Sentencia Civil Nº 139/2011, Audiencia Provincial de Leon, Sección 1, Rec 484/2010 de 13 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LEON

SENTENCIA: 00139/2011

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de LEON

N29930

C/ EL CID, NÚM. 20

Tfno.: 987 23 31 35 Fax: 987 23 33 52

N.I.G. 24089 37 1 2010 0101054

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000484 /2010

Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de PONFERRADA

Procedimiento de origen: JUICIO VERBAL 0001105 /2009

Apelante: Apolonio

Procurador: JUAN ALFONSO CONDE ALVAREZ

Abogado:

Apelado: Epifanio

Procurador: ABEL MARIA FERNANDEZ MARTINEZ

Abogado:

SENTENCIA Nº139/2011

Iltmos. Sres:

D. Manuel García Prada.- Presidente

D. Ricardo Rodríguez López.- Magistrado

Dª. Ana del Ser López.- Magistrada

En León a Trece de Abril de dos mil once.

VISTO ante el Tribunal de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta ciudad, el recurso de apelación civil num. 484/2010, en el que han sido partes, D. Apolonio , representado por el Procurador D. Alfonso Conde Álvarez y asistida por el Letrado D. José-Luis Martín Vicente, como APELANTE, y D. Epifanio , representado por el Procurador D. Abel-María Fernández Martínez y asistido por el letrado D. Pablo Soto Rodríguez, como APELADO. Interviene como Ponente del Tribunal para este trámite el ILTMO. SR. DON Ricardo Rodríguez López.

Antecedentes

PRIMERO .- En los autos nº 1105/2009 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción número 2 de Ponferrada se dictó sentencia de fecha 14 de junio de 2010 , cuyo fallo, literalmente copiado dice: "Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Doña Josefa Julia Barrio Mato en nombre y representación de d. Epifanio contra D. Apolonio , debo condenar y condeno a dicho demandado a reintegrar a la parte demandante en la posesión y uso, tanto a pie como con vehículo, del camino o paso de acceso a las huertas y cochera propiedad del actor, con referencia catastral NUM000 , debiendo D. Apolonio retirar todo tipo de obstáculo existente en dicho camino para hacer efectivo el paso por el mismo, absteniéndose en el futuro de interrumpir dicha posesión y de obstaculizarlo, con expresa imposición de las costas a la parte demandada."

SEGUNDO .- Contra la relacionada Sentencia se interpuso recurso de apelación por el apelante. Admitido a trámite el recurso de apelación interpuesto, se dio traslado al apelado que lo impugnó en tiempo y forma. Sustanciado el recurso por sus trámites se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial ante la que se personaron en legal forma las partes en el plazo concedido para comparecer ante dicho tribunal.

TERCERO.- Recibidos los autos en este tribunal, se registraron y se acordó designar Ponente al Ilmo. Sr. Magistrado D. Ricardo Rodríguez López. Admitida a trámite la prueba pericial propuesta por la recurrente se señaló el día 5 de abril de 2011 para la celebración de vista, que tuvo lugar el día señalado con intervención de las partes y la declaración del perito D. Rosendo , y seguidamente se procedió a la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia recurrida estima la acción ejercitada para la tutela sumaria de la posesión y condena al demandado a retirar cualquier obstáculo que impida el paso por el mismo.

En el recurso de apelación se sostiene que no existe posesión por parte del demandante, y que el demandado, y antes sus causahabientes, se opusieron al paso por parte del demandante mediante diversos actos obstativos y que, finalmente, se ha optado por la construcción de una cancilla de hierro para impedir definitivamente el paso: " En consecuencia, el paso ni tan siquiera fue consentido o tolerado sino que desde siempre ha existido una total oposición al mismo " (se cita textualmente del recurso).

Conforme dispone el articulo 446 del Código Civil todo poseedor tiene derecho a ser respetado en su posesión, y si fuere inquietado en ella deberá ser amparado o restituido en dicha posesión por los medios que las leyes de procedimiento establecen, y que no es sino a través del ejercicio de la acción de tutela sumaria de la posesión que contempla el articulo 250.4° de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de cuyo ámbito queda excluido toda cuestión sobre la propiedad o posesión definitivas, y para cuya viabilidad se precisa, a tenor de lo dispuesto en el citado precepto y en el artículo 460.4° del Código Civil , que concurran los requisitos siguientes: 1°.- el mero hecho de la posesión sobre la cosa a que se refiere la demanda por parte del actor; 2°.- un acto de despojo de esa posesión por parte del demandado o demandados; y 3°.- que la acción se ejercite antes de transcurrido un año contado desde la realización de los actos de perturbación o despojo.

Descartada, por lo tanto, la posibilidad de contienda acerca del derecho a poseer, y centrando la cuestión en la posesión entendida como hecho, hemos de excluir de la controversia cualquier alusión a la constitución de una eventual servidumbre de paso o a los derechos que puedan asistir a demandante y demandado, y se limitará el objeto del recurso a analizar el hecho posesorio y si, por su naturaleza, es merecedor del amparo previsto en el artículo 446 del Código Civil y 250.1.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Los actos posesorios vienen a ser reconocidos por el recurrente, aunque les atribuya un alcance de tenencia no susceptible de protección posesoria. Pero los actos posesorios referidos por el propio recurrente en su recurso no denotan una situación de "cuasiposesión", que sólo se produce cuando tiene lugar de forma clandestina o responde a actos esporádicos y puntuales meramente tolerados. En el recurso se alude a actos obstativos de los propietarios desde ya el año 1978, lo que viene a corroborar que los actos posesorios se vienen realizando desde mucho tiempo atrás, ya que ni siquiera los actos obstativos reiterados -según la parte recurrente- han eliminado el uso del paso por parte del demandante. Se dice en el recurso: " Obviamente durante los periodos en los que desaparecían los obstáculos, el actor y los propietarios de los que trae causa, transitaban de forma sorpresiva y aprovechando las ausencias de los familiares del demandado ". En primer lugar, la mera retirada de los obstáculos por parte del demandante o sus causahabientes ya es indicativa de una posesión continuada, pues ante los impedimentos puestos para evitar su paso respondían retirando los obstáculos, sin que los propietarios hubieran ejercitado acción alguna para impedir ese paso que en el recurso se tilda de "circunstancial, esporádico o meramente tolerado". Lo cierto es que si se ponían obstáculos para impedir no era un paso tolerado, y no puede ser circunstancial o esporádico porque el paso en cuestión es el único posible para acceder a la finca del demandante. Precisamente la pasividad del demandado y de sus causahabientes ante un hecho repetido durante tanto tiempo (el paso y la reiterada eliminación de obstáculos que lo impidieran), debería haber recibido una respuesta definitiva por parte de aquél mediante el ejercicio de acciones judiciales o con el cierre irremisible del paso, como el que ha tenido lugar en el año 2009, que ha dado lugar al presente procedimiento.

Nos encontramos ante una apariencia posesoria clarísima: las fincas situadas a la izquierda del paso están cerradas y no permiten el paso (ya sea por edificaciones o por muros de cierre, tal y como indicó el perito designado por la parte demandada en el acto de la vista), por lo que el acceso a la finca del demandante sólo es posible a través del paso que ha cerrado el demandado. Y esa clara apariencia, que caracteriza a la posesión (apariencia de un derecho por la detentación), tiene además su reflejo en un paso inveterado y acreditado por prueba testifical y por signos inequívocos de paso como las roderas marcadas a lo largo de todo el camino, indicativas de paso de vehículos (no solo aparecen en las fotografías sino que fueron reconocidas por el perito designado por la demandada en el acto de la vista).

Los actos meramente tolerados o clandestinos no concurren cuando, como se indica en la sentencia de la Sección 3ª de la AP de León de fecha 6 de julio de 2005 , citada en el recurso de apelación, " dicha situación de tolerancia implicase una relación estable y definida que conllevase una utilización y disfrute continuado y exteriorizado ". En el caso que nos ocupa los actos posesorios se han desarrollado durante largo tiempo y han sido consentidos por el demandado y, antes, por sus causahabientes, que conocedores de que el paso sólo era posible tal y como se venía desarrollando, consintieron esa situación (por muchos actos obstativos que se hubiesen desarrollado en contra, lo cierto es que ninguno de ellos fue definitivo hasta el cierre ejecutado en el año

SEGUNDO.- Conforme dispone el artículo 398 de la LEC, en su apartado 1 , cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394. Y en el artículo 394.1 se establece que en los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. Rige, por lo tanto, el principio de vencimiento objetivo que implica la condena del apelante al pago de las costas procesales generadas por el recurso de apelación interpuesto y totalmente desestimado.

VISTOS los preceptos legales invocados, sus concordantes y demás de aplicación.

Fallo

Se desestima TOTALMENTE el recurso de apelación interpuesto por D. Apolonio contra la sentencia de fecha 14 de junio de 2010, dictada en los autos nº 1105/2009 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número DOS de PONFERRADA , y, en su consecuencia, confirmamos íntegramente dicha resolución, con expresa condena del apelante al pago de las costas del recurso de apelación.

Se declara perdido el depósito constituido al preparar el recurso de apelación, al que se dará el destino legalmente previsto.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Notifíquese esta resolución a las partes y llévese el original al libro correspondiente y testimonio al presente rollo de apelación, y, con testimonio de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando en apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.