Y es que desde el año 1993, y hasta octubre de 2008, ha sido el Director Técnico de Puerto Sherry y en calidad de tal se le ha de suponer perfecto conocedor de todos los avatares del Puerto donde prestaba sus servicios profesionales.

En suma, es imposible que el Sr. Basilio actuara en nombre y representación de la entidad demandada y/o que Don. Carlos Manuel así lo pudiera entender por la apariencia generada. Y ello fundamentalmente porque jurídicamente era imposible que así sucediera. La quiebra y el proceso de liquidación hacían imposible que la sociedad -no se olvide que ya disuelta- pudiera operar en el tráfico en la forma que sigue al contrato litigioso. Y en caso de que pudiera hacerlo, que quedara vinculada por la actuación de quien ni tan siquiera consta que fuera antiguo administrador , sino mero partícipe de una sociedad (Vértices del Puerto S.L.) que era a su vez la accionista única de la entidad demandada. En calidad de tal, esto es, como titular de una parte del capital social de aquellas entidades, ha de admitirse que Don. Basilio en uso de su legítimo derecho realizara todo tipo de actividades para recuperar la concesión -en cuyo seno precisamente se insertaba la presentación ante la administración concedente un proyecto de ampliación del puerto deportivo que coadyuvara al levantamiento del secuestro- y en la misma línea adquiriera compromisos, como por ejemplo con el Sr. Jose Pablo , o se interesara acerca de los acreedores para lograr de ellos acuerdos que posibilitaran la conclusión de la quiebra, tal y como expusieron las personas que integraron sus órganos de gestión, pero siempre a título personal o reuniendo en torno a sí los intereses individuales de los partícipes de la referida sociedad. Nunca vinculando con su actuación a la entidad demandada.

Adviértase también que la actuación como factor notorio de la demandada a los discutidos efectos del art. 288 del Código de Comercio también resultaba imposible. No ya, que probablemente también, porque en su caso la actuación litigiosa Don. Basilio excediera del giro o tráfico propio de la entidad demandada a los efectos del art. 286 del Código de Comercio, sino porque de quien sería representante en todo caso sería de quienes únicamente podían ostentar la Administración y representación de la sociedad en la configuración que antes hemos descrito, es decir, de la sindicatura de la quiebra y/o del liquidador de la sociedad, supuesto éste que conduce al absurdo. Mal se puede entender que un factor mercantil pueda vincular a su principal , cuando éste carece de capacidad para actuar en el tráfico.

En este sentido , se ha mantenido en el recurso que los poderes de representación estaban " suspendidos " y tal mención es completamente inexacta. Ni consta que los hubiera tenido con anterioridad, ni los efectos de las instituciones analizadas es la suspensión de las funciones representativas de administradores o partícipes y accionistas, sino la privación de cualquier facultad al respecto. Llamamos la atención en especial respecto del proceso de liquidación que ya se había iniciado años antes. Por sus propias características es una situación que conlleva la imposibilidad de acometer nuevas operaciones mercantiles (art. 272,c Ley de Sociedades Anónimas ). Y es claro que no era de pequeña entidad la eventual inversión de cerca de veinte millones de euros que se pretendía supuestamente acometer para dar un nuevo impulso a Puerto Sherry con una ampliación sustancial de su capacidad; tal es la suma que aparece en los avances de presupuesto en los correos electrónicos citados , aunque luego en el anteproyecto que presenta Don. Carlos Manuel al visado colegial, el presupuesto final se amplia hasta los treinta millones de euros, lo que -sin prueba alguna de aceptación por el comitente- provoca un interesado incremento de los teóricos emolumentos del técnico recurrente.

Es por todo ello que el recurso deba ser desestimado y todo ello sin perjuicio de que Don. Carlos Manuel pueda ejercitar las acciones que le crean corresponder contra quien le contrató, haciendo bueno el aforismo germánico "hand ware hand ", esto es, buscando la confianza donde realmente la depositó.

TERCERO .- Costas . En el caso de dictarse fallo confirmatorio de la Resolución apelada , se impondrán las costas al apelante según dispone el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, salvo que la Sala observe dudas de hecho o de Derecho que, conforme a lo dispuesto en los arts. 398.1 y 394.1 de la Ley procesal, justifiquen la adopción de otra decisión. A nuestro entender es éste el caso de autos. Ciframos las dudas de hecho en la ambigua posición adoptada durante la ejecución del contrato litigioso por parte Don. Basilio, tanto desde el punto de vista material al negarse a retribuir unos trabajos que ciertamente encargó realizar, como desde el punto de vista procesal al aparentar en el tráfico jurídico una posición jurídica que nunca podía ostentar.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, y en razón a lo expuesto ,

Fallo

PRIMERO .- Que desestimando el recurso de apelación sostenido en esta instancia por la entidad GIMÉNEZ-CUENCA CONSULTORES S.L. contra la sentencia de fecha 2/febrero/2011 dictada por el juzgado de 1ª Instancia nº 3 de El Puerto de Santa María en la causa ya citada,confirmamos la misma en su integridad.

SEGUNDO .- No hacemos especial pronunciamiento respecto de las costas recaídas en esta alzada.

TERCERO .- Se declara la perdida del depósito constituido para recurrir y procédase a dar al mismo el destino previsto en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio literal al Rollo de Sala y se notificará a las partes haciéndoles saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, juzgando en esta segunda instancia , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.