Sentencia Civil Nº 139/2012, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 46/2012 de 22 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

SECCION OCTAVA.

TRIBUNAL DE MARCA COMUNITARIA

ROLLO DE SALA Nº 46-26/12

PROCEDIMIENTO: JUICIO ORDINARIO 756/07

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN DENIA-2 (ANT. MIXTO-4)

SENTENCIA NÚM. 139/12

Iltmos.:

Presidente: Don Enrique García Chamón Cervera.

Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.

Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán.

En la ciudad de Alicante, a veintidós de marzo de dos mil doce.

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario número 756/07, sobre responsabilidad por daños en la edificación, seguidos en el Juzgado de Instrucción Núm. 2 de Denia (Ant. Mixto-4), de los que conoce en grado de apelación en virtud de sendos recursos entablados, de un lado, por la parte codemandada, CONSTRUCCIONES LUIS DE LARA, S.A., representada por la Procuradora Doña Ana Calvo Muñoz, con la dirección del Letrado Don Fernando Calvo Allue; de otro lado, por la parte codemandada, EDIVALERIA, S.L., representada por la Procuradora Doña Eva Gutiérrez Robles, con la dirección del Letrado Don Vicente Guerri Vaquer y; de otro lado, por la parte codemandada, Don Lucio , representada por el Procurador Don Fernando Fernández Arroyo, con la dirección de la Letrada Doña Yolanda Alcaraz Piña; y como apeladas, de un lado, la parte actora, Comunidad de Propietarios del Edificio DIRECCION000 de Denia, representada por el Procurador Don Enrique Sastre Botella, con la dirección del Letrado Don Juan Ramón Moncho Pastor y; de otro lado, la parte codemandada, Don Jose Francisco , representada por la Procuradora Doña María Teresa Beltrán Reig, con la dirección del Letrado Don Juan Luis Torras Beltrán.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos de Juicio Ordinario número 756/07 del Juzgado de Instrucción número 2 de Denia (Ant. Mixto-4) se dictó Sentencia de fecha seis de abril de dos mil once , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando la demanda interpuesta en nombre y representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO DIRECCION000 contra EDIVALERIA SL, CONSTRUCCIONES LUIS DE LARA SA, Y DON Lucio debo condenar y condeno a los demandados solidariamente:

1º A reparar los defectos existentes en la comunidad de propietarios reflejados en el informe pericial judicial y en la fomra indicada en dicho informe,

2º En caso de negarse los demandados, deberán abonar solidariamente al actor la cantidad de 62.711?82?.euros.

Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada.

Que desestimando la demanda interpuesta por la actora contra Don Jose Francisco , debo absolver y absuelvo al demandado de los pedimentos en su contra. Todo ello sin condena en costas.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se prepararon sendos recursos de apelación por las partes codemandadas CONSTRUCCIONES LUIS DE LARA, S.A., EDIVALERIA, S.L., y Don Lucio y; tras tenerlos por preparados, presentaron sus respectivos escritos de interposición del recurso, de los que se dio traslado a las demás partes. Frente a los mismos presentaron sendos escritos de oposición, de un lado, la parte actora y, de otro lado, la parte codemandada absuelta, Don Jose Francisco . Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal donde fue formado el Rollo número 46-26/12, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día veinte de marzo, en el que tuvo lugar.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Enrique García Chamón Cervera.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda que inicia el presente proceso tiene por objeto una pretensión de condena a la reparación de los defectos existentes en los elementos comunes del DIRECCION000 , sito en la calle DIRECCION001 número NUM000 de Denia, descritos en el informe redactado por el Arquitecto técnico Don Efrain , dirigida contra EDIVALERIA, S.L., en su condición de promotora, contra CONSTRUCCIONES LUIS DE LARA, S.A., en su condición de constructora, contra Don Jose Francisco , en su condición de Arquitecto proyectista y director de la obra y, contra Don Lucio , en su condición de Arquitecto técnico y miembro de la dirección facultativa y; en el caso de no proceder a su ejecución, sean condenados al pago de la suma de 124.204,59.- ?, importe de su reparación más el importe de la reparación del defecto consistente en la humedad de la fachada caravista y, al pago de las costas.

La Sentencia de instancia estimó la demanda sólo frente a tres de los demandados (EDIVALERIA, S.L., CONSTRUCCIONES LUIS DE LARA, S.A., y Don Lucio ) a quienes condenó solidariamente a reparar los defectos constructivos descritos en el informe pericial redactado por la Arquitecto técnico Doña Azucena y conforme a la propuesta de reparación contenida en su informe y; en el caso de no ejecutar la reparación, la condena solidaria al pago de 62.711,82.- ? y; al pago de las costas y; desestimó la demanda frente a Don Jose Francisco , a quien absolvió de los pedimentos en su contra, sin efectuar pronunciamiento sobre las costas.

Frente a la misma se han alzado las tres partes codemandadas condenadas quienes formulan alegaciones específicas y comunes que pasamos a examinar separadamente.

SEGUNDO.- Recurso de apelación deducido por la parte codemandada, constructora CONSTRUCCIONES LUIS DE LARA, S.A.

La primera alegación tiene por finalidad oponer la excepción de prescripción de dos años prevista en el artículo 18.1 de la Ley de Ordenación de la Edificación al considerar como término inicial del plazo el acta de fin de obra de 25 de marzo de 2004 y el término final la fecha de presentación de la demanda (2 de noviembre de 2007).

No puede prosperar la excepción de prescripción opuesta por esa parte al no haberlo hecho en el trámite correspondiente como es el escrito de contestación según dispone el artículo 405.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ("...alegando las excepciones materiales que estimare convenientes...") de tal manera que ya le ha precluido la posibilidad de hacerlo según establece el artículo 136 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La segunda alegación tiene por objeto impugnar la valoración de la prueba al no haber tenido en consideración la Juzgadora de instancia la falta de responsabilidad de la constructora en dos defectos constructivos recogidos en el informe emitido por la perito designada judicialmente:

1.-) las filtraciones de agua. Considera la apelante que la causa del referido defecto es imputable a la Comunidad actora ante la falta de mantenimiento del sellado de la carpintería metálica. Se rechaza la alegación al observar la perito judicial que se ha producido un sellado incorrecto del perímetro de la carpintería correspondiente a los grandes ventanales de los patios interiores de las zonas G y E imputable a la constructora. No puede atribuirse a la Comunidad un defectuoso mantenimiento pues este defecto (humedades) ya se puso de manifiesto en el requerimiento remitido a la promotora el día 15 de noviembre de 2004 (documento número 7 de la demanda), esto es, cuando aún no hacía ocho meses de la fecha del acta notarial de fin de obra.

2.-) defectuosa pendiente de las terrazas de uso privativo de los áticos sitos en la última planta y filtraciones en las viviendas ubicadas en la planta inmediatamente inferior. La apelante considera que este defecto es imputable exclusivamente a un defecto de diseño y también a la dirección de la obra porque tal y como están configuradas las terrazas y la altura del solado de las viviendas que tienen acceso a aquéllas no es posible desde el punto de vista constructivo ejecutar las pendientes en la terraza.

No deja de tener razón la apelante en el sentido de que el Arquitecto proyectista no previó cuál debía ser la solución constructiva correspondiente a las pendientes de las terrazas pero no cabe en esta alzada condenar al Arquitecto al haber devenido su absolución ya firme al no haber interpuesto ningún recurso la Comunidad actora.

Sin embargo, la constructora no puede por ello quedar exenta de responsabilidad si observamos que las pendientes de las terrazas realmente ejecutadas incumplen las más elementales normas de construcción impidiendo la evacuación de aguas, además de que algunas de ellas están tan deficientemente resueltas que vierten hacia el interior de la vivienda.

De otro lado, no existe ninguna duda de que las humedades situadas en el techo de las viviendas de la tercera planta tienen su origen en la deficiente impermeabilización de las terrazas superiores lo que constituye un evidente defecto de ejecución.

Así las cosas, la constructora contribuyó con la deficiente ejecución de las obra tanto a las defectuosas pendientes de las terrazas de la cuarta planta como a la aparición de las humedades en el techo de las viviendas de la tercera planta.

La tercera alegación tiene por objeto declarar que se ha producido una estimación parcial de la demanda ante la sustancial diferencia entre los defectos denunciados en la demanda y los defectos acogidos en la Sentencia recurrida. Se estima esta alegación porque frente a los ocho defectos descritos en la demanda, el informe de la perito judicial en el que se funda la Sentencia recurrida sólo reconoce tres de ellos. Esta importante diferencia también se refleja en el importe de la reparación porque frente a la suma de 124.204,59.- ? reclamada en la demanda se reduce a la mitad en la Sentencia, 62.711,82.- ?. En conclusión, al estimarse en parte la demanda, no procede efectuar especial imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en la instancia de conformidad con lo previsto en el artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.- Recurso de apelación deducido por la parte codemandada, promotora EDIVALERIA, S.L.

La primera alegación tiene por objeto la oposición de la excepción de prescripción al haber transcurrido más de dos años entre la fecha en que se produjeron los defectos constructivos y la fecha de presentación de la demanda careciendo de cualquier efecto interruptivo los dos requerimientos realizados en fechas 15 de noviembre de 2004 y 12 de septiembre de 2006 porque los defectos constructivos denunciados en los mismos no se corresponden con los descritos en la demanda que da origen a este proceso.

Se rechaza esta alegación porque si partimos del día 25 de marzo de 2004 como fecha de inicio del plazo prescriptivo al coincidir con la fecha del acta de fin de obra, aún considerando como hipótesis más favorables a la ahora apelante que los defectos constructivos ya se hubieran evidenciado en ese mismo momento y que los mismos fuesen defectos de terminación o acabado, los requerimientos realizados por la Comunidad actora en fechas 15 de noviembre de 2004 y de 12 de septiembre de 2006 interrumpen el plazo de prescripción. Tienen eficacia interruptiva los indicados requerimientos aportados como documentos números 7 y 8 de la demanda porque los concretos defectos constructivos son solo un ejemplo como se deduce de la utilización de las expresiones "entre ellos" y "tales como" pues lo verdaderamente importante es que la promotora tuvo conocimiento de la existencia de una pluralidad de defectos constructivos y no dispuso los medios necesarios para su reparación.

La segunda alegación denuncia la infracción del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al haber impuesto a los codemandados condenados las costas causadas en la instancia cuando, en realidad, la estimación ha sido parcial. Se acoge esta alegación por las razones ya expuestos al examinar el recurso anterior.

La tercera alegación denuncia la incongruencia extra petita partium prevista en el artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al condicionar la condena al pago de 62.711,82.- ? a que los demandados se nieguen a ejecutar la condena a reparar los defectos constructivos cuando en la súplica de la demanda no se preveía ese condicionante.

Se rechaza esta alegación porque, cualquiera que fuesen los términos exactos del suplico de la demanda, lo que realmente se pretendía es que se fijara ya en la Sentencia el importe del coste de la reparación de los defectos constructivos con el fin de anticipar la previsión contenida en el párrafo segundo del artículo 706.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para el caso de que los condenados a ejecutar una prestación de hacer no la realizaran en el plazo señalado. Atendiendo esa finalidad se viene a establecer el equivalente pecuniario de la condena a reparar.

La cuarta alegación denuncia una errónea valoración de la prueba porque la Juzgadora de instancia ha prescindido de los cuatro informes periciales distintos del realizado por la perito judicial y considera improcedente la exclusión de cualquier responsabilidad del Arquitecto Sr. Jose Francisco respecto de los defectos consistentes en las defectuosas pendientes de las terrazas de los áticos y de las humedades en los techos de las viviendas inmediatamente inferiores. Se rechaza esta alegación porque, de un lado, no puede un codemandado condenado interesar la condena de otro codemandado absuelto cuando aquél se limitó a solicitar la desestimación de la demanda y; de otro lado, en nada afecta a su responsabilidad solidaria como consecuencia de lo previsto en el inciso final del artículo 17.3 de la Ley de Ordenación de la Edificación .

CUARTO.- Recurso de apelación deducido por la parte codemandada, el Arquitecto técnico Don Lucio .

La primera alegación tiene por objeto oponer la excepción de prescripción prevista en el artículo 18.1 de la Ley de Ordenación de la Edificación .

Se rechaza la excepción de prescripción porque estando en presencia de un supuesto de solidaridad prevista por disposición legal ( artículo 17.3 de la Ley de Ordenación de la Edificación ) para los casos en los que queda debidamente probada la concurrencia de culpas sin que pudiera precisarse el grado de intervención de cada agente en el daño producido, los actos de interrupción dirigidos contra otro de los responsables solidarios, en nuestro caso, la promotora, mediante los requerimientos aportados como documentos números 7 y 8 de la demanda, afectan también al Arquitecto técnico en cuanto responsable solidario según dispone el artículo 1.974 del Código civil .

La segunda alegación persigue la exención de responsabilidad para esa parte toda vez que al tratarse de defectos de acabados la responsabilidad será exclusiva del constructor y del promotor según dispone el último párrafo del artículo 17.1 de la Ley de Ordenación de la Edificación .

No pueden calificarse los defectos objeto de la Sentencia como meros defectos de terminación o de acabado porque todos ellos tienen relación con humedades y, precisamente, según dispone el artículo 3.1.c.1 de la Ley de Ordenación de la Edificación , uno de los requisitos de la habitabilidad es la estanqueidad en el ambiente interior del edificio que se ve vulnerada con la humedad que originan los defectos constructivos por los que ha sido condenado el ahora apelante, de tal manera que estamos ante defectos que afectan a la habitabilidad previstos en el artículo 17.1.b de la referida Ley .

De otro lado, si partimos de los defectos constructivos declarados en la Sentencia recurrida (grietas y fisuras en los enfoscados de patios de luces, filtraciones de agua en los pasillos de distribución y defectos en las pendientes de las terrazas de los áticos y defectuosa impermeabilización que causa daños en las viviendas sitas en la planta inmediatamente inferior) todos ellos son imputables al Arquitecto técnico porque, o bien ha incumplido la obligación de controlar la composición de los materiales (en particular, la deficiente dosificación del mortero de los paramentos de los patios interiores), o bien ha incumplido su obligación de la dirección directa e inmediata de la ejecución de la obra (defectos no puntuales sino extendidos en los patios interiores, en los pasillos de distribución y en las terrazas de los áticos) previstas entre las obligaciones profesionales del director de la ejecución de la obra en el artículo 13 de la Ley de Ordenación de la Edificación .

Así las cosas, es evidente en el presente caso la aplicación del supuesto previsto en el artículo 17.3 de la Ley de Ordenación de la Edificación en el que se declara la responsabilidad solidaria de los agentes de edificación que por el incumplimiento de sus obligaciones profesionales han originado el daño aunque no se haya podido discernir el grado de intervención de cada uno de ellos en la producción del daño y, todo ello con la responsabilidad solidaria del promotor.

La tercera alegación también se dirige a impugnar el pronunciamiento sobre las costas causadas en la instancia por lo que, atendiendo a las razones más arriba expuestas, procede acoger esta alegación al haberse producido en realidad una estimación parcial.

QUINTO.- Costas causadas en esta alzada.

Al haberse acogido en parte los tres recursos no procede efectuar especial imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en esta alzada según prevé el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SEXTO.- Destino de los depósitos constituidos para preparar los recursos.

Al haberse estimado en parte los tres recursos procede su devolución conforme a lo establecido en la Disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Con estimación parcial de los tres recursos de apelación deducidos contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción núm. 2 de Denia (Ant. Mixto-4) de fecha seis de abril de dos mil once , en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la mencionada resolución y, en su lugar,

1.-) que estimando en parte la demanda promovida por el Procurador Don Enrique Sastre Botella, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios del DIRECCION000 de Denia, contra CONSTRUCCIONES LUIS DE LARA, S.A., EDIVALERIA, S.L., Don Lucio , debemos de condenar y condenamos solidariamente a los anteriores demandados a:

a) reparar los defectos existentes en la Comunidad de Propietarios reflejados en el informe pericial judicial y en la forma indicada en dicho informe.

b) en caso de negarse los demandados, deberán abonar solidariamente a la actora la cantidad de 62.711,82.- ?.

c) sin que proceda efectuar especial imposición de las costas a ninguna de las partes.

2.-) que desestimando la misma demanda contra Don Jose Francisco , debemos absolver y absolvemos a éste de todas las pretensiones deducidas en su contra, sin efectuar especial imposición de costas a ninguna de las partes.

3.-) no procede efectuar especial imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en esta alzada.

4.-) se acuerda la devolución de los depósitos constituidos por los apelantes para la preparación de sus respectivos recursos.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales compuestos de dos archivadores que contienen tres tomos y una carpeta con la documentación aportada por CONSTRUCCIONES LUIS DE LARA, S.A. al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución no es firme y podrá interponerse contra ella ante este tribunal recurso de casación al poder presentar su resolución interés casacional y también, conjuntamente, el recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación.

De dichos recursos conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ( Disposición Final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Al tiempo de la interposición del recurso de casación y/o del extraordinario por infracción procesal deberá acreditarse la constitución del DEPÓSITO para recurrir por importe de 50 ? por cada recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Octava abierta en Banesto, sin cuya acreditación no se tendrá por interpuesto.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose el Tribunal de Marca Comunitaria celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-