Sentencia Civil Nº 139/2011, Audiencia Provincial de Segovia, Sección 1, Rec 202/2011 de 30 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SEGOVIA

SENTENCIA: 00139/2011

S E N T E N C I A Nº 139 / 2011

C I V I L

Recurso de apelación

Número 202 Año 2011

Juicio Ordinario 542/09

Juzgado de 1ª Instancia de

S E G O V I A Nº 4

En la Ciudad de Segovia, a treinta de junio de dos mil once.

La Audiencia Provincial de esta capital, integrada por los Ilmos. Sres. D. Andrés Palomo del Arco, Pdte.; D. Ignacio Pando Echevarria y D. Rafael de los Reyes Sainz de la Maza, Magistrados, ha visto en grado de apelación los autos de las anotaciones al margen seguidos a instancia de D. Ismael , mayor de edad, en nombre y representación de la Mercantil CODECORADOS S.L., con domicilio social en Segovia, C/ San Alfonso Rodríguez, nº 7; contra D. Rodolfo , mayor de edad, con domicilio en Lastras del Pozo (Segovia), PLAZA000 , nº NUM000 ; sobre juicio ordinario, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en primera instancia, recurso en el que han intervenido como apelante 1º, el demandado, representado por la Procuradora Sra. Herrero González y defendido por el Letrado Sr. Sanz de Castro y como apelante 2º, la demandante, representada por el Procurador Sr. Santiago Gómez y defendida por la Letrado Sra. Asenjo Cuéllar y en el que ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ignacio Pando Echevarria.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia de los de Segovia,s nº 4, con fecha dieciocho de marzo de dos mil once , fue dictada Sentencia, que en su parte dispositiva literalmente dice : "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Sr. De la Fuente , en nombre y representación de D. Ismael como representante legal de CODECORADOS S.L. frente a D. Rodolfo , debo condenar y condeno a la parte demandada a abonar al actor la cantidad de 69.515,42 euros por las facturas impagadas, con los intereses legales del artículo 576 de la ELC ; cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Y desestimando la demanda reconvencional formulada por el Procurador de los Tribunales Sra. Herrero, en nombre y representación de D. Rodolfo frente a D. Ismael como representante legal de CODECORADOS S.L., debo absolver y absuelvo al demandado reconvencional de las pretensiones formuladas contra él con todos los pronunciamientos favorables y expresa condena en costas a la parte actora reconvencional.

SEGUNDO.- Notificada que fue la anterior resolución a las partes, por las representaciones procesales de demandante y demandado, se anunció la preparación de recurso de apelación, con enumeración de los pronunciamientos que se impugnan, al tenor que es de ver en su escrito unido en Autos, teniéndose por preparado el mismo, emplazándose a la recurrente para que en plazo interponga la apelación anunciada; y notificada dicha resolución a las partes, por los apelantes se interpuso para ante la Audiencia en legal forma el recurso anteriormente anunciado, en base a lo establecido en los arts. 457 y ss de la Nueva Ley de Enjuiciamiento Civil , dándose traslado a la adversa y emplazándola para oponerse al recurso o impugnarlo, y realizado el citado trámite en plazo por ambas partes, oponiéndose al de contrario, se acordó remitir las actuaciones a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes ante la misma.

TERCERO.- Recibidos los autos en este Tribunal, registrados, formado rollo, turnado de ponencia y personadas las partes en tiempo y forma, señaló fecha para deliberación y fallo del citado recurso, y llevado a cabo que fue, quedó el mismo visto para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación por las partes litigantes contra la sentencia dictada en la instancia en que estimando la demanda de forma parcial se condenaba al demandado a pagar a la constructora demandante pro las cantidades debidas derivadas del contrato de ejecución de obra pactado entre ellos, desestimando al reconvención instada a su vez por la parte demandada.

Por la parte demandada se recurre la sentencia alegando en primer lugar infracción del art. 1593 CC , por entender que nos hallamos ante un contrato de obra con precio cerrado; en segundo lugar se alega error en la valoración de la prueba en relación con el cómputo de las cantidades exigidas por al parte actora; en tercer lugar se alega el mismo vicio respecto de la valoración de la prueba pericial practicada; y finalmente se impugna la desestimación de la reconvención, entendiendo que la resolución instada por la parte era correcta y entendiendo que por tanto no procede la imposición de las costas de dicha reconvención.

Por su parte la actora recurre la sentencia respecto de dos puntos: en primer lugar considera que existe error en la valoración de la prueba al no descontar de las cantidades abonadas por el demandado la cantidad de 10.740 €, y en segundo se alega asimismo error en la juzgadora al no conceder la indemnización por daños y perjuicios derivada de la resolución unilateral del contrato por el demandado.

SEGUNDO. -RECURSO DE LA PARTE DEMANDADA. Empezando pro el recurso del demandado en primer lugar se impugna la sentencia pro infracción del art. 1593 CC . No se estima que esa vulneración se haya producido. Es cierto que se pactó un precio cerrado, resultante de computar los metros proyectados por el precio unitario de 800 €/ metro cuadrado, pero ese precio era de aplicación únicamente al proyecto sin que se incluyese el aumento de obra que se pudiese realizar, pues éstas serían objeto de nuevo presupuesto.

La juez de instancia interpreta esta disposición contractual entendiendo que las obras ejecutadas fuera del proyecto inicial fueron autorizadas por el promotor y que por ello deben ser abonadas por el valor en que se facturan.

La parte demandada parece impugnar esta conclusión por entender que esas obras añadidas no supusieron la modificación del proyecto, ni pro lo tanto estaría justificado el incremento del precio. Lo cierto es que aunque estos cambios no se reflejasen en un nuevo proyecto del arquitecto, lo pactado era que se cobrarían aparte si se realizaban con la autorización del promotor. Que han existido esas obras que sobrepasan lo proyectado inicialmente queda acreditado por el informe emitido por el arquitecto director de la obra. Y la autorización viene acreditada no sólo de lo que pueda afirmar la parte demandante, sino de la misma naturaleza de las mismas que excluye se hagan sin la petición expresa de la propiedad, como es que se instalen chimeneas francesas, se hagan nuevos cuartos de calderas o se acondicione el bajo cubierta para hacerlo vividero (lo que no podía figurar en el proyecto por no estar autorizado pro al normativa urbanística).

Pero además, la propia promotora demandada admite que existían pagos añadidos al supuesto precio cerrado, como acredita la misma documental por ella aportada (doc. C.4.1 ), en que se muestra el pago de 10.760 € como "extras" que sólo puede obedecer a mejoras en la obra; o lo que es más relevante, el reconocimiento en el llamado "documento para acuerdo" (doc. C.8) de la existencia de mejoras no incluidas en el proyecto inicial, que la parte asume, valoradas y pendientes de valorar.

Por tanto este motivo del recurso debe ser desestimado.

TERCERO. - En segundo lugar se alega error en la valoración de las pruebas a la hora de calcular las cantidades de obra discutidas así como su precio. Tres son las alegaciones principales que en este punto se hacen: en primer lugar se considera que los metros cuadrados de más edificados no son los que la parte actora manifiesta sino menos; en segundo que la actora computa de forma doble, pues cobra por una parte lo metros de más edificados y al mismo tiempo la construcción de dependencias que deben formar parte de esa demasía; y en tener lugar se entiende que algunos de los conceptos que se reclaman habían sido asumidos por el constructor, ya en el contrato ya durante la obra, o habían sido abonados.

Examinados los autos deben darse la razón al recurrente en este punto. La juez de instancia, una vez determinado lo que el demandado ha abonado y el precio de la obra ejecutada, acepta las facturas presentadas pro la parte actora sin discusión, pero se advierte que las mismas incluyen conceptos que no debían ser abonados aparte o ya pagados.

En primer lugar y en cuanto a la demasía de edificación, se reclama un incremento de 20,5 metros cuadrados en cada vivienda, esto es 41 metros cuadrados. Sin embargo la prueba pericial del director de la obra determina que la superficie edificada es de 330,62 metros cuadrados, lo que teniendo en cuenta que lo proyectado eran 313,10 metros cuadrados, supone que el incremento de la construcción ha sido de 17,52 metros y no de 41, como afirmó en el acto del juicio. Por tanto este concepto debe ser reducido y de los 32.800 € que se reclaman, debe reducirse a 14.016 €.

Igualmente debe darse la razón al recurrente respecto del doble cómputo. Si se cobra el aumento de obra por la superficie construida, luego no puede cobrarse aparte la construcción de los cuartos de calderas que suponen parte de ese incremento, pues lo que se reclama es la obra civil y no las instalaciones, ya que éstas serían precisas en todo caso por la instalación de calefacción de la casa, se hiciese un cuarto de calderas aparte o no, como pone de relieve el perito en su informe, en que lo que expone es que se modificó la ubicación. Por tanto deben excluirse asimismo los 4.720 € que pretenden cobrarse por estos conceptos.

En cuanto al resto de los elementos que componen la factura debe compartirse el criterio del recurrente en algunos de ellos. En cuanto a la chimenea francesa, efectivamente es un añadido al proyecto, pero el constructor se comprometió en el anexo del contrato a su ejecución, sin especificar que excluyese algún subconcepto de dicha obra. Por tanto hay que excluir los 6.600 € facturados por las dos chimeneas.

En cuanto al hormigonado del patio, no consta que el actor se comprometiese a efectuarlo por su cuenta. Lo único que figura en el anexo al contrato es que constaría en presupuesto anexo, lo que hace suponer que iba a ser objeto de cobro. Respecto del cambio de color de las ventanas y el supuesto acuerdo de realizarlo gratis a cambio de no poner rejas, no ha quedado acreditado.

Por último existen tres conceptos objeto de reclamación por el demandado por alegar que ya han sido abonados, como son la formación de mansarda, el suministro de los canecillos y tapas o los velux, cuyo pago correspondía a la propiedad aunque su instalación corría pro cuenta del constructor. Efectivamente consta acreditado que el demandado abonó el 1 de febrero de 2008 la mansarda por valor de 1.500 €; el 3 de enero abonó el suministro y colocación de canecillos y tapas por valor de 2.300 €, y el 7 de marzo pagó 330 € por dos unidades de velux. En consecuencia estas cantidades (4.130 €) deben ser descontadas del concepto final de las facturas, que era por valor conjunto de 14.340 €.

Por resumir este punto, la reclamación del actor debe reducirse de los 104.701 € que se reclaman a la cantidad de 70.467 €.

CUARTO. - En tercer lugar se alega error en la valoración de la prueba en relación con la pericial del arquitecto director de la obra. Examinado el cuerpo de la alegación no se alcanza a comprender el motivo por el que se entiende existe una valoración errónea, si es porque el perito es parcial, si es porque haya faltado a la verdad, si es porque el perito no ha actuado conforme a la lex artis... Ante esta falta de concreción no resulta posible entender que exista un error valorativo. El perito ha realizado varios informes en la causa, dos de ellos aportados por la propia demandada en que se constata la superficie edificada y fecha de conclusión de la obra, así como otros dos informes aportados por la actora al contestar la reconvención, en uno de los cuales se determina al superficie construida y el porcentaje de obra efectuado, y en el otro las mejoras o modificaciones del proyecto llevadas a cabo.

La sala no aprecia que el perito haya actuado de forma parcial en su pericial, ni que las afirmaciones efectuadas sean erróneas, por lo que no existe razón para dudar de su testimonio, en especial respecto de la ralentización, que no paralización de las obras entre junio y septiembre de 2008. En todo caso si la demandada consideraba que los precios que se le pretendían cobrar eran elevados o que el porcentaje de la obra era distinto del que se reclama, pudo haber aportado prueba pericial a su instancia. Al no hacerlo así, la pericial del perito propuesto no puede ser contradicha por ningún otro, razón que impide entender que los porcentajes de obra que este perito determina o las obras llevadas a cabo a mayores no sean exactos, pues carecemos de término de comparación.

QUINTO.- Como último motivo de recurso parece que se recurre la imposición de las costas, pues así se encabeza el motivo. Sin embargo en su desarrollo más que impugnar la imposición de costas por desestimación de la demanda reconvencional, lo que en todo caso hace de forma subsidiaria, alegando al existencia de dudas de hecho, lo que de forma principal parece rebatir es la propia desestimación de la reconvención, entendiendo que la resolución del contrato de obra efectuada por el demandado fue correcta derivado de la paralización de la obras. No se entiende qué argumentación se pretende en este punto, pues como ya hemos dicho y se ha declarado probado por afirmarlo así el perito y arquitecto director de las obras, la obra no estuvo paralizada completamente aunque se siguió un ritmo menor.

En todo caso este no es el argumento que lleva a juez de instancia a entender que la resolución unilateral del contrato por la propiedad fue injustificada, sino que no había trascurrido el plazo previsto para la construcción de la vivienda. Efectivamente el contrato preveía la conclusión entre doce y quince meses después de la firma del contrato el 1 de octubre de 2007, por lo que el plazo se extendía hasta el 31 de diciembre de 2008. Dado que la obra efectivamente se estaba desarrollando (se resolvió con un 85% edificado), la ralentización de la obra en tanto se está dentro del plazo pactado no constituye causa de resolución contractual, pues dentro de las facultades organizativas del constructor está la de construir con el ritmo que considere oportuno, siempre que se cumplan los plazos previstos, plazo que este caso no se estaba sobrepasando.

Y precisamente esta circunstancia es la que excluye la existencia de dudas de hecho o de derecho que eximan de forma excepcional al reconvinente del pago de las costas, por lo que este motivo también ha de ser desestimado.

Resumiendo todo el recurso, el mismo se estima de forma parcial y se reduce la cantidad cuyo pago se le condena en las cantidades descontadas en el fundamento tercero, quedando reducida a la de 35.181,42 €.

SEXTO. - RECURSO DE LA PARTE ACTROA. El primer motivo de recurso contra la sentencia se basa en la supuesta existencia de un error en la prueba documental. Según la parte recurrente la juez a quo no tiene en cuenta que en le documento C.4.1 de la contestación a al demanda, la demandada admite que de los pagos que ha hecho, 10.760 €, no han sido abonados dentro del presupuesto, por lo que entiende que deben descontarse de las que la juez a quo entiende pagadas al constructor.

No se comparte esa opinión, al menos expuesta de esta forma. La operación que la juez ha hecho para determinar la cantidad debida ha sido la de computar el 85 % de la cantidad presupuestada inicialmente, descontar de ella las cantidades abonadas pro el demandado y luego aplicar el sobrante a favor del demandado a las facturas aportadas pro la parte como mejoras o excesos de obra. La juez a quo no ha tenido en cuenta, al determinar las cantidades abonadas pro el demandado si lo han sido como pago del presupuesto inicial o de otros conceptos, por lo que el argumento del recurrente no es de recibo.

Como ya hemos dicho en el fundamento segundo, se entiende que este pago de "extras" debe entenderse como pago de mejoras, para distinguirlo de los pagos ordinarios del presupuesto, como se advierte en las cuentas del propio documento, en el que se quita esta cantidad para determinar lo pagado del presupuesto. Pretender que no se pagó por razón de la construcción de las casas, implicaría admitir que existía otra relación comercial distinta entre las partes por las que se hubiese hecho este pago, y dicha relación ni se ha alegado ni se ha probado.

De ser extremadamente puristas la operación para valorar los pagos habría sido la de distinguir entre los pagos hechos pro el demandado para al obra presupuestada inicialmente, mediante el descuento del pago extra, y computar éste en el descuento sobre la cantidad reclamada en las facturas, pero el resultado habría sido idéntico, con una operativa más complicada.

SÉPTIMO. - Se reclama en segundo lugar el error de derecho cometido pro al juez de instancia al no conceder la indemnización de daños y perjuicios que se reclama, al que está autorizado el recurrente en virtud del art. 1594 CC . La juez no niega que la resolución estuviese injustificada, sino que afirma que no se han producido daños y perjuicios graves a al parte de acuerdo con el estipulación 11ª del contrato, considerando que el demandado habría abonado ya la totalidad de la cantidad presupuestada para la obra, excluidos los incrementos de obra facturados aparte. Lo cierto es que esta cláusula no determina especialidad alguna en al forma de computarse la indemnización, por lo que son de aplicación los principios generales.

El art. 1594 CC determina que el dueño de la obra puede desistir, por su sola voluntad, de la construcción de la obra aunque se haya empezado, indemnizando al contratista de todos sus gastos, trabajo y utilidad que pudiera obtener de ella. De entender que existe un desistimiento del propietario el recurrente tendría derecho a ser indemnizados en los gastos y utilidad que pudiera obtener de ella. La parte entiende que la utilidad que le habría reportado sería al diferencia entre el presupuesto total de la obra y las cantidades ya abonadas por el demandado, que en su demanda cifraba en 48.000 € y en este recurso limita a 7.700 €, por entender que los 10.760 € de pagos extra no formaban parte del pago del presupuesto inicial, lo que como ya hemos dicho debe admitirse.

Y admitido que esos 10.760 € fueron pagos de incrementos de obra, debe compartirse la alegación fáctica del recurrente y el error valorativo de la juez a quo. Efectivamente en su sentencia la juez de instancia declara probado que el demandado habría abonado al demandante la cantidad total de 253.500,12 € (sin inclusión del IVA), pero descontando de esa cantidad los 10.760 € reconocidos como pagos de "extras", el pago del presupuesto habría ascendido a 242.740,12 €. Dado que le presupuesto inicial se computaba en 150.480 € (también sin IVA), efectivamente no existió un pago completo, faltando aún 7.739,88 € por abonar del presupuesto inicial.

OCTAVO.- Admitido el error de hecho debe determinarse si la consecuencia jurídica debe ser la que propugna la apelante. Como pone de relieve de forma reiterada la jurisprudencia la relación entre el art. 1124 CC y 1594 CC es de plena independencia, por obedecer a supuesto de hecho diferentes. En el primero se regula la resolución contractual en las obligaciones recíprocas cuando una de las partes incumple lo que el incumbe, lo que da el derecho a la otra al resolver el contrato. En el segundo se establece el derecho del dueño de la obra a desistir unilateralmente del contrato de obra, con las consecuencias que en él se mencionan. La sentencia no entra en profundidad en esta discusión, precisamente por considerar que no se da el supuesto de hecho, pero en este momento la Sala entiende que resulta aplicable a este caso el art. 1594 CC , y que no encontramos ante un desistimiento en el contrato por parte del actor, encubierto bajo la forma de una resolución contractual justificada.

Efectivamente para que resultase de aplicación el art. 1124 CC sería preciso que la parte actora hubiese incumplido sus obligaciones. La propiedad manifestaba en su burofax de 25 de septiembre de 2008 resolver el contrato por ese incumplimiento plasmado en la paralización de las obras y en el pago de cantidades sobre el precio cerrado del contrato. Como ya se ha visto, ni se había paralizado la obra, ni se habían incumplido los plazos de ejecución de la misma, ni el precio de la obra era cerrado, pues la propia parte admitía la existencia de mejoras a abonar aparte del presupuesto. Por tanto, no dándose los motivos que justificaban la resolución instada del art. 1124 CC , su resolución en realidad supone un desistimiento en el contrato. La parte demandante no podía por su parte ejercitar las acciones del art. 1124 CC , pues precisamente la voluntad de la propiedad contraria a la continuación del contrato de obra impedía, por vía del art. 1594 CC , solicitar el cumplimiento del mismo, sino únicamente, de ser, como de ha declarado, injustificadas las causas de supuesta resolución, solicitar la indemnización correspondiente, que debe ser la de éste último precepto.

Pero precisamente por aplicación de este precepto se discrepa de la pretensión indemnizatoria de la parte recurrente. Se insta en apelación el pago de la diferencia entre el precio presupuestado y la cantidad abonada por la propiedad. Esto es, se solicita el pago total de la obra. Esta petición supondría un evidente enriquecimiento injusto, pues vendría a indemnizarle por gastos y adquisiciones de material no realizadas. Se entiende que lo que el art. 1594 CC prevé es que se abonen al contratista todos aquellos gastos o trabajos que haya realizado y aquellas utilidades que pudiera haber obtenido de la obra. La parte actoras no ha probado que hubiese adquirido la totalidad de los materiales de la obra cuando se resolvió el contrato, ni se han desglosado aquellos trabajos que hubiese realizado que excediesen de los ya abonado, por lo que lo único que cabe indemnizarle es en el beneficio (utilidad) que el ha dejado de reportar. Y el mismo se debe circunscribir al beneficio industrial. Dado que el mismo se estipula en los contratos de obra en el 13%, será ese porcentaje sobre la cantidad de presupuesto que esta pro abonar el que se constituirá como cuantía indemnizatoria, esto es 1.006,18 €.

Sumando esta cantidad a la que en el recurso de la parte demandada se ha entendido debe ser condenada dicha parte (35.181,42 €), la totalidad de la cantidad que el demandado deberá abonar a la actora será la de 36.187,60 €.

NO VENO. - Estimados de forma parcial ambos recursos de apelación, no ha lugar a imponer las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

Fallo

Que estimando de forma parcial el recurso interpuesto por la representación procesal de D. Rodolfo , y estimado asimismo de forma parcial el interpuesto por la de la mercantil Codecorados S.L., contra la sentencia de fecha 18 de marzo de 2011 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de esta ciudad en juicio ordinario 542/09; se revoca la misma de forma parcial en el único sentido de sustituir la cantidad cuyo pago se condena por la de 36.187,60 €.

No se imponen las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de la utilización por las partes, de aquellos otros recursos para cuyo ejercicio se crean legitimados.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Ignacio Pando Echevarria, de esta Audiencia Provincial, estando el mismo celebrando Audiencia Pública en el día de la fecha, certifico.