Sentencia Civil Nº 139/2011, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 126/2011 de 10 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

Z A M O R A

Rollo nº: RECURSO DE APELACIÓN 126/11

Nº Procd. Civil : 378/10

Procedencia : Primera Instancia de Zamora nº 3

Tipo de asunto : Modificación de medidas

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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado

E N N O M B R E D E L R E Y

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 139

Ilustrísimos/as Sres/as

Presidente/a

D. LUIS BRUALLA SANTOS FUNCIA .

Magistrados/as

D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN

Dª.ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ

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En la ciudad de ZAMORA, a 10 de mayo de 2011.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de procedimiento de Modificación de Medidas nº 378/10, seguidos en el JDO. 1A. INST. Nº 3 de Zamora, RECURSO DE APELACION (LECN) nº 126/11; seguidos entre partes, de una como apelante Dª Verónica , representada por el Procurador D. LUIS ANGEL TURIÑO SÁNCHEZ, y dirigida por la Letrada Dª. Mª JESÚS PORTO URUEÑA, y de otra como apelado D. Salvador , representado por el Procurador D. OSCAR CENTENO MATILLA y dirigido por la Letrada Dª MARTA RODRÍGUEZ VALDESOGO y el Ministerio Fiscal.

Actúa como Ponente, el Iltmo Sr. D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.º 3 de Zamora, se dictó sentencia de fecha 2 de febrero de 2011 , cuya parte dispositiva, dice: "FALLO: Que estimando la demanda de modificación de medidas presentada por el Procurador Sr. Centeno Matilla en nombre y representación de D. Salvador , contra Dña Verónica -se acuerda atribuir la guarda y custodia a D. Salvador a partir del mes de septiembre de 2011.- Se acuerda el establecimiento de pensión de alimentos a cargo de Doña Verónica de 100 euros para cada hija, (200 euros en total) que abonará en la cuenta que D. Salvador designe al efecto, dentro de los cinco primeros días de cada mes, y que será actualizada anualmente conforme al IPC siendo la primera mensualidad a abonar, la del mes de septiembre de 2011.- Se establece el régimen de visitas: Miércoles de cada semana de 17 a 20 horas para Doña Verónica , fines de semana alternos desde el viernes a las 19 horas hasta el domingo a las 20 horas y vacaciones conforme a lo establecido en Convenio regulador.- No se hace imposición de costas.

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 10 de mayo de 2011 .

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO .- Aceptamos los fundamentos de derecho de la sentencia objeto del presente recurso.

SEGUNDO .- El demandante interesa la modificación del régimen de guarda y custodia sobre las hijas comunes del matrimonio establecido en la sentencia firme de divorcio de fecha 14 de junio de 2.009 , atribuyendo la guarda y custodia a su favor, y, como consecuencia, suprimir la pensión alimenticia a cargo del demandante fijando otra pensión alimenticia a cargo de la demandada.

Recae sentencia que estima la demanda y establece un régimen de visitas a favor de la madre.

Contra dicha sentencia se alza la parte demandada con fundamento en un motivo: infracción por inaplicación o aplicación indebida del artículo 92 del Código Civil en relación con el artículo 9 de la L. O 1/1996 sobre protección de menores, pues considera que el beneficio de los hijos sobre los que tiene la guarda y custodia radica en seguir manteniendo el actual régimen de guarda y custodia, señalando cuatro razones: el extenso horario laboral del padre, la inexistencia de centro escolar en el lugar de residencia del padre, el cumplimiento por la madre de sus obligaciones de forma correcta y adecuada y el retraso en el pago de la pensión alimenticia a cargo del padre.

Asimismo se impugna la fijación de pensión alimenticia a cargo de la demandada.

TERCERO .-El recurso debe decaer.

No ha sido impugnado por la parte recurrente los siguientes datos de hecho ciertamente relevantes para la decisión de modificar el régimen de guarda y custodia: El deseo expresado de forma clara y reiterada de los hijos menores de querer vivir con su padre en el pueblo donde reside, en compañía de su nueva esposa, con la que mantienen buenas relaciones. Segundo, la vivienda donde reside el padre dispone de mayores comodidades y amplitud para facilitar un correcto nivel higiénico, independencia y niveles de estudio, mientras que la vivienda donde residen actualmente, con su madre, deben compartir dormitorio con su madre. Tercero, la demandada se ha incorporado al mercado laboral, por lo que también deberá delegar los cuidados de los hijos en sus padres o familiares al igual que lo deberá hacer el padre. Cuarto, aunque las menores deban desplazarse diariamente para cursar sus estudios, hay medios de transporte. Quinto, los informes del Equipo no ha encontrado ningún motivo que desaconseje al convivencia habitual entre el padre y sus hijas e implantación de un régimen de visitas para la madre.

Por otro lado, las razones expuestas por la recurrente para no modificar el régimen de guarda y custodia entendemos que no son determinantes para revocar la sentencia, pues, pese a que en efecto los datos expuestos obedezcan a la realidad, en modo alguno pueden entenderse que su existencia suponga un perjuicio sustancial para la vida de los hijos.

El hecho de que el demandante tenga un horario laboral diario muy extenso, desde primeras horas de la mañana hasta las 21,30 horas o 22,30 horas, salvo domingo y sábados por la tarde, no es una razón convincente por sí sola que pueda contrarrestar otras razones más importantes y decisivas para acceder a la modificación del régimen de custodia, como el hecho de que los menores hayan expresado su deseo fundado de vivir con su padre, pues, aparte que al demandada al haber accedido al mercado laboral necesitará sin duda alguna de la colaboración familiar para atender a los hijos menores, el padre tiene padres y esposa que colaborarán con él para atender a los menores en los horario de trabajo, lo que por otro lado hoy día es una práctica habitual entre las familias al haber accedido al mercado laboral las mujeres.

Tampoco es una razón decisiva frente a otras más importantes el que no exista centro escolar en el pueblo de residencia del padre, pues hay centro escolar en un pueblo próximo con medios de transporte para llegar al centro. Por otro lado, hoy día, tampoco es nada extraño encontrar a numerosos niños que a diario deben trasladarse de su domicilio a centros escolares situados en otra localidad.

Nadie ha puesto en duda que la demandada haya cumplido de forma correcta, al igual que el demandante, su obligaciones paterno filiares, pero la causa de la modificación del régimen de custodia no radica en el incumplimiento por la demandada de su obligaciones con sus hijos, sino en el deseo expresado y fundado de los hijos en vivir con su padre en una determinada casa y en un determinado pueblo.

Para terminar, el retraso puntual del pago del importe de alguna pensión alimenticia no puede calificarse de incumplimiento de sus obligaciones, pues ha quedado probado, pro otro lado, que ha realizado pagos extraordinarios por clases particulares de las menores en la temporada de verano.

Por lo que se refiere a la pensión alimenticia, la sentencia ha fijado una pensión alimenticia acorde con las necesidades de las menores.

CUARTO .- Pese a desestimar el recurso, dada la naturaleza de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, según dispone el artículo 398 de la L. E. Civil .

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, Constitución Española y en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el procurador, don Luís Ángel Turiño Sánchez, contra la sentencia de fecha dos de febrero de dos mil once, dictada por la S. Sª la Juez Sustituta del Juzgado de Primera Instancia Número Tres de Zamora.

Confirmamos dicha sentencia, abonando cada parte las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

La presente resolución es firme y contra la misma no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos

P U B L I C A C I Ó N

Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.