Sentencia Civil Nº 139/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 280/2010 de 18 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 25

MADRID

SENTENCIA: 00139/2011

Fecha: 18 DE MARZO DE 2011

Rollo: RECURSO DE APELACION 280/2010

Ponente: ILMO. SR. D.FERNANDO DELGADO RODRIGUEZ

Apelante y demandante reconvenida: SCHINDLER, S.A.

PROCURADORA: DªMª MERCEDES MARTINEZ DEL CAMPO

Apelado y demandado, reconviniente: ESPAMAD,S.L.U.

PROCURADOR: D. FEDERICO JOSÉ OLIVARES DE SANTIAGO

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 316/2009

Procedencia : JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 77 DE MADRID

Ilmos. Sres. Magistrados:

D.FERNANDO DELGADO RODRIGUEZ

D.JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ

D.ÁNGEL LUIS SOBRINO BLANCO

En Madrid, a dieciocho de marzo de dos mil once.

Vistos en grado de apelación ante esta Sección 25ª de la Audiencia Provincial de Madrid, los autos del PROCEDIMIENTO ORDINARIO 316/2009 , procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 77 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 280/2010, en los que aparece como parte apelante SCHINDLER S.A., representado por la Procuradora Dª. MARIA MERCEDES MARTINEZ DEL CAMPO, y como apelado: ESPAMAD, SL, representado por el Procurador D. FEDERICO JOSE OLIVARES DE SANTIAGO, sobre reclamación de cantidad, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO DELGADO RODRIGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que los autos originales núm. 316/2009, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Núm. 77 de los de Madrid, fueron remitidos a esta Sección Vigesimoquinta de la Audiencia Provincial de Madrid, de conformidad con lo dispuesto en las Normas de Reparto aprobadas por la Sala de Gobierno del Excmo. Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

SEGUNDO.- Que por la Ilma. Sra. Dª. Cristina E. Ruiz-Navarro Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 77 de Madrid se dictó sentencia con fecha 7 de Diciembre de 2009 , cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: "Que estimando en parte la demanda interpuesta por la mercantil SCHINDLER, S.A., y estimando en parte la demanda reconvencional, condeno a la demandada la mercantil ESPAMAD, S.L.U., a abonar a la actora la suma de 19.018 euros, sin hacer expresa condena en costas a ninguna de las partes."

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se preparó e interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de la parte demandante, la Procuradora Sra. Dª. Mercedes Martinez del Campo, dándosele traslado del mismo a la parte demandada quien presentó en tiempo y forma escrito de oposición al recurso entablado; remitiéndose los autos a esta Sección Vigesimoquinta, se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 17 de Marzo del año en curso.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.

PRIMERO.- La doble estimación parcial de las dos demandas acumuladas, principal y reconvencional, generó la compensación judicial de las siguientes cantidades; la demandada de 47.128,40 € y la cuantía reconvenida de 9.111,47 €, resultando 38.016,93 €, y cuya mitad es de 19.018 €, en lo que se reduce, por aplicación ponderada del principio de moderación a la cláusula penal por falta de suficiente preaviso, al objetivarse un defectuoso mantenimiento de una de las escaleras mecánicas, entre otras deficiencias de menor importancia, objeto de los contratos suscritos los días 15 de octubre y 1 de diciembre de 2007, obrantes a los folios 28 a 41 de autos, entre ambas partes litigantes, relativos a los doce elementos mecánicos precisos para la explotación comercial del Centro Comercial Planetocio de Madrid. Así pues, la reclamación de cantidad inicial de la demanda principal, por falta de preaviso, teniendo lugar la resolución contractual cuando fehacientemente se tuvieron por finalizados ambos contratos mediante comunicación de 15 de noviembre de 2008, con efectos del 1 de diciembre de 2008, fue reducida en la sentencia recurrida por apreciación del incumplimiento contractual observado por la juez "a quo" en un porcentaje ponderado del 50% según se explicó a lo largo de los extensos fundamentos jurídicos cuarto y quinto de la sentencia recurrida nº 212/2009, de 7 de diciembre de 2009, del Juzgado de 1ª Instancia nº 77 de Madrid, dictada en el procedimiento ordinario 316/2009 .

SEGUNDO.- Recurre en apelación sólo la primera demandante: SCHINDLER, S.A., por entender que siendo de aplicación la cláusula penal por resolución anticipada, no cometió incumplimiento porcentual alguno en la prestación de sus servicios de mantenimiento de cuatro escaleras, cuatro rampas mecánicas y cuatro ascensores, discrepando de la apreciación judicial de la prueba documental practicada. No procediendo la moderación judicial porque no surgieron problemas con el servicio de mantenimiento. La parte apelada se ha opuesto a los motivos del recurso acogiéndose a su extensa documental practicada en la contestación de la demanda mediante sus documentos adjuntos 5 a 54, en que si se evidenciaron dichos problemas, a través de contínuas quejas por el defectuoso funcionamiento, entre otros elementos, según se especificó en el informe y en el plan de actuación que figura en el documento nº 1 de los adjuntos a la contestación de la demanda, de los ascensores exteriores panorámicos, que se reparaban con frecuencia, pero sin sobrepasar un tiempo razonable de respuesta, y en concreto, de una escalera mecánica que estuvo parada, pendiente de reparación durante tres semanas, entre el 17 de septiembre y el 13 de octubre de 2008, folios 150 a 165 de autos, a la que hubo que construir y reemplazar varias piezas, superándose el tiempo normal, según se ha tenido ocasión de comentar y comprobar mediante las alegaciones y pruebas referidas en la presente apelación. En definitiva de los doce elementos mecánicos cuyo mantenimiento es objeto de este litigio, la comentada escalera mecánica, fue la determinante de la más grave queja formulada por la parte demandada, sin perjuicio de valorar las demás en su conjunto.

TERCERO.- La Sala considera, después de contrastar las alegaciones de ambas partes litigantes, que debe valorarse conjuntamente tanto la prueba documental de la actora como de la demandada reconviniente, y así lo ha efectuado con objetividad y neutralidad la juez "a quo", de modo que de sus deducciones lógicas en el examen de las pruebas aportadas por ambas partes contendientes, se desprende que el servicio de mantenimiento integral quedó seriamente comprometido, en atención a los defectos de funcionamiento detectados en distintos elementos mecánicos y mecanismos de las cuatro escaleras (especialmente de una de ellas), cuatro rampas mecánicas y cuatro ascensores, objeto de los contratos de mantenimiento enjuiciados, en la medida descrita en los cinco primeros fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, que se encuentra en líneas generales ajustada a Derecho, excepto en relación a la temática de la moderación judicial, según tendremos oportunidad de analizar, puesto que mediante los argumentos de oposición al recurso se ha rebatido en parte con acierto por la parte apelada los motivos del recurso de apelación. La compensación de incumplimientos es un concepto estudiado en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 24-10-2003, nº 968/2003, rec. 3966/1997 , entre otras, y aplicable en este caso, según implícitamente se deduce de la redacción conjunta de los fundamentos jurídicos cuarto y quinto de la sentencia apelada. La disconformidad de la parte recurrente con la compensación de incumplimientos atribuibles a cada una de las partes para estimar en parte la demanda principal, cuestión que nada tiene que ver con la incongruencia formalmente denunciada y que constituye un tema de fondo ajeno al recurso por infracción procesal, según la doctrina general expuesta en el Auto del Tribunal Supremo Sala 1ª, de 25-9-2007, rec. 2662/2002 .

La compensación a que se refiere la juzgadora de la primera instancia no es la compensación de obligaciones de los artículos 1.195 y 1.196 del Código Civil , sino compensación de incumplimientos, recíprocos según el criterio de las sentencias de las Audiencias Provinciales de Madrid, sec. 13ª, de 26-2-2007, nº 86/2007, rec. 310/2006 y de Barcelona, sec. 12ª, de 9-3-2007, nº 191/2007, rec. 691/2006 . En concreto, la Sala entiende que la proporción mejor ponderada al caso sería la que se obtiene de calibrar todos los factores en juego, debiendo distinguirse entre cada contrato, y luego establecer un porcentaje genérico aplicable al conjunto de los objetos comprendidos en ambos, teniendo en cuenta que sólo una escalera mecánica de entre los doce elementos objeto del mantenimiento contratado por las partes presentó serias deficiencias de funcionamiento, quedando paralizada durante tres semanas, y sin perjuicio de las numerosas quejas documentadas en autos respecto del servicio de mantenimiento en el conjunto de los elementos mecánicos contratados, como eran, entre otros, los ascensores panorámicos, materiales de mantenimiento y restantes circunstancias reflejadas en la extensa documental aportada con la contestación a la demanda, entendidos los servicios contratados en su conjunto. Por todo ello, hemos de concluir que la moderación judicial debió atenerse al cálculo más objetivo, derivado de los siguientes factores; a) la distinción entre los dos contratos enjuiciados. Así, el primero de 15 de octubre de 2007, relativo al mantenimiento de ocho unidades mecánicas, cuatro escaleras y cuatro rampas, determina que 1/8 parte, o un 12,5% (la escalera mecánica que estuvo tres semanas paralizada) sirva de módulo para la moderación, de la cantidad demandada en concepto de cláusula penal del primer contrato de 38.165,60 €, cuya proporción es 4.770 ,70 €, siendo la resta de ambas cifras: 33.394,90 € mientras que en el segundo contrato de 1 de diciembre de 2007, relativo a los ascensores, la Sala no aprecia incumplimiento específico suficiente que diera lugar a otra moderación particular, que difiera de la que a continuación se dirá con carácter genérico, por lo que se entiende adeudada, en principio, la cantidad de 8.962 €, en concepto de cláusula penal. No obstante, una vez atendidas las numerosas quejas reflejadas en la documental practicada en autos, consideramos que siendo debidamente aplicadas en su conjunto a ambos contratos, representa una ponderación adicional del 15 % sobre el total estimado, cuya resultado sería el obtenido después de deducir de (33.394,90 € + 8.962 €) 42.356,90 € - 6.353,53 € = 36.003,36 € y menos la cuantía reconvenida acreditada con éxito de 9.111,47 €, resultando 26.891,89 €, puesto que, en consecuencia ésta debió ser la cantidad de condena, en lugar de la que consta en el fallo de la sentencia recurrida, prosperando así en parte el recurso de apelación, devengándose los intereses legales del artículo 576 de la LEC , aspecto que no costa específicamente cuestionado por el recurso planteado.

CUARTO.- A propósito de la facultad de moderación que establece el art. 1.154 C.C ., se ha suscitado la duda de si dicha moderación de la pena, o cláusula penal, en caso de incumplimiento parcial o irregular puede aplicarse de oficio, o precisa petición de parte. La doctrina en forma casi unánime estima que la llamada facultad de moderación judicial es un mandato imperativo y que, por tanto, procede su aplicación de oficio. Lo que la juez hace al aplicar el art. 1.103 del CC, según ella dice en el cuarto párrafo del fundamento de derecho quinto, es también aplicar al caso el art. 1.154 C.C ., aunque no lo diga expresamente, lo cual representa ponderar la pena pactada, y adecuarla a la satisfacción obtenida por la acreedora con el cumplimiento parcial o irregular. Realmente, la relación jurídica se ha modificado ya, sin intervención de la juez, por ese cumplimiento parcial o irregular. La jurisprudencia opta por idéntica postura que la doctrina; así las Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de julio de 1915 , 19 de junio de 1941 , 3 de enero de 1964 , 5 de noviembre de 1984 , 20 de mayo de 1986 , 27 de noviembre de 1987 , según se han encargado de precisar las Audiencias Provinciales de Barcelona, sec. 14ª, en sentencia de 12-9-2001, rec. 428/2001;de Sevilla, sec. 8ª, en sentencia de 15-2-2010, nº 57/2010, rec. 860/2010 y la de Madrid, sec. 10 ª, en su sentencia de 31-5-2010, nº 299/2010, rec. 207/2010 . Doctrina con la que no es del todo conforme la sentencia recurrida, por lo que debe ser revocada en parte, debiendo ajustarse mejor el porcentaje de moderación por la Sala según se ha razonado en el fundamento de derecho precedente.

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 398 LEC el perecimiento del recurso de apelación interpuesto procede que haya de imponerse a la parte recurrente vencida la condena al pago de las costas procesales ocasionadas en la sustanciación de esta alzada.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey. Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación.

Fallo

En méritos de lo expuesto y con estimación en parte del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de SCHINDLER, S.A., frente a la sentencia nº 212/2009, de 7 de diciembre de 2009, del Juzgado de 1ª Instancia nº 77 de Madrid, dictada en el procedimiento ordinario 316/2009 , de los que dimana el presente Rollo, procede:

1º Estimar en parte el recurso de apelación, fijando la cantidad de condena en 26.891,89 €, a cargo de la apelada ESPAMAD, S.L.U. con el interés del artículo 576 de la LEC ;

2º No imponer a ninguna de las partes el pago de las costas procesales ocasionadas en la sustanciación de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes interesadas, haciéndoles saber que la misma puede ser susceptible de recurso de casación o de recurso extraordinario por infracción procesal, debiendo preparar cualquiera de ellos mediante escrito en el plazo de cinco días siguientes a la notificación ante esta Sala que la dicta, constituyendo el oportuno depósito con arreglo a la D.A. 15ª de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre .

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.