Sentencia Civil Nº 139/2011, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 1, Rec 87/2011 de 09 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CIUDAD REAL

SENTENCIA: 00139/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

CIUDAD REAL

Sección 1ª

Rollo de Apelación Civil: 87/2011

Autos: de PROCEDIMIENTO ORDINARIO nº 546/2009

Juzgado: de Primera Instancia nº 1 de ALMAGRO

SENTENCIA Nº 139

Iltmos. Sres/ras

Presidenta: Dª MARIA JESUS ALARCON BARCOS

Magistrados:

D. LUIS CASERO LINARES

Dª MARIA DEL PILAR ASTRAY CHACON

D. ALFONSO MORENO CARDOSO

CIUDAD REAL, a Nueve de Mayo de Dos Mil Once.-

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 1ª, de la Audiencia Provincial de CIUDAD REAL, los Autos de

PROCEDIMIENTO ORDINARIO 546/2009, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de ALMAGRO, a los que ha

correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 87/2011, en los que aparece como parte apelante, Dª Camila , representada por el Procurador de los tribunales, Sr. JUAN VILLALON CABALLERO y asistida por el Letrado D.

SANTIAGO ESPINOSA HERRERA, y como parte apelada, " JRA BOLAÑOS CONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES, S.L.U."

no compareciente en esta alzada, sobre, Reclamación de Cantidad, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA DEL PILAR ASTRAY CHACON.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Sr. Juez del Juzgado de 1ª Instancia número Uno de Almagro, se dictó sentencia en los referidos autos, de fecha Veintinueve de Marzo de Dos Mil Diez , cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: "FALLO: " Que desestimando la demanda interpuesta por Dª Camila , representada por el Procurador D. Juan Villalón Caballero, contra la mercantil J.R. A. BOLAÑOS CONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES, S.L.U., en la persona de su representante legal D. JULIAN ANGEL RUIZ ARANDA, representada por la Procuradora Dª Claudia Sánchez-Migallón De Andrés, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la demandada de los pedimentos deducidos en su contra sin hacer expresa imposición de las costas procesales, debiendo cada parte abonar las costas procesales causadas a su instancia y las comunes por mitad.

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes, se interpuesto contra la misma recurso de apelación en tiempo y forma por la parte demandante, admitiéndose el recurso y dándole el trámite correspondiente, las partes hicieron las alegaciones que estimaron conveniente en apoyo de sus respectivos intereses, elevándose los autos a la Audiencia y correspondiendo a esta Sección por turno de reparto, se formó el correspondiente rollo y se turnó Ponencia, señalándose día para la votación y fallo del recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta apelación se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO- La demandante, adquirente de un inmueble sobre plano, en contrato privado de compraventa suscrito el diez de mayo de dos mil siete, formula demanda de resolución del contrato, el ocho de abril de dos mil ocho, con base al transcurso del plazo señalado para la entrega de las viviendas según el contrato y la ausencia de entrega de las mismas a la fecha de la demanda.

La promotora y constructora demandada se opone a la demanda, aduciendo la voluntad de la parte demandada de cumplir la prestación estipulada de entrega de las viviendas en plazo, si bien justificaba el retraso en diversas visicitudes que califica de propias de la actividad inmobiliarias, y en especial el estado de las reclamaciones de proveedores, embargos y fase de negociación, insistiendo en que dichos inconvenientes no han impedido que las viviendas se hayan finalizado, señalando que se ha solicitado certificado a tal efecto a la Arquitecta directora que se aportaría en autos. En cuanto a la fundamentación jurídica entiende que el mero retraso no fundamenta la resolución del contrato, toda vez que no constituye término esencial, ni incumple las legítimas expectativas de la parte demandante.

La Sentencia de Instancia desestima la demanda, entendiendo que el retraso padecido no justifica la resolución del contrato, en cuanto entiende no frustra la finalidad del mismo. Incide igualmente en dos aspectos omitidos por la demandante, en cuanto solicitó la realización de obras sobre la configuración original que debieron ser acometidas, así como que en su día, y ante la OMIC, solicitó el abono del alquiler hasta el tiempo de la entrega, a lo que la demandada accedería; por ello entiende no existe un incumplimiento de la vendedora susceptible, a su juicio, de fundamentar la resolución del contrato.

Frente a dicha Sentencia interpone la demandante el presente recurso de apelación. Destaca en negrita y de forma fundamental que a la fecha de interposición del recurso ni las viviendas se encuentran entregadas ni terminadas, ni en disposición pues de ser cumplido el contrato, pese a que ha transcurrido dos años desde la suscripción del contrato. Incide en el hecho de que la certificación del Ayuntamiento aportada en autos, con fecha Julio de dos mil siete, no consta entregada la licencia de primera ocupación. Por lo que entiende que el retraso producido es grave y que frustra la finalidad del contrato, ya que la apelante no lo hubiera adquirido de haber sabido que a esta fecha no le sería entregada la vivienda. Niega que la posibilidad de percibo de un alquiler no justifique dicho retraso ni torna improcedente el ejercicio de la acción resolutoria. Por ello entiende que la Sentencia apelada infringe lo dispuesto en los Art. 1124 del código civil, dos y tres de la ley 57/1968 y Disposición Adicional segunda de la LOE, así como los Art. 62.64 y 78 del Texto Refundido de la Ley General Para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, y otras normas complementarias.

SEGUNDO.- Tanto la Sentencia de Instancia como las alegaciones de las partes inciden en el concepto de incumplimiento esencial, a los fines de ponderar si el retraso en el cumplimiento de la obligación de entrega, justifica y torna procedente la acción resolutoria ejercitada por la demanda, realizando una serie de alegaciones a dichos conceptos generales de incumplimiento y término ordinario y esencial, transcribiendo la Jurisprudencia del Tribunal Supremo al respecto, y que aquí, en aras de evitar reiteraciones, damos por reproducida.

De la lectura del contrato privado de compraventa se evidencia que las partes estipularon un plazo de entrega, a partir del cual se expresaba la facultad de resolver el contrato por la compradora si la mercantil vendedora no había cumplido la obligación de entregar la vivienda llegado el mismo. Ciertamente dicho término no es esencial, en el sentido de que llegado el mismo, el pacto entre las partes no estipula su naturaleza resolutoria, es decir, que no pueda ya cumplirse la obligación. La condición resolutoria que incorpora el contrato ha de ser interpretada conforme a lo dispuesto en el art. 1124 en cuanto a la facultad resolutoria implícita en las obligaciones recíprocas.

Queda constatado que cumplido dicho término la vendedora no entregó la vivienda. De igual forma, y analizando la prueba practicada en autos, ha de concluirse, que incurrió en mora en el cumplimiento de dicha obligación y que dicha mora le es imputable. Y ello porque de la documental practicada, y pese a las afirmaciones de la demandada, no ha acreditado dicha parte que esté en condiciones de cumplir siquiera a fecha del recurso con la obligación de entrega. Afirma que finalizó la obra, pero no consta emitido ni aportado el certificado final de obra, solicitadas al menos la licencia de primera ocupación y ofertado la entrega en firme a la demandante. Aducía la parte demandada en la contestación a la demanda la existencia de una voluntad de cumplimiento y realizaba una serie de alegaciones a las visicitudes económicas que motivaron el retraso de la obra. La simple apelación a la voluntad de cumplir no exime de responsabilidad a quien incumple, y dicho de otro modo, las dificultades producidas por falta provisiones económicas o necesidad de financiación, le son imputables a quien asumió la obligación.

Como señalamos en reciente Sentencia de fecha siete de abril de dos mil once , en un recurso planteado por la hoy apelada: Sin mayor pretensión doctrinal que establecer con claridad los términos del debate, precisaremos que, el pacto de lex comisoria o condición resolutoria expresa a la que se refiere la parte apelante, implica la posibilidad de solicitar la resolución del contrato por incumplimiento. Tiene sus raíces en el derecho romano, en el que en un principio, no existía dicha acción ligada al incumplimiento, de modo que lo único que podía solicitar el acreedor es la ejecución forzosa o cumplimiento de la obligación. En la evolución de la defensa de los derechos de crédito, la lex comisoria, implicaba la introducción de una cláusula en los contratos, en virtud de la cual se determinaba como consecuencia del incumplimiento la resolución del contrato, operando ipso iure o de forma automática.

El Art. 1124 del código civil , en cuya dicción está la influencia del código napoleónico, recoge la evolución en cuanto a la facultad resolutoria por incumplimiento, de modo que, medie o no medie pacto expreso, dicha facultad se entiende implícita en las obligaciones bilaterales o recíprocas, cuando uno de los contratantes no cumple lo que le incumbe.

Aunque el Art. 1124 no lo diga de modo expreso, no todo incumplimiento basta para provocar la resolución. Desde mediados del siglo pasado la jurisprudencia ha exigido reiteradamente para la resolución de la relación contractual recíproca no sólo el incumplimiento. Recordamos una sentencia de tres de junio de 1970 que ya decía que, por otra parte el remedio resolutorio del Art. 1504 del código civil no es en su ejercicio tan simplista o incondicionado como parece desprenderse, porque siendo en definitiva la especie concreta de la facultad genérica para toda clase de obligaciones bilaterales con prestaciones recíprocas, no basta el incumplimiento de aquel sino tendrá que acreditarse una voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento. En otras resoluciones se define como voluntad obstativa por parte del interpelado comprador, sin que un simple retraso en el abono del precio convenido pueda ser estimado como incumplimiento.

Sin embargo, la necesidad de una rebeldía deliberada del deudor para el triunfo de la acción resolutoria acabó pareciendo excesiva, ya que vinculaba ésta a un incumplimiento doloso. Así la Sentencia de cuatro de abril de 1991 puso de manifiesto que mejor que hablar de "voluntad deliberadamente rebelde" era más precisó hablar de "voluntad renuente al cumplimiento".

El Tribunal Supremo, fue suavizando el rigor de la doctrina tradicional. En algunas Sentencias consideró que la rebeldía del deudor se demostraba por el mismo incumplimiento, unido a la falta de prueba de la concurrencia de factores impeditivos no imputables al mismo. En otras, sustituyó el concepto de necesidad de voluntad rebelde al cumplimiento por el de voluntad obstativa, que en ocasiones se identificó con la existencia del incumplimiento y su imputabilidad al deudor. En otras se inclinó por exigir la frustración del fin del contrato, o lo relacionó con la satisfacción del interés del acreedor y finalmente, hay sentencias en las que se atiende a la gravedad para identificar el incumplimiento resolutorio.

La doctrina que liga el incumplimiento imputable al deudor, justificativo de la resolución contractual, a un elemento subjetivo (voluntad rebelde o culpable) ha sido abandonado, para el examen de la procedencia del mismo cuando el cumplimiento es esencial, desde un punto de vista objetivo, que conlleva la frustración del fin del negocio. Como recuerda la STS de fecha seis de septiembre de dos mil seis , con cita de la Sentencia de dicho alto Tribunal de fecha 31 de enero de dos mil ocho ""[...] a la hora de interpretar y aplicar el art. 1124 CC , ha abandonado hace tiempo las posiciones que, de una u otra forma, exigían una reiterada y demostrada voluntad rebelde en el incumplimiento de las obligaciones contractuales, o, en otros casos, una voluntad obstativa al cumplimiento, para afirmar en la actualidad que basta atender al dato objetivo de la injustificada falta de cumplimiento o producida por causa imputable al que pide la resolución, siempre que tenga la entidad suficiente para motivar la frustración del fin del contrato", citando en apoyo de esta tesis la sentencia de 9 de marzo de 2005 , donde se afirma que:"La doctrina jurisprudencial de esta Sala ha sufrido un cambio evolutivo progresivo en el sentido de abandonar el requisito subjetivista de la voluntad deliberadamente rebelde , sustituyéndole por el impago en el sentido objetivo, con lo que ya no se viene exigiendo una actitud dolosa del comprador para que la resolución por incumplimiento de pago puede tener lugar- sentencias de 5 de junio de 1989 y 11 de marzo de 1991 - que es a lo que apunta la frase "actitud deliberadamente rebelde ", bastando con que se frustre la finalidad económica de la relación, imputable al comprador o sucesores que resulten obligados, y no satisfacen el precio que se había acordado para la transmisión dominical. Esta doctrina se presenta acomodada a los tiempos actuales para las situaciones de incumplimiento contractuales, ya que frente al vendedor que cumple el comprador incumplidor desequilibra la relación contractual al incurrir en impago voluntario- sentencias de 21 de junio de 1990 , 23 de abril de 1992 , 9 de octubre de 1993 , 22 de diciembre de 1993 , 17 de mayo , 4 de julio y 10 de octubre de 1994 , 16 de marzo , 2 de octubre y 29 de diciembre de 1995 y 7 de febrero de 1996 , 23 de marzo de 1996 , 24 de octubre de 1998 y 22 de febrero de 1999 , entre otras muy numerosas-". Llegando a afirmar la sentencia de 10 mayo 2007que "la moderna doctrina jurisprudencial no exige para la estimación de una situación de incumplimiento una patente voluntad rebelde. Ni siquiera es exigible una voluntad de incumplir, sino solo el hecho objetivo del incumplimiento, no justificado, o producido por causa imputable al que pide la resolución" (Asimismo STS 15 de julio 2003 , y las que en ella se citan). (También SSTS 7 marzo 2008 , 3 febrero 2006 , 28 diciembre 2000 , 26 julio 2001 y 18 abril 2002 )."

TERCERO. - La cláusula contractual invocada- sexta del contrato de compraventa- confiere al comprador la facultad de instar la resolución del contrato en el caso de que la entrega del inmueble se demorase en más de siete meses de la fecha prevista para su entrega, por causas imputables al vendedor.

La fecha de entrega, o término que se estipula para el cumplimiento de la obligación, tiene carácter ordinario y no esencial, en el sentido de que no se estipula que transcurrido el mismo no pueda cumplirse la obligación- entrega de la cosa. Y en este sentido la cláusula examinada no determina que transcurridos dichos siete meses opere de forma automática la resolución del contrato (término resolutorio esencial).

Y es por ello que el incumplimiento que se aduce como fundamento de la acción resolutoria ejercitada ha de ser examinado desde la perspectiva del Art. 1124 y en consecuencia de la frustración de los fines contractuales .

Del mismo modo, señalábamos en aquella resolución, y aquí reiteramos, en cuanto a la imputabilidad del incumplimiento que "- La imputabilidad del incumplimiento al deudor, implica el análisis de que no ha cumplido con la obligación que le incumbe, y no desde la perspectiva de la voluntad subjetiva de no cumplir- en la que incide la recurrente- sino desde el análisis de la ausencia de justificación o que este sea imputable al acreedor. Las causas de justificación del incumplimiento no pueden basarse en circunstancias coyunturales, no estrictamente imprevisibles, ni ajenas a los deberes inherentes al desarrollo de la obligación asumida, sino en su inexigibilidad por concurrencia de causas ajenas a su voluntad, apreciada así de forma objetiva. En este sentido, los principios europeos de los contratos- cuya utilización a nivel interpretativo ha sido ratificada por consolidada doctrina del Tribunal Supremo, citándose entre otras, la Sentencia de fecha 17 de diciembre de dos mil ocho - enlazan dicha justificación o exoneración por imposibilidad total o temporal del incumplimiento, a aquellos impedimentos que quedan fuera del control del deudor y que no se puede pretender de manera razonable que hubiera debido tenerse en cuenta dicho impedimento en el momento de la conclusión del contrato o que la parte hubiera debido evitar o superar dicho impedimento o sus consecuencias. (Art.8: 108 ). Y en este sentido, ratificando los fundamentos de la Sentencia de instancia, hemos de apreciar la concurrencia de incumplimiento contractual imputable al apelante "

No desvirtúa dicha apreciación el hecho de que se haya afirmado que la demandante solicitó ciertas reformas sobre el plano original, pues la propia testifical en que se funda que dicha solicitud sobre las reformas fue realizada con posterioridad a la adquisición, dichas mejoras se concretaron en unas puertas, una alcoba ( un tabique), una bañera y que el calentador se sacó fuera, lo que no tiene una entidad suficiente para justificar el retraso en el cumplimiento de la obligación, máxime cuando no dio lugar a ninguna modificación sobre el mismo. En todo caso, el propio encargado de la obra que depone y afirma la realización de dichas mejoras, afirma que en diciembre de dos mil ocho estaban ejecutadas, señalando que en esa fecha se quedo parado, quedando las viviendas a falta de luz y agua, porque la empresa demandada se quedó sin dinero. Por lo tanto, y al menos desde dicha fecha, por cierto concomitante con la fecha estipulada como término máximo para la entrega de las viviendas (diciembre de dos mil ocho), no puede justificarse en la realización de dichas reformas.

Por lo tanto, y aunque la demandada siquiera ha acreditado la finalización de las obras que afirman, aún partiendo de la declaración de dicho testigo, la causa de la demora de la entrega de las viviendas se debe a la falta de luz y agua, porque la empresa se quedó sin dinero, y no a las mejoras que eventualmente hubiera solicitado la demandante.

Teniendo en cuenta que la demandada no aporta, pues, el certificado final de obras ni la solicitud de primera ocupación, y atendida las causas económicas alegadas, el retraso ha de imputarse a dicha mercantil vendedora y aparece motivado en las dificultades económicas que impiden- y no se ha acreditado siquiera a esta fecha se hayan solventado- el cumplimiento del contrato.

CUARTO.- Resta ponderar si dicho incumplimiento imputable a la entidad vendedora justifica y torna procedente la acción resolutoria ejercitada.

Argumenta la Sentencia recurrida que la demandante reclamó ante la OMIC el pago de un alquiler hasta la entrega de la vivienda, extremo que luego negó, y que rechazó la oferta de la empresa sobre dicho pago; motivo por el que entiende que el retraso no fustraría la finalidad del contrato. Igualmente la recurrente incide en la ausencia de necesidad de vivienda de la demandante.

Cuando se examina la fustración de la finalidad contractual, así como las legítimas expectativas que la parte podía esperar al contratar, no se está incidiendo en razones subjetivas de necesidad de vivienda en este caso, sino en aquellas constituyen la base del negocio, y que fustradas las mismas, determinan la quiebra de las expectativas del contratante. Entre ellas, el retraso en el cumplimiento de la obligación puede determinar dicha fustración de la finalidad contractual.

Cierto que no todo retraso ha de entenderse incumplimiento esencial, a los fines de fustración del contrato, pero ello no excluye que el retardo prolongado, indefinido, durante tiempo suficiente para frustrar las expectativas de la compradora, no deba de ser así calificado.

En el presente supuesto es cierto que la demanda se interpone transcurridos cuatro meses de la fecha prevista de entrega, retraso que no puede en sí objetivamente no puede considerarse excesivamente prolongado. Sin embargo la nota que determina la esencialidad del incumplimiento, no lo es tanto en cuanto a los meses de retraso, como en la ausencia de constancia de la posibilidad de cumplimiento de la prestación en un tiempo mínimamente razonable. Extremo que queda, de alguna forma corroborado, en cuanto a fecha del recurso no se había producido la entrega de la vivienda.

Por ello, en este supuesto, el elemento objetivo en el que asienta la sala la convicción de la gravedad de dicho incumplimiento, a fin de entenderlo esencial, es la ausencia de constancia de la posibilidad de entrega de la vivienda, incluso a fecha del recurso, en un plazo mínimamente razonable. No es que medien dificultades económicas que obligaran a un comienzo tardío de las obras, o al retraso en sus fases, sino que desde la fecha estipulada como máximo para la entrega de las viviendas- diciembre de dos mil ocho- y pese a la afirmación de que están finalizadas, ninguna conducta prueba el demandado haya desplegado para tal cumplimiento, ni que en la actualidad haya solventado mínimamente los problemas para cumplir con dicha obligación de entrega. No ha acreditado pues que dichos servicios de luz y agua estén completados, ni tras su término, que hubiere presentado la solicitud de licencia de primera ocupación e insistimos no ha aportado siquiera el certificado final de obra. Se apelan a retrasos administrativos, municipal o técnico, más no se acredita, más allá de la afirmación de la subjetiva voluntad de cumplir el contrato, se esté en condiciones de cumplirlo mediante el aporte de los documentos que acrediten la solicitud de los servicios y la finalización de la obra. Lo que unido a las dificultades económicas que se aducen igualmente obliga a entender no probado que la demandada esté en condiciones de cumplir el contrato en un plazo razonable. Y es evidente no se puede obligar a la demandante a esperar la entrega de forma indefinida o incierta. Por ello esta incertidumbre sobre la posibilidad de cumplimiento- prueba que incumbía a la demandada como obligada- justifica la apreciación de la fustración de la finalidad del contrato y determina la procedencia de la estimación del recurso.

Y por ello, en interpretación de lo dispuesto en el art. 1124 del código civil y el principio octavo , invocable a nivel interpretativo, de los Principios Europeos de Derecho de Contratos, que cita la propia demandada, ha de entenderse procede la resolución del contrato instada por la demandante.

Que la demandante en un primer momento pudiera haber optado por el cumplimiento, exigiendo el pago de un alquiler, como se infiere de lo reclamado ante la OMIC, no impide que, valorando las circunstancias, y no producido dicho cumplimiento, pueda optar por la resolución del contrato conforme dispone el art. 1124 del código civil .

QUINTO. - Son de imponer las costas de primera Instancia a la parte demandada, al verse desestimadas sus pretensiones. Estimándose el recurso no procede efectuar especial declaración sobre las costas del mismo ( art. 394 y 398 de la LEC )

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española,

Fallo

Por unanimidad, ACORDAMOS:

Se estima el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Villalón Caballero, en nombre y representación de Dña. Camila , asistida del Letrado Sr. Espinosa Herrera, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm.1 de Almagro, de fecha 29 de abril de dos mil diez , en autos de Procedimiento Ordinario 546/09, y en consecuencia, se revoca dicha Resolución y se estima la demanda, declarando haber lugar a la resolución del contrato suscrito entre las partes y condenando a la demandada a la restitución de las cantidades adelantadas y percibidas a cuenta de la vivienda, más los intereses legales correspondientes. Se imponen a la demandada las costas de Primera Instancia. Sin efectuar especial declaración sobre las costas de esta alzada.

Y una vez firme, devuélvanse los autos originales con testimonio de ella al Juzgado de procedencia a sus efectos.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. MARIA JESUS ALARCON BARCOS, LUIS CASERO LINARES, MARIA DEL PILAR ASTRAY CHACON Y ALFONSO MORE NO CARDOSO.-